doc-5237

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DO ATO DE COMÉRCIO À TEORIA DA EMPRESA
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I
INTRODUÇÃO
O novo Código Civil (CC de 2002), inspirado pelo Código Civil Italiano de 1942, promoveu a unificação do Direito Privado, anteriormente dividido em Direito Civil e Direito Comercial, e consagrou entre nós a teoria da empresa. 
O denominado Direito de Empresa veio então substituir o antigo Direito Comercial.
O conceito de empresa não está definido nem no CC de 2002 nem no Código Civil Italiano. 
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CONCEITO DE EMPRESA
4. Empresa: organização estruturada por empresário(s) com risco e com fins de lucro, onde são produzidos ou intermediados bens e serviços que atendem às necessidades do mercado.
5. Os empresários que dirigem as empresas articulam os fatores de produção (capital, mão de obra, insumo e tecnologia.
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DIREITO EMPRESARIAL
6. O Direito Empresarial ou Comercial estuda as normas jurídicas que regem as atividades da empresa e dos empresários como tais.
7. Inspirado no Código Civil Italiano de 1942, o novo Direito de Empresa está disciplinado no Livro II da Parte Especial do CC de 2002, o qual revogou expressamente em suas disposições finais e transitórias a primeira parte do Código Comercial de 1850, este por sua vez inspirado na doutrina francesa dos atos de comércio. Foi o jurista Sylvio Marcondes que escreveu o projeto do referido Livro II.
8. A segunda parte do Código Comercial de 1850 que trata do comércio marítimo, continua em vigor.
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REVOGAÇÃO DA LEGISLAÇÃO ANTERIOR
9. A chamada Lei Comercial (legislação referente a comerciantes individuais ou a sociedades comerciais, assim como a atividades comerciais) continua em vigor no que não conflita com o CC de 2002 (Art. 2.037 do CC de 2002.)
10. Aplicam-se, portanto, aos empresários individuais e às sociedades empresárias as normas que não colidirem com o CC de 2002 e que dispõem sobre, inter alia: o registro público de empresas mercantis (Lei n° 8.934/94 e seu regulamento, Decreto n° 1.800/96), os direitos relativos à propriedade industrial (Lei n° 9.279/96) e as sociedades anônimas (Lei n° 6.404/76).
11. Cabe ao interprete decidir quais são as normas das leis comerciais extravagantes que não foram revogadas pelo CC de 2002 e que estão em vigor.
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A FIGURA DO COMERCIANTE 
DESAPARECEU!
12. A figura clássica do comerciante estaria com o novo Código absorvida, em boa medida, pela do empresário. Entretanto, em termos conceituais, a definição de empresário abrange campo de maior amplitude do que a do comerciante do Código de 1850. Fábio Ulhoa Coelho: de acordo com a legislação em vigor, agora há comerciantes que não são empresários. (Segundo Fábio Ulhoa Canto, é corrente definir-se empresa como atividade cuja marca essencial é a obtenção de lucros com o oferecimento ao mercado de bens e serviços, gerados estes mediante a organização dos fatores de produção (força de trabalho, matéria prima, capital e tecnologia). (Ver parecer no site http://www.irtdpjbrasil.com.br/parecerfabio.htm .)
13. De acordo com o Direito Comercial clássico, são comerciantes “aqueles que praticam atos de comércio e deles fazem profissão habitual” (Art. 1° do Código Comercial Francês de 1807.)
14. Assim, para a compreensão do conceito de comerciante era necessário definir ato de comércio ou mercancia (mercancia = ato de comerciar e também mercadoria.) O Art. 19 do Regulamento 737, de 1850 definia, no Brasil, mercancia ou ato de comércio, na ausência de uma conceituação apropriada no Código Comercial do mesmo ano de 1850. 
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A FIGURA DO COMERCIANTE 
DESAPARECEU! (continuação)
15. Dizia o referido Art. 19, ora revogado:
		“Considera-se mercancia:
		§ 1°. a compra e venda ou troca de efeitos móveis ou semoventes para os vender por grosso ou a retalho, na mesma espécie ou manufaturados, ou para alugar o seu uso;
		 § 2°. as operações de câmbio, banco e corretagem;
		 § 3°. as empresas de fábricas, de comissões, de depósito, de expedição, consignação e transporte de mercadorias, de espetáculos públicos;
		 § 4°. os seguros, fretamentos, riscos e quaisquer contratos relativos ao comércio marítimo;
		 § 5°. a armação e expedição de navios. 
16. Hoje o conceito de comerciante no nosso direito foi, de certa maneira, substituído pela idéia de empresário. 
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DO ATO DE COMÉRCIO À TEORIA DA EMPRESA
17. Lista de atos de comércio: ausência da prestação de serviços.
18. A teoria dos atos de comércio seria insuficiente para conceituar o Direito Comercial.
19. Surgiu então a teoria da empresa.
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Quem é o empresário?
