Introdução ao Estudo do Direito Part.01

Prévia do material em texto

O ESTUDO DO DIREITO
Introdução ao Estudo do Direito– Part.01
	
	
	
	
	
	Letícia Nogueira Barbosa
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO
Apresentação da Disciplina
 Primeiro deve-se identificar o direito situando-o como ordem social dotada de coerção e, ao mesmo tempo, fórmula de garantia da liberdade. 
 A disciplina IED tem como objetivo: definir o objeto de estudo, indicar os limites da área de conhecimento, apresentar as características da ciência, seus fundamentos, valores e princípios cardiais.
 IED não possui autonomia, não cria o saber, apenas recolhe de outras disciplinas jurídicas as informações necessárias para um prévio conhecimento. Seu conteúdo não é de domínio próprio, sua especificidade é a sistematização dos conhecimentos gerais.
Objeto da Introdução ao Estudo do Direito
São abordados na disciplina apenas conceitos gerais que podem ser aplicados a todos os ramos do Direito,
É uma disciplina de natureza epistemológica, que expressa uma teoria da ciência jurídica.
Tríplice objeto: Conceitos gerais do Direito, visão de conjunto do Direito e lineamentos da técnica jurídica.
 A ciência pressupõe a existência de um saber metódico e sistematizado, isto é, um saber que requer uma coerência interna, baseado em uma sistematização que pressupõe a existência de um método, de um caminho, armado com princípios próprios, regras peculiares e técnicas ou instrumentos úteis, que permita melhor conhecer o objeto estudado.
 O objeto a ser estudado em um Curso de Direito seja o ordenamento jurídico, quer dizer: um conjunto de normas jurídicas que prescrevem um dever-ser, ou, melhor, regras de comportamento elaboradas por agentes credenciados e que ensejam a possibilidade de aplicação de uma sanção institucionalizada, isto é, que contará com o amparo do Estado para sua possível aplicação. Estuda-se, portanto, a ordem jurídica posta, isto é, o Direito positivo, considerado aqui e agora.
EPISTEMOLOGIA
 
 Ramo da filosofia interessada na investigação de evidências de que o conhecimento existe fora da consciência do indivíduo e da própria natureza. Também conhecida como ‘’Teoria do Conhecimento’’, a epistemologia é na verdade um questionamento da própria existência das coisas, onde é estudado o ato do conhecer, de como o conhecimento é adquirido. Duas escolas apresentam teorias distintas sobre a epistemologia, são elas:
Escola Racionalista: A razão é o ponto central para definir o conhecimento e explicar como o tal é adquirido. Se aplica às ciências matemáticas e lógicas.
Escola Empirista: O conhecimento só pode ser adquirido pelas experiências, através de experimentos, observações e percepções em geral
 O ato de conhecer mais estudado é o conhecimento proposicional (saber que), ou seja, saber algo a partir de um processo de construção de uma proposição ou de um conceito baseado em uma informação. Lembrando que: ‘proposicional’’ (saber que) é diferente de ‘’por familiaridade’’ (saber como). ‘’O saber que se trata do conhecimento teórico e o saber como se trata do conhecimento prático’’.
EPISTEMOLOGIA E AS CRENÇAS
 A epistemologia busca estabelecer como o conhecimento e as crenças se relacionam, assim surgiram variadas teorias:
Teoria do Fundacionismo: determina que a maioria das crenças requer sustentação de outras crenças. A justificativa de uma crença se dá pela existência da outra. - INTERNALISTA
Teoria da Coerência: Para crer em determinada crença, ela precisa ter coerência com outro conhecimento. A crença deve ser coerente com aquelas já aceitas em um conjunto. Mútua interdependência. - INTERNALISTA
Teoria da Coercibilidade: A crença é justificada se ela tem crédito, se existe confiança na verdade. - EXTERNALISTA
Teoria Causal: A crença possui ligação causal com seu conteúdo. Relação de causa e efeito. – EXTERNALISTA
 EPISTEMOLOGIA JURÍDICA
 Busca compreender os fatos que condicionam a origem do direito.
Teoria pura do direito, Hans Kelsen: realiza a distinção entre ‘’ser’’ (as coisas como são) e o ‘’dever ser’’ (as coisas como devem ser)
Natureza epistemológica: diferencias o direito de como ele é e de como deve ser.
Natureza ontológica: diferencias o reino dos fatos (ser) e o reino das normas (dever ser).
Immanuel Kant: O mundo do ‘’dever ser’’ se relaciona com a vontade racional do homem, e o mundo do ‘’ser’’ é o das leis que decorrem da própria natureza (leis naturais não modificáveis). O mundo do dever ser é, portanto, onde os acontecimentos se passam segundo a vontade do homem, a vontade racional.
 Ciências Naturais x Ciências do Espírito
Ciências do espírito: são as ciências comportamentais-sociais, humanas, morais, históricas, ciências como o direito. Realiza o estudo do homem em si. As ciências do espírito possuem alguns elementos, são eles:
Elemento Histórico: conhecimento vindo da história.
Elemento Teórico e Prático: prescreve normas.
Base de conhecimento científico: oferece base.
Ciências naturais: estudo da natureza em seus aspectos mais gerais e fundamentais, estudos como física, química, etc.
