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0 SOCIEDADE EDUCATIVA E CULTURAL AMÉLIA LTDA – SECAL WANDREY VINICIUS CARVALHO A EXECUÇÃO INEFICAZ DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE DENTRO DO SISTEMA CARCERARIO BRASILEIRO PONTA GROSSA – PR 2014 1 WANDREY VINICIUS CARVALHO A EXECUÇÃO INEFICAZ DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE DENTRO DO SISTEMA CARCERARIO BRASILEIRO Trabalho de conclusão de curso apresentado como requisito para obtenção do Grau de Bacharel em Direito da Sociedade Educativa e Cultural Amélia LTDA - SECAL. Orientador: Prof.Vanessa Cavalari Calixto PONTA GROSSA 2014 2 WANDREY VINICIUS CARVALHO A EXECUÇÃO INEFICAZ DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE DENTRO DO SISTEMA CARCERARIO BRASILEIRO Trabalho de conclusão de curso apresentado como requisito para obtenção do Grau de Bacharel em Direito da Sociedade Educativa e Cultural Amélia LTDA - SECAL. Orientador: Prof. Vanessa Cavalari Calixto Banca Examinadora: ____________________________________ Prof. Vanessa Cavalari Calixto Sociedade Educativa e Cultural Amélia Ltda. ____________________________________ Prof. Mestre Aknaton Toczek Souza Sociedade Educativa e Cultural Amélia Ltda. ____________________________________ Prof. Nicole Machado Sociedade Educativa e Cultural Amélia Ltda. Ponta Grossa, de de 2014. 3 A minha família por acreditar em mim e por não medirem esforços para que eu chegasse até esta etapa da minha vida. Aos meus inesquecíveis amigos de graduação, jamais esquecerei cada um de vocês. 4 AGRADECIMENTOS Agradeço a minha esposa, Mônica Wilezelek, pela paciência e sensibilidade feminina que pude observar me trazendo equilíbrio emocionalmente durante o curso e elaboração deste trabalho, sem você não teria conseguido. A minha mãe, Edilene Cordeiro Carvalho, e meu irmão, Franchescoly Bruno Oliveira, por todo apoio e todo amor materno e fraterno, que apesar das dificuldades, não pensaram duas vezes em me ajudar. Ao meu velho e indivisível “avôhai” (avô e pai), Conrado Cordeiro Carvalho, pela sabedoria que me ensinaste, demonstrando os bons princípios para ter uma vida digna e de sucesso. A professora, Vanessa Cavalari Calixto, minha orientadora, que com paciência e num pequeno espaço de tempo pode me ensinar a elaborar o presente trabalho, transmitindo seus conhecimentos. Aos meus sogros, Bernardo Wilezelek e Iassumi Margarida Wilezelek pela compreensão e carinho que tiveram comigo durante os meus estudos. E a todos aqueles ao meu redor, que de alguma forma cruzaram a minha vida e proferiram palavras de conforto que me fizeram me sentir melhor, compreendendo a minha ausência em alguns momentos, meu muito obrigado e reconhecimento. 5 “A prisão em vez de devolver a sociedade indivíduos corrigidos, espalha na população delinquentes perigosos”. (Michel Foucault) 6 CARVALHO, W. V. A execução ineficaz da pena privativa de liberdade dentro do sistema carcerário brasileiro. Trabalho de conclusão de curso, apresentado a Sociedade Educativa e Cultural Amélia – SECAL. Ponta Grossa-PR. 46p. RESUMO O presente trabalho constitui-se de um estudo sobre o sistema carcerário brasileiro, mais precisamente sobre a execução ineficaz da pena privativa de liberdade. Dividida em três capítulos, este trabalho traz em seu primeiro capítulo o histórico da pena privativa de liberdade, desde a Antiguidade, quando a privação da liberdade não era tida como pena e sim como custódia, passando pela Idade Média, onde surgem algumas ideias para a pena de prisão, chegando por fim a Idade Moderna em que de fato tem-se o nascimento da pena privativa de liberdade. O segundo capítulo traz o conceito de pena e trata de suas teorias, quais seja, teoria absolutista, a qual tinha por finalidade retribuir o mal causado pelo infrator, a pena aqui não tem outra finalidade que ultrapasse a ideia de justiça; teoria relativa, que tem como finalidade a prevenção por meio da intimidação, nesta teoria, seus defensores diziam que não se pune porque cometeu o delito, mas para que não volte a comete-lo; e a teoria mista, que une as teorias absolutista e utilitária e tem como