20. O Art. 966 e § único do CC de 2002 definem a figura do empresário assim: 
	“Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens e serviços. § único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa”.
21. O novo Código Civil, que unificou o Direito Privado, inspira-se no Código Civil Italiano de 1942, que reuniu em uma única lei normas de Direito Civil e Direito Comercial.
22. A unificação do Direito Privado, obviamente, não modifica a autonomia do Direito de Empresa que tem normas próprias, que devem ser estudadas separadamente daquelas próprias do direito civil.
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Fontes do Direito de Empresa
23. Fontes materiais e formais do direito. As materiais são as idéias e/ou acontecimentos que contribuem para a formulação do direito. As formais são as normas propriamente ditas.
24. As fontes formais do Direito de Empresa dividem-se em fontes primárias ou diretas e as secundárias ou indiretas.
25. As fontes primárias do Direito Empresarial são as normas jurídicas escritas que regulam a atividade empresarial: normas constitucionais, tratados e convenções internacionais, normas legais como o Código Civil e legislação extravagante etc..
26.As fontes secundárias são principalmente os usos e costumes (que não sejam contra lege), a analogia, os princípios gerais de direito (ver Art. 4° da Lei de Introdução ao Código Civil), a doutrina (também chamada de fonte intelectiva) e a jurisprudência.
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Costume
27. Não pode ser contra lege.
28. Pode ser local (restrito a uma praça), regional, nacional e internacional.
29. Pode ser provado por certidão passada pela Junta Comercial, a quem incumbe o seu assentamento (Lei 8934/94, Art.8°, VI e Decreto 1.800/96, Arts. 87 e 88).
30. Pode também ser provado por qualquer outro meio lícito de prova (ver Art. 332 do CPC).
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II
A EMPRESA E O EMPRESÁRIO
O conceito de empresa não está definido no CC de 2002 (nem no código brasileiro nem no italiano). É o fruto da ação intencional do empresário de promover uma atividade econômica de forma organizada (Rubens Requião). Manifesta-se como uma organização técnico-econômica, ordenando o emprego de capital e trabalho para a exploração, com fins lucrativos, de uma atividade produtiva (Sérgio Campinho, O Direito de Empresa à Luz do Novo Código Civil).
A atividade economicamente organizada comandada pelo empresário é exercida por meio do estabelecimento (fundo de empresa).
Com base no Art. 966 do CC de 2002, acima transcrito, podemos definir o empresário como a pessoa natural ou jurídica que exerce com habitualidade (profissionalmente – conceito fundamental ) a atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou serviços.
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II
A EMPRESA E O EMPRESÁRIO (CONTINUAÇÃO)
Segundo Fábio Ulhoa Canto, é corrente definir-se empresa como atividade cuja marca essencial é a obtenção de lucros com o oferecimento ao mercado de bens e serviços, gerados estes mediante a organização dos fatores de produção (força de trabalho, matéria prima, capital e tecnologia). (Ver Manual de Direito Comercial de sua autoria.)
O Código Civil Italiano classifica
os empresários em comerciais e não-comerciais sendo que as sociedades simples são reservadas para os empresários não-comerciais. No Brasil não existe esta distinção entre empresários.
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O EMPRESÁRIO INDIVIDUAL
7. Dentro do contexto do Art. 966 do CC de 2002, o empresário individual é a pessoa natural titular da empresa.
8. O exercício da empresa individual faz-se através de uma firma (que é a assinatura do empresário individual) constituída por seu nome completo ou abreviação, podendo ao nome ser aditada designação mais precisa da atividade. No Brasil a responsabilidade da firma individual é sempre ilimitada, respondendo o patrimônio pessoal de seu titular pelas obrigações da empresa.
9. Empresário individual ≠ sócio de uma sociedade empresária.
10. A atividade empresarial pode, portanto, ser exercida pelo empresário individual (pessoa natural ou, como se diz agora, pessoa física) ou pela sociedade empresária.
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O EMPRESÁRIO INDIVIDUAL (continuação)
11. O empresário (seja individual ou uma sociedade empresária), para ser regular, deve inscrever-se no Registro Público de Empresas Mercantis da sede, hoje a cargo das Juntas Comerciais dos Estados. (Art. 968 CC de 2002: - É obrigatória a inscrição do empresário no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, antes do início de sua atividade. O empresário ou sociedade empresária que exerça a atividade mercantil e que não seja registrado será um empresário irregular, mas não deixará de ser empresário.) 