ESPÍRITO (se preocupa em explicar e compreender os fatos)
O homem é o objeto de estudo
Ciência Branda e pseudociência
Compreensivas (aprender o individual no seu caráter peculiar)
NATURAIS (representação simbólica)
Estuda o exterior ao homem
Ciência dura e da verdade
Explanatórias (empenhadas na revelação de leis subjacentes e na identificação do universal)
DISCIPLINAS JURÍDICAS
 Disciplina é um sistema de princípios e de regras a que os homens se devem ater em sua conduta, há sempre a ideia de limite, ninguém pode exercer uma atividade sem razão de direito. Há, portanto, em cada comportamento humano, a presença, embora indireta, do fenômeno jurídico. O Direito é, sob certo prisma, um manto protetor de organização e de direção dos comportamentos sociais, ou seja, tutela comportamentos humanos. As disciplinas jurídicas representam e refletem um fenômeno jurídico unitário 
 As disciplinas jurídicas dividem-se em duas classes: Fundamentais e Auxiliares. A compreensão plena da ciência do direito exige o conhecimento anterior do homem e da sociedade.
FUNDAMENTAIS
Ciência do Direito – Dogmática Jurídica
 Estuda o fenômeno jurídico em todas as suas manifestações e momentos, é um estudo sistemático das normas, ordenando-as segundo princípios, e tendo em vista a sua aplicação, toma o nome de Dogmática Jurídica. Teoria positiva do Direito Positivo.
 Momento culminante da aplicação da Ciência do Direito, quando o jurista se eleva ao plano teórico dos princípios e conceitos gerais indispensáveis à interpretação, construção e sistematização de preceitos e institutos de que se compõe o ordenamento jurídico.
 Aborda o Direito vigente em determinada sociedade e as questões relativas à sua interpretação e aplicação. É uma forma de conhecimento positivo da realidade social segundo normas ou regras objetivadas, ou seja, tornadas objetivas, no decurso do processo histórico.
 Não é de natureza crítica, é sempre ciência de um direito positivo, como experiência efetiva, passada ou atual.
 Cumpre a tal disciplina definir e sistematizar o conjunto de normas que o Estado impõe à sociedade.
Filosofia do Direito
 Transcende o plano meramente normativo. Questiona o critério de justiça adotado nas normas jurídicas, é uma disciplina de reflexão sobre os fundamentos do Direito. Preocupa-se não com o ‘’ser’’, mas com o ‘’dever ser’’
 Ernildo Stein distingue três formas de exposição do pensamento filosófico:
Filosofia de ornamentação: se apresenta em textos.
Filosofia de orientação: consiste na reflexão filosófica de cunho ético.
Filosofia que funda paradigmas de racionalidade: busca de novos paradigmas.
‘’Que é Direito? Em que se funda ou se legitima o Direito? Qual o sentido da história do Direito?
Sociologia do Direto
 É a ciência compreensiva da experiencia jurídica, estudando a conduta jurídicaenquanto conduta social. É indispensável saber como os homens estão agindo para se estabelecer como devem agir.
 Busca a mútua convergência entre o Direito e a sociedade. Examina o fenômeno jurídico no ponto de vista social, a fim de observar a adequação da ordem jurídica aos fatos sociais, a Sociologia do direito analisa:
Adaptação do Direito à vontade social.
Cumprimento pelo povo das leis vigentes e a aplicação destas pelas autoridades.
Correspondência entre os objetivos visados pelo legislador e os efeitos sociais provocados pelas leis.
.
 Desenvolve importante trabalho para a correção dos desajustamentos entre a sociedade e o Direito. Mostra que o fundamental para o desenvolvimento do direito está na sociedade. É um ramo autônomo do conhecimento e mantem intimas relações com todas as ciências sociais.
AUXILIARES
História do Direito
 Tem por escopo a pesquisa e a análise dos institutos jurídicos do passado. É certo que a compreensão do direito exige muitas vezes o conhecimento das condições sociais existentes à época em que foi elaborado.
 A História do Direito pode se desenrolar em três planos que se correlacionam:
Fatos sociais: explicam o aparecimento das soluções normativas, bem como as mutações operadas no ordenamento jurídico, dando relevo ao problema das fontes do Direito.
Formas técnicas: de que se revestem tais soluções normativas, pela constituição de modelos institucionais
Ideias jurídicas: atuam, como fins, nas alterações verificadas nas fontes e seus modelos normativos.
Direito Comparado
 Estudo comparativo de ordenamentos jurídicos de diferentes Estados. Seu propósito é revelar as novas conquistas alcançadas em terminado ramo da árvore jurídica e que podem orientar legisladores.
DIREITO NATURAL
 Por não ser criado pelo homem, corresponde a uma ordem de justiça que a própria natureza ensina aos homens pelas vias da experiencia e da razão. Não pode ser admitido como um processo de adaptação social.
 O jusnaturalismo e um sistema de normas de conduta intersubjetivas diverso do sistema constituído pelas normas fixadas pelo Estado. Isto e, e uma doutrina segundo a qual existe um ‘’Direito Natural’’ (jus naturale).
 O direito natural transcende o Estado e ele existe com o homem. O jusnaturalismo é anterior ao Direito positivado pelo Estado e muitas vezes este é influenciado por aquele. Além disso, o jusnaturalismo possui validade em si mesmo, somente em suas normas, sem buscar outras para se sustentar, tendo em si uma natureza transcendente e imutável. Ou seja, afirma que o direito existe independentemente de normas fixadas pelo estado. Um direito que teria uma validade em si mesmo, sem que existissem erros ou falhas. Nessa ideia o direito existe naturalmente, independentemente do estado e independentemente da construção dos homens. 
 Lembrando que: Direito Natural é diferente de Jusnaturalismo que são as escolas de direito natural que se desenvolveram com distintas concepções do direito natural, dependendo do momento histórico. Existem diversas escolas do direito natural que deram origem ao Jusnaturalismo. 