finalidade a ressocialização do apenado, justificando sua aplicação no aspecto moral e utilitário, retribuindo opa mal praticado e reeducando e prevenindo novos crimes. Por fim no terceiro capitulo, aborda-se a ineficaz execução da pena privativa de liberdade dentro do sistema carcerário brasileiro, com uma breve abordagem do sistema carcerário adotado no Brasil, bem como a criação do regime disciplinar diferenciado, destinados aos criminosos de alta periculosidade envolvidos em facções criminosas. Aborda-se também no ultimo capitulo, as mazelas das penitenciarias brasileiras e alguns obstáculos enfrentados pelos detentos no que tange a sua ressocialização e a atitude da sociedade diante da inercia do poder público. Palavras-chave: Prisão. Pena. Ressocialização. Ineficiência. 7 CARVALHO, W. V. Ineffective implementation of deprivation of liberty within the Brazilian prison system. Completion of course work, presented the Educational an Cultured Society Amelia – SECAL. Ponta Grossa-PR. 46p. ABSTRACT This work consists of a study about the Brazilian prison system, more precisely on the ineffective enforcement of custodial sentence. Divided into three chapters, this work presents the first chapter in its history of deprivation of liberty, since antiquity, when the deprivation of liberty was not regarded as a penalty but as custody, through the Middle Ages, where some ideas to emerge imprisonment, arriving finally in the modern age that actually have the birth of deprivation of liberty. The second chapter brings the concept of punishment and comes to his theories, which is absolutist theory, which was intended to return the harm caused by the offender, the penalty here has no other purpose that goes beyond the idea of justice; relative theory, which aims to prevent by intimidation, in this theory, its proponents said they did not punish because they committed the offense, but not to commit it again; and the mixed theory, which unites the absolutist and utilitarian theories and aims at the rehabilitation of the convict, justifying its application to moral and utilitarian aspect, rendering evil practiced and re-educating oops and preventing new crimes. Finally in the third chapter, approaches the ineffective execution of sentence of imprisonment in the Brazilian prison system, with a brief overview of the prison system adopted in Brazil, as well as the creation of differentiated disciplinary regime, intended for highly dangerous criminals involved in gangs. Also tackles the last chapter, the ills of Brazilian penitentiary and some obstacles faced by inmates regarding their rehabilitation and society's attitude before the inertia of public power. Keywords: Prison, Penalty, resocialization, inefficiency. 8 LISTA DE ABREVIATURASE SIGLAS LEP – Lei de Execução Penal APAC – Associação de Proteção e Assistência aos Condenados RDD – Regime Disciplinar Diferenciado 9 Sumário INTRODUÇÃO .................................................................................................................... 10 1 HISTÓRICO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE ...................................................... 11 1.1 DA PRIVAÇÃO DA LIBERDADE NA ANTIGUIDADE ........................................................... 11 1.2 A IDADE MÉDIA E A PRIVAÇÃO DA LIBERDADE ............................................................... 13 1.2.1 Direito Canônico. Provável origem da privação da liberdade como pena ............ 14 1.3 IDADE MODERNA, ADOÇÃO DA PRIVAÇÃO DA LIBERDADE COMO PENA ............... 16 1.3.1 O Iluminismo como forma mais humana para a aplicação da pena ...................... 19 2 FINALIDADES DA PENA ................................................................................................. 21 2.1 CONCEITO DE PENA ................................................................................................................ 21 2.2 A FINALIDADE DE RETRIBUIÇÃO OU TEORIA ABSOLUTISTA DA PENA .................... 22 2.3 A FINALIDADE DA PREVENÇÃO OU TEORIA RELATIVA/UTILITÁRIA DA PENA ....... 