12. Apesar da inspiração inicial fascista, é inegável que o sistema italiano, ou seja, a teoria da empresa criou um novo modelo de disciplina privada da economia mais adequado à realidade do capitalismo superior. Como diz Fábio Ulhoa Coelho no parecer acima indicado: “O sistema italiano de disciplina privada da atividade econômica, sintetizado pela teoria da empresa, acabou superando o francês, baseado na teoria dos atos de comércio; ou seja, legislações de direito privado, nos países de tradição românica, sobre matéria econômica, a partir dos meados do século XX, não têm mais dividido os empreendimentos em duas categorias (civis e comerciais), para submetê-los a regimes distintos. A isso, têm preferido os legisladores criar um regime geral para a disciplina privada da economia, excepcionando algumas atividades de menor expressão econômica.” 
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O EMPRESÁRIO INDIVIDUAL (continuação)
10.Caso o empresário estabeleça sucursal, filial ou agência em jurisdição de outra Junta Comercial, nesta outra deverá também proceder ao registro. A nova inscrição deverá ser averbada na Junta da respectiva sede.
11. O empresário individual deverá ainda arquivar na Junta Comercial os acordos e declarações antenupciais que tenha pactuado, os títulos de doação, herança ou legado de bens clausulados de incomunicabilidade ou inalienabilidade, sem prejuízo dos registros já efetivados no Registro Civil (Art. 979 Do CC de 2002).
12. Também, a sentença que decretar ou homologar a separação judicial do empresário ou o ato de reconciliação deverá ser arquivado no Registro Público de Empresas Mercantis, sob pena de não serem opostos a terceiros.
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PROFISSÃO INTELECTUAL, DE NATUREZA CIENTÍFICA, LITERÁRIA OU ARTÍSTICA
13. Algumas atividades de cunho econômico foram excluídas do âmbito das profissões de natureza empresarial.
14. § único do Art. 966 do CC de 2002: “Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa.” 
15. A expressão elemento de empresa é misteriosa. Uma sociedade de advogados nunca será empresarial porque a profissão de advogado é extensivamente regulamentada por leis especiais. Ainda que tenha elementos de empresa, nunca uma sociedade de advogados será uma empresa. Diferentemente a lei trata a profissão médica. Uma casa de saúde, um hospital pode vir a ser uma empresa assim como um casa de profissionais de alta costura que tenha elementos de empresa.
16. Típicos elementos de empresa são: investimentos em marketing, desenvolvimento de uma marca, título do estabelecimento, técnicas de administração etc.
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O EMPRESÁRIO RURAL E O PEQUENO EMPRESÁRIO
17. Art. 969 do CC de 2002: “A lei assegurará tratamento favorecido, diferenciado e simplificado ao empresário rural e ao pequeno empresário, quanto à inscrição e aos efeitos daí decorrentes.”
18. Art. 170 da Constituição Federal (adiante CF): “A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
..................................................................................
IX – tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País.
.................................................................................................”
14. Art. 185 da Constituição Federal: “São insuscetíveis de desapropriação para fins de reforma agrária:
I – a pequena e média propriedade rural, assim definida em lei, desde que seu proprietário não possua outra;
II – a propriedade produtiva
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PEQUENA EMPRESA
19. Em atendimento ao preceito constitucional consubstanciado no inciso IX do Art. 170 da CF, foi editada a Lei Complementar 123/2006 (Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte), que qualificou, em seu Art. 3°, como microempresas ou empresas de pequeno porte a sociedade empresária, a sociedade simples e o empresário, devidamente registrados no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, conforme o caso, desde que. 
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PEQUENA EMPRESA
I - no caso das microempresas, o empresário, a pessoa jurídica, ou a ela equiparada, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta igual ou inferior a R$ 240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais);
II - no caso das empresas de pequeno porte, o empresário, a pessoa jurídica, ou a ela equiparada, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta superior a R$ 240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais) e igual ou inferior a R$ 2.400.000,00 (dois milhões e quatrocentos  mil reais). 
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O EMPRESÁRIO RURAL E O PEQUENO EMPRESÁRIO (Cont.)
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20. Por outro lado, a Lei 8.171/91, ao fixar os princípios da política agrícola, passou a atender o preceito constitucional do Art. 185 da CF. 
21. O empresário rural está submetido ao direito civil e não ao direito empresarial. Assim, o empresário rural não está normalmente sujeito à falência nem tem o privilégio de requerer a recuperação extrajudicial e está dispensado de manter escrituração especial. Não é, portanto, considerado empresário nos termos do Art. 966 do novo CC.
22. Entretanto, o empresário rural pode requerer a inscrição da firma na Junta Comercial. Se o fizer será equiparado pelo nosso direito positivo ao empresário de que trata o Art. 966 do CC de 2002. (cfr. Art. 971 do CC de 2002.) Neste caso, o empresário rural desfrutará do privilégio de requerer a recuperação extrajudicial, quando necessite e, obviamente, estará sujeito à falência.