CONCEPÇÃO DO DIREITO NATURAL
Transcendente
 Haveria acima do Direto Positivo e independente dele, um conjunto de imperativos éticos, expressão não apenas da razão humana, mas também da razão divina. O Direito Natural, de acordo com a doutrina de Santo Tomás de Aquino, repete, no plano da experiência social, a mesma exigência de ordem racional que Deus estabelece no universo, que é um cosmos.
 Assim, a lei positiva deve se subordinar à lei natural, que são imperativos éticos indeclináveis, haverias duas ordens de leis, uma dotada de validade em si e por si (Direito Natural) e outra de validade subordinada e contingente (Direito Positivo).
Transcendental 
 Distingui da anterior apenas por admiti-lo em função da experiência histórica. A experiência histórica demonstra que há determinados valores que, uma vez trazidos à consciência histórica, se revelam ser constantes ou invariantes éticas inamovíveis que já condicionavam e davam sentido à práxis humana, a pessoa é o valor fonte. São essas constantes que formam o cerne do Direito Natural, delas se originando os princípios gerais do direito, comuns a todos os ordenamentos jurídicos.
 A concepção do Direito Natural, em termos de condição transcendental, lógica e axiológica, da experiencia histórica possível, não cria soluções de continuidade entre os princípios gerais de direito de caráter imediato, ligados aos valores essenciais da pessoa humana, reconhecida como valor-fonte de todos os valores, e os princípios gerais derivados ou mediatos que vão historicamente se objetivando nos quadros da civilização geral ou da experiencia particular de cada nação.
HISTÓRIA DO DIREITO NATURAL
Sofistas
 Os sofistas, já na Antiguidade, mostraram a distinção entre o justo natural e as leis próprias da polis. A ordem natural destinava-se a destruir e mudar a ordem estabelecida pelos homens.
Aristóteles
 Aristóteles foi o primeiro autor conhecido que falou da divisão do Direito Natural e Direito Positivo. Na visão aristotélica, o Direito Natural tem duas características:
Não se baseia nas opiniões humanas e em qualquer lugar tem a mesma força. Junto com o Direito Natural aparece o justo legal, Direito Positivo. 
É próprio desse direito provir da convenção humana, tendo como característica própria ser variável.
“[...] o direito natural e o direito positivo são verdadeiros direitos. Tanto o justo natural como o justo positivo são espécies ou tipos de direito. Ambos fazem parte igualmente do direito vigente de uma polis (politikón díkaion). É, então, claro que para Aristóteles o direito natural é um direito verdadeiro, um tipo de direito vigente, junto com outro tipo, que é o direito positivo. O direito natural não é, portanto, um princípio abstrato, uma ideia ou ideal, um valor ou coisa semelhante; é simplesmente um direito (uma coisa devida em justiça), uma espécie ou tipo particular de direito.” – Javier Hervada
 Não se trata de dois sistemas jurídicos diferentes e paralelos. Só há um sistema jurídico em cada sociedade, qual seja, o sistema vigente. Em relação ao sistema vigente, o Direito Natural e o Direito Positivo são partes. Trata-se da concepção clássica do direito natural.
Juristas romanos
 O direito primitivo de Roma, conhecido como jus civile, era um direito rígido e formalista aplicável apenas aos cidadãos romanos. Tal direito começou a apresentar problemas na consolidação do Império Romano tornando-se necessário um direito aplicável também aos estrangeiros. Surgiu a necessidade de adaptar o jus civile às novas necessidades, assim como humanizá-lo. Para isso, os juristas romanos recorreram ao Direito Natural.
 Nesse contexto histórico, o Direito Natural era o direito comum (jus commune), que a razão natural implanta entre todos os homens e entre todos os povos. Por outro lado, esse direito, enquanto razão natural, devia ser respeitado pelo jus civile. O direito natural funcionou como humanizador do direito positivo, como elemento civilizador, de modo que o direto civil não pode alterar os direitos naturais. Manteve-se a mesma ideia aristotélica quanto à divisão do direito vigente em direito natural e direito positivo.
 “[...] São dois, então, os tipos de direito que regem a vida dos homens e dos povos: o direito natural e o direito positivo. Enquanto o direito natural é estabelecido pela razão natural, o positivo procede das leis e costumes de cada povo constituído em unidade política superior (civitas). Há, portanto, um direito próprio e peculiar – por consequência variável – de cada povo ou civitas, denominado jus civile (direito positivo), e um direito comum a todos os homens, natural, procedente da naturalis ratio. O direito natural apresenta-se como universal em um duplo sentido: universal por ser comum a todos os homens e povos, e universal porque determina o que sempre é bom e justo. Em contrapartida, o direitopositivo ou jus civile refere-se ao útil e, por isso, é peculiar de cada povo e diferente em cada um deles (o útil varia no espaço e no tempo); obedece à idiossincrasia e às diversas circunstancias de cada nação, de cada civitas.” - Javier Hervada
Tomás de Aquino
 Tomás de Aquino segue a concepção clássica do direito e divide o verdadeiro direito, qual seja, o direito vigente, em natural e positivo. Deduz que o critério fundamental e primário do Direito Natural é a adequação ao homem.
 A diferença entra visão de Tomás de Aquino e do jusnaturalismo moderno é que a primeira segue o realismo jurídico clássico e, portanto, fala de coisas naturalmente adequadas ao homem, enquanto o jusnaturalismo moderno situa-se no subjetivismo e entende os direitos naturais como direitos subjetivos.