23 2.3.1 A prevenção geral ..................................................................................................... 23 2.3.2 A prevenção especial ............................................................................................... 24 2.4 A FINALIDADE RESSOCIALIZADORA, TEORIA MISTA OU UNIFICADORA DA PENA25 3 A EXECUÇÃO INEFICAZ DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE NO SISTEMA CARCERARIO BRASILEIRO .............................................................................................. 26 3.1 DO SISTEMA PENITENCIÁRIO BRASILEIRO ...................................................................... 26 3.2 O REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO E SUA INCONSTITUCIONALIDADE ......... 28 3.3 AS MAZELAS DOS ESTABELECIMENTOS CARCERÁRIOS ............................................ 30 3.3.1 Quanto ao caráter ressocializador da pena privativa de liberdade no Brasil ....... 31 3.3.2 Facções criminosas e o tráfico de entorpecentes .................................................. 36 3.4 OS RESPONSÁVEIS PELA PRECARIEDADE CARCERÁRIA E O PAPEL DA SOCIEDADE NA RESSOCIALIZAÇÃO DO PRESO .................................................................... 40 CONSIDERAÇÕES FINAIS ................................................................................................. 44 REFERÊNCIAS ................................................................................................................... 45 10 INTRODUÇÃO O presente estudo tem como objetivo analisar e descrever, com base em doutrinadores, bem como na legislação e jurisprudência predominante, sobre os motivos que levaram a ineficaz execução da pena privativa de liberdade dentro do sistema carcerário brasileiro. Para a investigação do tema central deste trabalho, utilizou-se o método analítico-descritivo, uma vez que se busca analisar a pena de prisão, descrevendo as finalidades da pena trazidas pelos manuais de direito penal. O estudo é realizado por meio de pesquisa bibliográfica. A pesquisa bibliográfica se vale dos manuais de direito penal e das obras especializadas sobre a pena de prisão, bem como demais documentos e internet. Abordar-se-á aspectos históricos da sanção penal, suas finalidades, as ideologias atuais do direito penal e os possíveis fatores que fazem o sistema carcerário se tornar ineficaz não cumprindo a sua finalidade. Este trabalho está estruturado em três capítulos. O primeiro capítulo traz uma abordagem histórica da pena de prisão, desde os primórdios da civilização, quando a privação da liberdade ainda nem era visto como pena, até a Idade Moderna, momento em que nasce a privação da liberdade passando a ser considerada como pena. No segundo capítulo buscar-se-á o conceito de pena, bem como as suas finalidades segundo suas teorias apontadas pelos doutrinadores. No terceiro e último capítulo tratar-se-á de elucidar a crise do sistema penitenciário brasileiro no que tange a execução ineficaz da pena de prisão, abordando aspectos como o sistema carcerário adotado pelo Brasil, a precária estrutura das penitenciarias brasileiras, o tráfico de entorpecentes e as organizações criminosas, o caráter ressocializador da pena privativa de liberdade, trazendo por fim os possíveis responsáveis pela falência da finalidade da pena de prisão e diante disso, a atuação da sociedade na busca pela ressocialização do preso. 11 Capítulo 1. 1 HISTÓRICO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE Neste primeiro capitulo apresentar-se-á o histórico da pena privativa de liberdade desde a antiguidade, quando a privação da liberdade não era visto como pena, até o iluminismo, que defende a humanização das penas por meio da razão. Dando ênfase as principais formas de privação de liberdade e buscando demonstra as principais causas que deu origem a privação de liberdade como pena. 1.1 DA PRIVAÇÃO DA LIBERDADE NA ANTIGUIDADE Tudo começou com os povos primitivos e o interessante é observar que eles não tutelavam bens jurídicos, mas relações hipotéticas tidas como verdadeiras e baseadas em totens e tabus. Durante a Antiguidade, período compreendido entre os anos de 4.000 a.C. a 476 d.C., a