23. Os pequenos empresários estes já gozam do benefício de simplificação de suas inscrições.
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DA CONDIÇÃO JURÍDCA DE EMPRESÁRIO
24. A qualificação de empresário decorre do efetivo exercício profissional da atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou serviços (Art.966 do CC de 2002). 
25.Atenção: Como explica Fábio Ulhoa Coelho, “a atividade típica do empresário não se define por sua natureza, mas pela forma com que é explorada.”
26. O exercício profissional
da atividade empresarial terá de ser assumido por pessoa capaz (natural ou jurídica.)
27. Evidentemente, o menor emancipado pode ser empresário. Pode falir, embora seja inimputável quanto à crime falimentar. “Porque diversas as órbitas jurídicas, civil e penal, permite a lei que o menor emancipado se qualifique como empresário, apesar de encontrar-se imune a qualquer responsabilidade penal”. (Sérgio Campinho.) Não poderá requerer a recuperação judicial ou extrajudicial (a Lei 11.101/2005, em seu Art. 48, exige o exercício regular da atividade empresarial por mais de 2 anos.)
28. Os interditos não podem exercer a atividade empresarial.
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CONTINUAÇÃO DA EMPRESA PELO INCAPAZ
29. O caput do Art. 974 do CC de 2002 estipula: “Poderá o incapaz, por meio de representante ou devidamente assistido, continuar a empresa antes por ele enquanto capaz, por seus pais ou pelo autor da herança”.
30. Em todas as hipóteses, será necessária autorização judicial para a continuação da empresa. A autorização será concedida em caráter precário. O parágrafo 2° do Art. 974 cujo o caput foi acima transcrito, preserva os bens do incapaz dos resultados da empresa.
31. A prova da autorização judicial ou de sua eventual revogação deverão ser levadas a registro na Junta Comercial (Art. 976 do CC de 2002).
32. Será nomeado, com a aprovação do juiz um ou mais gerentes para administrar a empresa pelo representante ou assistente do incapaz quando estes estiverem impedidos de comerciar (Art. 975 do CC DE 2002.) Entretanto, o representante ou o assistente do menor ou do interdito serão responsáveis pelos atos do gerente ou gerentes nomeados, apesar da aprovação do juiz (§ 2° do Art. 975 supra mencionado.)
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OS IMPEDIDOS DE EXERCER A ATIVIDADE EMPRESARIAL
33. As pessoas naturais ou jurídicas impedidas de exercer atividades empresárias são considerados empresários irregulares ou de fato, se o fizerem. Estão sujeitos à falência (Art. 1° da Lei 11.101/2005) e não farão jus à recuperação judicial, além de incorrerem em crime falimentar (Art. 178 da Lei 11.101/2005.)
34. A proibição para certas pessoas de exercer atividades comerciais, ou melhor empresariais, está prevista na Constituição Federal e em vários diplomas legais. Não podem ser empresários: governadores de Estado, funcionários públicos, militares, magistrados, corretores, leiloeiros, os cônsules, os médicos em farmácias, drogarias ou laboratórios farmacêuticos etc.. Em alguns casos a proibição se restringe a que sejam titular de firma individual ou sócio administrador de sociedade empresarial, podendo ser quotistas ou acionistas da mesma.
35. A partir da decretação da falência, o falido também está interditado para a condição de empresário. Os efeitos se estendem até que se verifique o trânsito em julgado da sentença extintiva de suas obrigações. Entretanto, se foi condenado por crime falimentar, é possível que sua inabilitação perdure até cinco anos após a extinção da punibilidade ou até a reabilitação penal (inciso I do Art. 181 da Lei 11.101 de 2005 e Art. 94 do Código Penal.
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O REGISTRO É DECLARATÓRIO
36. O registro é declaratório e não constitutivo da qualidade de empresário. O arquivamento dos atos constitutivos das firmas individuais ou das sociedades na Junta Comercial não assegura, pelo só efeito do registro, a condição de empresário que se verifica pelo exercício profissional da atividade que lhe é própria, tal qual definida no Art. 966 do CC de 2002.
37. Uma sociedade empresarial registrada na Junta Comercial que não tenha aberto as suas portas não é empresarial e, portanto, não pode falir. O registro é uma obrigação imposta por lei ao empresário, mas não um pressuposto para a aquisição desta qualidade.
38. Entretanto, o registro torna o empresário ou a sociedade empresária regular, com os privilégios de poder falir e requerer a recuperação judicial. O Empresário (ou sociedade empresária) irregular (não registrado) pode ir a falência, mas esta será sempre fraudulenta. Não pode também alcançar o privilégio da recuperação.
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OBRIGADO
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