 “Na teoria tomista, a lei natural é aquele conjunto de ditames da razão com retidão que prescrevem aquelas condutas adequadas à natureza do homem e proíbem as contrarias. Essa lei é natural porque é produto da razão natural, isto é, da razão enquanto naturalmente capta as condutas exigidas pela natureza do homem e as que são contrárias a ela. Porém, não é uma lei imanente à razão, cuja origem primeira seja a natureza do homem; dada a condição de criatura do homem e entendidos os seres criados como uma participação criada do Ser Subsistente, a lei natural é, para Aquino, uma lei divina, naturalmente impressa no homem por via da participação da lei eterna (a lei divina enquanto está na essência de Deus). Por isso, descreve a lei natural como uma participação da lei eterna na criatura racional, isto é, no homem.” – Javier Hervada
 O homem não tem conhecimentos inatos. Quando cada homem começa a existir, seu entendimento é como uma lousa limpa na qual não há nada escrito. No que se refere à razão prática, o inato é a capacidade de saberes e juízos práticos e a virtude da sindérese (capacidade natural ou disposição da razão prática de apreender intuitivamente os primeiros princípios universais da ação humana.). Pela virtude da sindérese, a razão prática realiza um juízo fundamental, sempre a posteriori, ou seja, por meio da experiência. Isto é, o homem capta algumas coisas como boas e outras como más. O inato ao homem não são os preceitos da lei natural, mas a capacidade de raciocínio do intelecto humano e a virtude da sindérese. A razão, retificada pela sindérese, capta o primeiro princípio, infalível, porém não inato.
 “A lei natural é uma operação da razão (um ato de conhecimento da razão), que para Aquino, é de evidencia. Cada preceito da lei natural é captado mediante um ato de razão, e, como a razão pode errar, os homens concretos podem cair em erros sobre algum ou alguns preceitos naturais; por isso, embora a lei natural seja universal, o conhecimento concreto de certos preceitos pode não ser. Um aspecto importante da concepção tomista da lei natural é que se trata de um conhecimento não especulativo, mas prático, porque se refere à conduta humana, que se produz em algumas circunstancias históricas e em relação a matérias contingentes. Portanto, os preceitos de lei natural são deduzidos da natureza humana como conclusões especulativas ou teóricas, sendo sua dedução influenciada e marcada pela circunstância histórica da conduta; isso implica que os preceitos de lei natural refiram-se à conduta em relação às situações históricas [...] é preciso observar que no pensamento tomista a historicidade que pode afetar os preceitos de lei natural é aquela que afeta os estados da natureza, visto que a lei natural é regra tirada da natureza: enquanto a natureza humana pode acidentalmente variar (idade, saúde ou doença, corrupção moral com sequelas de violência, etc.), há uma possível adequação da lei natural a esses estados.” -Javier Hervada
Jusnaturalismo moderno
 É própria do jusnaturalismo ou jusnaturalismo moderno, também chamado Escola moderna do Direito Natural, a concepção moderna do Direito Natural e do Direito Positivo como duas ordens ou sistemas jurídicos, completos e paralelos.:
 “Para o jusnaturalismo moderno, precursor da Revolução Francesa e imbuído das ideias racionalistas, o sistema jurídico herdado então vigente – de raízes medievais – constituiria a ordem jurídica – obscurantista e retrograda – do Antigo Regime, que deveria ser substituída pelo sistema jurídico de normas naturais ou direito natural, entendendo com isso o sistema jurídico deduzido das luzes da razão, como essa expressão era entendida naquela época. Nasceu assim a ideia dos dois sistemas ou ordens jurídicas paralelas e coexistentes: o Direito Natural ou sistema jurídico deduzido da razão e o Direito Positivo ou legislação vigente. Dois sistemas jurídicos, um destinado a ser exemplar do outro (que deveria ser reformado), cada um com sua obrigatoriedade própria e suas peculiares formas de aplicação. Com isso, o Direito Natural ficava separado da vida do foro e do sistema de garantias, que seriam próprias apenas do Direito Positivo – o oposto do típico da doutrina clássica -, e reduzido a um conjunto de normas mais morais que jurídicas. De fato, o jusnaturalismo moderno, de modo implícito ou explicito, transformou com frequência – há exceções – o direito natural em moral e a ciência do direito natural em filosofia moral.” - Javier Hervada
Neo-escolásticos
 Desaparecendo o jusnaturalismo moderno com os alvores do século XIX, em especial pela influência de Kant e de outras correntes como a Escola Histórica, a tese das duas ordens jurídicas desapareceu em grande parte da doutrina. No entanto, apesar de sua incongruência com a doutrina clássica, a dotada por Tomás de Aquino, a tese dos dois sistemas – natural e positivo – também é encontrada com bastante frequência entre os neo-escolásticos, que, embora adotem muitos elementos da doutrina tomista, separam-se nisso da doutrina clássica e, portando, do Aquino. Entendendo esses autores – como se viu – que o direito natural não é um aspecto – o aspecto jurídico – da lei natural, mas a própria lei natural, e sendo a lei natural um sistema de normas morais e éticas, o direito natural constitui para eles um sistema ou ordem de condutas pessoais e sociais, diferente do direito positivo: a ética social no que concerne à sociedade. Mesmo nos neo-escolásticos que não confundem o direito natural com a moral e o entendem como verdadeiro direito, é habitual continuar encontrando a ideia dos dois sistemas jurídicos.