prisão não era visto como pena, nessa época as penas aplicadas entre os povos primitivos eram as penas corporais e a pena de morte como uma forma de vingança divina ou vingança privada. As diversas fases da evolução da vingança penal deixam claro que não se trata de uma progressão sistemática, com princípios, períodos e épocas caracterizadores de cada um de seus estágios. A doutrina mais aceita tem adotado uma tríplice divisão, que é representado pela vingança privada, vingança divina e vingança pública, todas elas sempre profundamente marcadas por forte sentimento religioso/espiritual. (BITENCOURT, 2013, p. 70) Importante salientar que neste período surge a Lei de Talião com a máxima “sangue por sangue, olho por olho, dente por dente”, adotada por diversos povos que segundo estudiosos foi a primeira tentativa de humanizar a sanção criminal. E de fato foi, pois limitava a reação à ofensa a um mal idêntico ao praticado, um grande marco na história do Direito Penal. A lei de talião foi adotada no Código de Hamurabi (Babilônia), no Êxodo (hebreus) e na Lei das XII Tábuas (romanos). No entanto com o passar do tempo, como o número de infratores era grande, as populações iam ficando deformadas, pela perda de membros, sentido ou função, que o direito talional propiciava. (BITENCOURT, 2013, p 71) Cesar Roberto Bitencourt (2013, p. 74) aponta que: “A prisão era conhecida na Antiguidade tão somente como prisão-custódia, como depósito, uma espécie de antessala do suplício, onde os condenados aguardavam para a execução da pena 12 propriamente dita”. Na Antiguidade, a prisão era vista somente como um meio de assegurar o julgamento e a execução da pena imposta ao réu. Os Antigos desconheceram a pena privativa de liberdade como nós hoje a conhecemos. Embora houvesse, inegavelmente, o encarceramento, este não tinha a função de pena, era uma espécie de ante-sala de suplícios, um lugar de vigilância e contenção onde o acusado aguardava eventual condenação ou execução para cumprimento dos martírios característicos da época, a “pena de morte”, as penas corporais, as penas ignominiosas.(BITENCOURT, 2001, p. 14) De extrema importância foram os filósofos da Grécia, entre eles Aristóteles citado por Cesar Roberto Bitencourt (2013, p. 72), que antecipou a necessidade do livre-arbítrio, uma das origens da ideia de culpabilidade, firmado primeiramente no campo da filosofia para depois ser levado para o jurídico. Platão em As Leis expõe suas ideias referentes à prisão implantadas na Grécia, prevendo já a prisão como sanção penal: Haverá na cidade três prisões: uma delas situada na praça pública, comum à maioria dos delinquentes, que assegurará a guarda dessas pessoas; a segunda no lugar de reunião do conselho noturno, que se chamará casa de correção ou reformatório; a terceira no centro do país, no lugar mais deserdo e mais agreste possível, terá um sobrenome que indique seu caráter punitivo. Na Grécia antiga a prisão era também utilizada como local para a aplicação de torturar (suplício) e da pena de morte, além de reter os devedores até que quitassem as suas dividas. Grécia e Roma conheceram a prisão somente como função de custódia para impedir que o acusado pudesse fugir do castigo, a prisão não era utilizada como é modernamente empregada, como cumprimento de pena. Pode-se afirmar que de modo algum podemos admitir nessa fase da História sequer um germe da prisão como lugar de cumprimento de pena, já que praticamente o catálogo de sanções esgotava-se com a morte, penas corporais e infamantes. A finalidade da prisão, portanto, restringia-se à custódia dos réus até a execução das condenações referidas, a prisão dos devedores tinha a mesma finalidade: garantir que eles cumprissem as suas obrigações. (BITENCOURT, 2013, p. 569) Como podemos observar, as civilizações antigas como Babilônia, Grécia, Egito utilizaram a prisão com o mesmo objetivo, ou seja, “ad custodiendum” – ter o réu seguro. 13 Em fim, com a invasão dos bárbaros e a queda de Roma, chega ao fim à idade Antiga. 