Imanentismo contemporâneo
 “Com o século XIX, foi produzida rápida expansão do imanentismo de fundo, que invadiu a filosofia moderna e um bom número de ideologias. Tudo isso influiu na concepção imanentista do direito, em geral por meio de várias formas de positivismo jurídico. O imanentismo de direito foi um fenômeno tão generalizado na cultura ocidental que se chegou a falar de “a morte de Deus”. Por isso, é improcedente aqui deter-se em uns ou outros autores, e é suficiente fazer constar o fenômeno geral, que abrange a maioria das correntes filosóficas e das ideologias políticas e sociais (liberalismo, socialismo, capitalismo, etc.). Por outro lado, é muito comum entre os autores nem sequer propor o tema de Deus, mas omiti-lo.” - Javier Hervada
 A origem do positivismo deve ser encontrada no abandono da metafísica. O repudio de qualquer concepção transcendente do homem, da sociedade e do direito é consequência da rejeição da metafísica. Rejeitada pelo direito a ideia de direito natural, o fundamento do direito foi situado no poder imanente ao homem, ao Estado, sem nenhuma vinculação transcendente. Princípio fundamental do positivismo jurídico é que o Direito Positivo é valido enquanto são cumpridos os requisitos formais para a elaboração e a promulgação da norma, seja qual for seu conteúdo.
 “Ponto de interesse especial, por seus efeitos tanto teóricos quanto práticos, é o constituído pela concepção imanentista dos direitos humanos. Entendido o direito como produto cultural, os direitos humanos são concebidos também como produtosculturais e, portando, como variáveis e alterantes. Com isso, ficam fundamentados nas estimativas subjetivas e relativas da sociedade e no consenso comum, privado de toda base objetiva e submetidos às mudanças de opinião. Perdem, por consequência, seu genuíno sentido de base objetiva vinculativa da configuração da sociedade e de limites à prepotência, defesa e garantia do respeito à dignidade da pessoa humana.” - Javier Hervada
MICHEL FOUCAULT
 “Temos [...] a teoria do direito natural e direitos naturais que fazem valer como direitos imprescritíveis, que nenhum soberano, como quer que seja, pode transgredir”. -Michel Foucault
 “Se há uma natureza que é própria da governamentabilidade, dos seus objetos e das suas operações, a consequência disso é que a pratica governamental não poderá fazer o que tem de fazer a não ser respeitando essa natureza. Se ela atropelar essa natureza, se não a levar em conta ou se for de encontro às leis estabelecidas por essa naturalidade própria dos objetos que ela manipula, vai haver consequências negativas para ela mesma [...].” - Michel Foucault
 Michel Foucault trata do assunto sob a visão da economia política, mas isso demonstra sua posição acerca da existência de uma naturalidade própria das coisas e que deve ser respeitada sempre.
JAVIER HERVADA
 Para Hervada, a tese dos dois sistemas jurídicos não é correta. Nem o Direito Natural nem o Direito Positivo são sistemas completos por si só. Cada contexto social é dotado de um sistema jurídico, em parte natural e em parte positivo.
 “A primeira ideia que, em nossa opinião, requer uma correta compreensão do Direito Natural é que esse não é um sistema jurídico, ordem ou ordenação jurídica que subsista separado e paralelamente ao direito positivo, que seria outro sistema jurídico: o direito natural não é um sistema jurídico, mas um núcleo básico, primário e fundamental de cada sistema de direito ou ordenação jurídica. Nesse sentido, em relação a cada contexto social não existem dois sistemas de direito, a ordenação jurídica natural e a ordenação jurídica positiva, sendo o sistema jurídico único, um sistema jurídico unitário constituído pelo direito natural e pelo direito positivo, ou, em termos mais exatos, formado por fatores jurídicos naturais e fatores jurídicos positivos.” - Javier Hervada
 O direito natural inere ao homem em virtude de sua condição de pessoa. Trata-se do núcleo de juridicidade próprio da pessoa humana. Existe uma ligação entre o Direito Natural e a dignidade da pessoa humana.
 “O Direito Natural é o núcleo de juridicidade que é próprio da dignidade da pessoa humana, isto é, o núcleo jurídico da ordem do dever-ser que é inerente ao estatuto ontológico ou dignidade do homem. Dado, então, que o direito natural é a expressão jurídica da dignidade da pessoa humana – de seu estatuto ontológico -, pode-se dizer que a pessoa é o fundamento do Direito Natural, enquanto inere a ela e é expressão de sua ordem do dever-ser.” - Javier Hervada
JUSNATURALISMO – CONTEXTO HISTÓRICO
 No século XVII, o Direito Natural aparece como uma reação racionalista perante a situação teocêntrica, situação esta em que o Direito fora posto na Idade Média. Isso quer dizer que o Direito Natural expos que é pela razão humana, e não pela religião, que se extraem os Direitos naturais. Ou seja, a religião/ Deus deixam de ser os produtores de normas jurídicas, passando esse papel para a própria natureza. Esta passagem é a do pensamento teocêntrico para o pensamento antropocêntrico, momento o qual o jusnaturalismo foi dividido em três etapas, sendo elas:
Direito natural garantido pelos governantes
 Tinha como objetivo manter a paz. A primeira etapa do Direito Natural é aquela pela qual a ordem jurídica é fundada de acordo com as necessidades básicas de cada indivíduo e toda uma sociedade, compreendendo direitos essenciais, direitos públicos ou deveres éticos.
Segundo Grócio, por exemplo, mesmo podendo haver guerra, como estado permanente da sociedade, as relações dos povos poderão ser pacificas, desde que os governantes sigam as normas da lei natural para convivência internacional. 
Para Hobbes, o homem e marcado por pecado é um ser egoísta, dessa forma, a guerra sempre prevalecera contra todos, devendo, para pacificar a vida social, e ter a presença do Estado de sociedade, a realização de contrato ou a renúncia. Com essa ideia de Hobbes, tem-se que a partir da instituição da ordem político-jurídica, os indivíduos renunciam parte de sua liberdade para a preservação do todo, sendo o Estado, o Leviatã, o qual possui a função de manter a paz e cumprir os ditames do Direito Natural, como por exemplo, o absolutismo.
Salvaguardar da violação de direitos naturais
 Surge a separação dos poderes realizada pelo John Locke e Montesquieu com a finalidade de criar salvaguardas à violação do direito natural pelos governantes.
 Locke dita que o estado de natureza é de liberdade e igualdade, vigendo a lei natural. Além, afirma que o contrato social somente se faz necessário quando os homens, esquecendo a lei natural, aumentam sua ganância. Faz uma pontuação de que o pacto social não são os governantes, mas toda a sociedade. Locke afirma, portanto, que o melhor regime a ser aplicado é o baseado em boas leis, que limitam o arbítrio e garante os Direitos Naturais
Montesquieu também segue a mesma linha de Locke e precursor da sociologia jurídica. Assim, afirma que a separação dos poderes e a convivência harmônica entre eles são necessárias para efetivar os ideais coletivos, o que foi devidamente abordado na sua obra Espirito das Leis. E nessa obra que foram encontradas as fontes para o nosso Estado atual, como a separação do Poder Legislativo, Executivo e Judiciário. 
Lei natural e soberania popular
 Rousseau e Immanuel Kant tratam o jusnaturalismo como a aplicação da lei natural como soberania popular e autonomia ética. Nessa terceira fase tem-se que a origem e alienação da sociedade e a propriedade, devendo as leis naturais proteger a todos das injustiças sociais.
Rousseau entendeu que o contrato social de Hobbes só se efetivava de maneira eficaz quando a sociedade passa a seguir os ditames da vontade geral em vez da vontade de todos. Isso porque a vontade de todos representava a soma dos interesses individuais e egoístas. Enquanto a vontade geral é o ideal coletivo eticamente, sendo que para ser concretizado, deveria haver renúncia de cada um em favor de objetivos comuns, ou seja, os interesses da sociedade são maiores que os interesses de cada indivíduo por si só. Por fim, para Rousseau, o homem em estado de natureza é bom, mas a sociedade o corrompe, por isso o governo deveria garantir os Direitos Naturais.
 O final da chamada Escola do Direito Natural coincide com a morte de Kant em 1804 e também com a promulgação, no mesmo ano, do código napoleônico, que serviu de modelo e influenciou as legislações de vários países no mundo, por ser considerado um código moderno e que trazia uma maior clareza e simplicidade às normas. O referido código tinha como principais características a igualdade dos cidadãos perante lei, a abolição do feudalismo e a proteção do direito de propriedade.
Direito Positivo
 
 O Direito Natural é um conjunto de normas cuja observância é necessária, mas insuficiente para garantir a justiça na convivência humana. Nessa medida, é uma exigência do próprio Direito Natural a sua complementação pelo Direito Positivo, que estabelece para cada momento histórico uma ordenação das liberdades, mediante o exercício do poder legislativo.
 O direito é aplicado de acordo com as normas impostas pelo chamado Direito Objetivo, pois, embasado em leis, regulamentos e costumes, orienta nossa vida em sociedade.
 O Direito Positivo, assim criado, é fruto da vontade soberana da sociedade, que deve impor a todos os cidadãos normas voltadas para a assegurar às relações interpessoais a ordem e a estabilidade necessáriaspara a construção de uma sociedade justa. Dessa forma, a vontade do soberano contribui para a efetivação da justiça, de tal forma que ela deve ser observada sempre que não colidir com os mandamentos do Direito Natural, pois ele é a fonte da sua legitimidade. formando o que se pode chamar de ordenamento jurídico. O direito positivo é a linguagem, o próprio objeto, possuindo natureza prescritiva.
 Existe, portanto, uma relação de identidade necessária entre direito natural e justiça (pois o direito natural é intrinsecamente justo) e uma relação de compatibilidade necessária entre direito positivo e justiça (pois a instauração da norma injusta não é um ato jurídico, e sim um exercício arbitrário da força). Porém, como a sociedade nem sempre produz normas justas, ou produz regras que se tornam injustas com o passar do tempo, compete-nos a busca incessante de adequar o direito positivo ao direito natural, garantindo assim uma regulação justa das relações sociais.
 É no que diz respeito ao Direito positivo que se baseia, a partir de agora, a presente introdução ao mundo jurídico. O que se introduz, a partir de agora, são elementos-chave para entender melhor como o Direito se desenvolve e se exprime. Nisso, apresentam-se as dicotomias mais comuns do Direito positivo, a seguir resumidas:
 Primeira dicotomia:
Direito objetivo
 Se enxerga o Direito como uma realidade objetiva, ou seja, um conjunto de normas jurídicas regulamentadoras de condutas – trata-se, pois, da ordem normativa.
Direito subjetivo
 Se enxerga o Direito como uma realidade subjetiva, referindo-se, portanto, a um sujeito, significando que ele detém uma determinada posição favorável – trata-se, pois, de um conjunto de direitos. 
 Pode-se dizer que no primeiro caso o que se tem é um ramo do Direito que regulamenta comportamentos, como, por exemplo, o Direito de Sucessões e o Direito das Coisas, enquanto no segundo caso o que se tem é algo que se pode exercer, ou seja, um direito, assim, direito de suceder e direito de propriedade, por exemplo.
 Segunda Dicotomia
Direito público
 Consiste no Direito positivo que regulamenta as relações em que o Estado é parte, atuando em razão de sua soberania e de sua função enquanto garantidor do interesse público
Direito positivo público interno: Direito constitucional (regulamenta a estrutura e a organização do Estado, além de estabelecer uma carta de direitos), Direito administrativo (regulamenta a organização e o funcionamento da Administração Pública), Direito penal (tipifica e estabelece sanções a atos considerados como delitos), Direito financeiro (regulamenta a atividade financeira do Estado), Direito tributário (regulamenta as relações entre a Fazenda Pública e os contribuintes), Direito processual (regulamenta a organização judiciária e o processo judicial), Direito previdenciário (regulamenta as contribuições e os benefícios da seguridade social), Direito eleitoral (regulamenta as questões referentes ao sufrágio, escrutínio e voto).
Direito positivo público externo: Direito internacional público (regulamenta as relações entre Estados soberanos), Direito internacional privado (regulamenta os conflitos das leis no espaço), Direito dos tratados (disciplina a questão referente aos tratados e convenções internacionais).
Direito privado
 É o Direito positivo que disciplina as relações entre particulares, em que há o predomínio imediato de interesses de ordem privada.
Direito positivo privado: Direito civil (regulamenta as relações entre as pessoas, suas obrigações e das pessoas com as coisas), Direito comercial ou empresarial (regulamenta relações atinentes ao comércio e às atividades empresariais), Direito do trabalho (regulamenta as relações trabalhistas), Direito do consumidor (regulamenta as relações de consumo).
 A terceira dicotomia classifica o Direito positivo em substancial, que é aquele que se refere ao Direito positivo material, e em adjetivo, que é aquele que se refere ao Direito positivo processual.
POSITIVISMO JURÍDICO
 Corrente jusfilosófica contemporânea. Atualmente, a corrente juspositivista é a mais difundida no meio jurídico, motivo pelo qual é tratada como expressão das normas provenientes da autoridade estatal. Não existe somente uma única definição para o Positivismo Jurídico. Norberto Bobbio afirma que a corrente doutrinária do juspositivismo entende o termo direito positivo de maneira bem especifica, como direito posto pelo poder soberano do Estado, mediante normas gerais e abstratas, isto e, como lei. Logo, o positivismo jurídico nasce do impulso histórico para a legislação, se realiza quando a lei se torna a fonte exclusiva ou, de qualquer modo, absolutamente prevalente do direito, e seu resultado ultimo e apresentado pela codificação. Ou seja, positivismo é um fenômeno jurídico cuja expressão do direito se reduz a ideia de norma posta pelo estado. Pode-se afirmar que a corrente juspositivista rompeu com a corrente jusnaturalista, já que aquela privilegia a produção das normas estatais, limitando a Ciência do Direito somente ao posto por elas. 
‘’Direito é a norma, é a norma posta pelo Estado, se não está na lei, não é direito. E o império da lei, é o império da NORMA’’.
O positivismo jurídico pode ser classificado em três grandes grupos, ou seja, três vertentes históricas de acordo com o autor Alysson Leandro Mascaro, são eles:
Juspositivismo eclético
 Nasce no início do século XIX e defende que o direito deve ser entendido apenas no campo das normas postas pelo Estado, ou seja, se reduz às normas postas pelo restado, mas constrói a fundamentação e legitimidade dessas normas em elementos estranhos ao Estado, como a moral, a cultura ou os valores sociais. No século XX, embora esse movimento teórico diminua sua influência, ainda continua sendo base de explicação de muitos pensadores do direito. No Brasil, Miguel Reale é quem mais se destacou numa perspectiva de juspositivismo eclético, com sua proposta de uma Teoria Tridimensional do Direito.
Juspositivismo estrito
 No século XX surge e é desenvolvida uma corrente juspositivista com uma identificação estrita ao fenômeno do Direito a forma estatal. Essa corrente tem como expoentes pensadores da Teoria Geral do Direito, destacando-se Hans Kelsen, Hebert Hart, Norberto Bobbio, entre outros. Esses autores reduzem a ideia de direito a norma e passam a trata-la de modo autônomo, fragmentado, aprofundando um conhecimento especifico recortado da realidade social. Trata-se da identificação estrita do fenômeno do direito a forma estatal, destacando o método analítico como sua base. O juspositivismo estrito ainda ganhou novos ares, nas décadas finais do século XX, quando analisado em somatória aos instrumentos da filosofia da linguagem. A compreensão do Direito Positivo passa a se fazer também com uma perspectiva linguística, considerando os operadores do direito como agentes que se comunicam. Theodor Viehweg é um dos pioneiros neste sentido. No Brasil, se destaca Tercio Sampaio Ferraz Junior na perspectiva da analise comunicacional da Teoria Geral do Direito. O Direito é a norma, é um fenômeno estrito a forma estatal, destacando-se um método analítico em sua base.
Juspositivismo ético
 Observando o direito das sociedades capitalistas ocidentais liberais e de bem-estar social, identificam no próprio Direito Positivo alguns conteúdos que possam ser considerados éticos, tais como a fala livre, a expressão da vontade, a democracia, a cidadania etc. Embora tratem de questões éticas no Direito, essa corrente de pensadores, que se afastou do juspositivismo estrito, ainda e juspositivista, na medida em que enxerga exatamente nas mesmas estruturas jurídicas contemporâneas os valores a serem construídos e preservados socialmente. No campo da Teoria do Direito, o pensamento juspositivista ético e visto também em filósofos como John Rawls e em teóricos como Ronald Dworkin e Robert Alexy.
AUTORES DE DESTAQUE
Miguel Reale
 Em sua filosofia ele tem nasnormas postas pelo Estado um dos eixos de sua análise do Direito. Mas transcende claramente tais limites. Ele defende a ideia de que o Direito possui uma natureza tridimensional, pois trata-se de um fenômeno baseado em três aspectos: norma, fato e valor, numa dinâmica de mutua implicação. A tridimensionalidade específica de Miguel Reale desemboca numa particular visão a respeito da origem das normas jurídicas, denominada por nomogênese jurídica.
 A nomogênese e o processo de formação da norma que surge a partir da junção de um complexo axiológico, ou seja, de valores com um complexo fático. A norma jurídica e, então, a opção por uma das possíveis orientações jurídicas resultantes dessa interação entre valores e fatos. O Direito se apresenta assim, para Reale, como um fenômeno necessariamente cultural. A integração de fato, valor e norma e a expressão maior desse culturalismo.
Hans Kelsen
 O pensamento de Hans Kelsen acrescentado com a operacionalização das normas estatais fez da prática jurídica uma técnica que se reputou universal. Tal pensamento representa o auge da construção do modelo positivista. A Teoria Pura do Direito, a obra maior de Kelsen, e aquela que expõe os pressupostos mais importantes de sua visão jusfilosófica. A primeira grande postulação kelseniana reside na distinção entre o fenômeno jurídico e a Ciência do Direito.
 A separação entre o fenômeno jurídico e a Ciência do Direito é fundamental para o entendimento da teoria kelseniana. Na prática, o Direito se mistura a todos os demais fenômenos sociais: a forma como um juiz julga, as artimanhas do advogado numa ação para produzir a prova, etc. Já a Ciência do Direito paira noutro patamar. Ela trata de explicar por que o juiz pode julgar, por que há tais regras do processo, por que tal pessoa é considerada, formalmente, uma testemunha em um processo. A Ciência do Direito abstrai dos fatos concretos e trabalha em um outro nível, muito próximo das normas estatais. Dirá Kelsen que a Teoria Pura é uma Teoria de Direito Positivo. É uma Teoria Geral do Direito, não interpretação de particulares normas jurídicas, nacionais ou internacionais.
 Para Kelsen, o Direito só pode ser entendido cientificamente a partir de uma especificidade que e normativa, do campo do dever-ser. Assim sendo, a proposta Kelseniana reside numa Ciência normativa, isto e, do dever-ser.
 No que tange a dinâmica à jurídica, Kelsen compreende a pluralidade das normas jurídicas numa estrutura ordenada. Daí porque defende que elas devem ser estruturadas a partir de uma hierarquia. Dessa forma seu pensamento se encaminha para a criação de uma ferramenta teórica original, a norma fundamental. Ela que da validade a todas as demais normas. A norma fundamental é a diretriz do pensamento que diz ao jurista que tal ordenamento e o valido.
NEOPOSITIVISMO 
 O termo conhecido como neopositivismo surgiu pela tradução literal da palavra New Legal Positivism realizada por Anthony J. Sebok. O neopositivismo propunha ressaltar a forma moderna de positivismo que pretende responder as provocações de Dworkin, baseadas no argumento empírico de que existem na prática jurídica dos Estados Constitucionais atuantes princípios jurídicos consubstanciando padrões morais, sem resvalar num ceticismo moral ou em teses originalistas de interpretação.
 Para Hart, é fundamental o conceito de regra e, para ele, deve corresponder aos hábitos de conduta de uma sociedade combinado com postura crítica em relação a esse mesmo habito. Tal descrição foi denominada de ponto de vista interno.
exemplo: um indivíduo pode observar que quando um idoso entra em um transporte público, é comum que os jovens cedam seus lugares para estes. Com isso, pode ser deduzido que toda vez que um idoso entrar em um transporte público, o jovem cederá seu lugar para este.
 No entanto, essa observação não justifica a ideia de obrigação, que só pode ser explicada pelo ponto de vista interno descrito por Hart. Ele acredita que esse ponto de vista interno é um padrão de conduta que gera uma obrigação, mas não gera um conhecimento seguro da existência e do conteúdo de regras sociais. Tal noção atende indistintamente a todos os sistemas de regras sociais, como os jogos, a moral e o Direito. Hart distingue vários sistemas de regulação moral e o que caracteriza os complexos sistemas jurídicos e a existência e o relacionamento de regras de dois tipos diferentes.
 Ao lado dessas regras primarias acima descritas, o sistema jurídico precisa incorporar, também, as regras secundarias que definem o funcionamento das regras primarias. As secundarias possuem um papel extremamente fundamental, pois foi a partir do reconhecimento delas que as demais regras possuíram validade e segurança. No common law a regra de reconhecimento, na visão de Hart significa que aquilo que a rainha no Parlamento Britânico aprova é o Direito. Já em um ordenamento jurídico como o nosso, onde o ápice da hierarquia normativa é ocupado pela Constituição, portanto a regra de reconhecimento é aquilo que o constituinte originariamente promulgou é o direito, recordando que as demais regras jurídicas retiram sua validade do texto constitucional.
ANOTAÇÕES:
ANOTAÇÕES:
ANOTAÇÕES:
2 
	
	
1