1.2 A IDADE MÉDIA E A PRIVAÇÃO DA LIBERDADE Entende-se por Idade Média o período decorrente do século V até meados do XV. Durante a Idade Média a pena privativa de liberdade não aparece e continuam sendo aplicadas as penas cruéis, penas corporais, como por exemplo, a amputação de braços, de pernas, de olhos, de línguas, dentes dentre outras, porem surgem pensamentos acerca da pena de prisão que até então permanece com o mesmo objetivo, ou seja, ter o acusado seguro. Há uma clara predominância do Direito Germânico durante toda a Idade Média que por Cesar Roberto Bitencourt: [...] não era composto de leis escritas, caracterizando-se como um Direito Consuetudinário. O Direito era concebido como uma ordem de paz e a sua transgressão como ruptura da paz, pública ou privada, segundo a natureza do crime, privado ou público. Durante todo o período da Idade Média, a ideia de pena privativa de liberdade não aparece. Há, nesse período, um claro predomínio do direito germânico. A provação da liberdade continua a ter uma finalidade custodial, aplicável àqueles que seriam submetidos aos mais terríveis tormentos exigido por um povo ávido por distrações bárbaras e sangrentas, a amputação de braços, pernas, olhos, línguas, mutilações diversas, queima de carne a fogo, e a morte, em suas mais variadas formas, constituem o espetáculo favorito das multidões desse período histórico. (BITENCOURT, 2001, p. 8) Uma das características do Direito Germânico foi à responsabilidade objetiva com a máxima: o fato julga o homem, não havia a necessidade de saber se o crime resultou de dolo ou culpa o que importava era o resultado causado. Então uma determinada pessoa que rompia com a paz, por crime público, perdia a proteção da sociedade ficando a mercê pra quem a quisesse matar. E quando se tratava de crime privado, o criminoso era entregue a vítima e seus familiares para que exercessem o direito de vingança, conhecida como vingança de sangue. Os povos germânicos também conheceram a vingança de sangue, que somente em etapas mais avançadas, com o fortalecimento do poder estatal, foi sendo gradativamente substituída pela composição, voluntaria, depois obrigatória. Com a instalação da Monarquia, começa a extinção paulatina da vingança de sangue. (BITENCOURT, 2013, p. 75) 14 Assim como aconteceu em outras civilizações, a vingança de sangue, vingança privada foi sendo substituída pela composição, que consistia, em geral, no dever de compensar em pecúnia o prejuízo causado a vítima. Nessa época surgem também as prisões de Estado e as prisões eclesiásticas. As prisões de Estados eram destinadas aos inimigos do Rei, por quem cometia crimes de traição e também os adversários políticos dos governantes. E as prisões eclesiásticas, destinadas aos clérigos rebeldes para que por meio de oração e penitencia se arrependessem do mal causado. A igreja impunha um sentido de penitência e meditação a estas prisões, que mais tarde serviu de base para o direito penal. 1.2.1 Direito Canônico. Provável origem da privação da liberdade como pena Durante a Idade Média, prevaleceu como já exposto, o Direito Germânico, porem surge também na Idade Média, o Direito Canônico, ou seja, o ordenamento jurídico da Igreja Católica Apostólica Romana, impondo leis ao Estado, trazendo uma forte influência para a pena privativa de liberdade dos dias atuais, já que com o intuito de purgar seus monges do pecado, fez uso da prisão na medida em que recolhia e isolava os religiosos em celas, para uma melhor reflexão dos pecados cometidos. A prisão eclesiástica, por sua vez, destinava-se aos clérigos rebeldes e respondia as ideias de caridade, redenção e fraternidade da igreja, dando ao internamento um sentido de penitencia e meditação. Recolhiam os infratores em uma ala dos mosteiros para que, por meio da penitência e oração, se arrependessem do mal causado e obtivessem a correção ou emenda. (BITENCOUT, 2013, p. 570) O Direito canônico nasce da necessidade de dirimir os conflitos existentes na sociedade cristã que nos primórdios da sociedade baseada em Cristo, com seus poucos adeptos, consistia basicamente em uma espécie de conciliação para resolver os litígios religiosos. Acredita-se, desse modo, que o instituto da conciliação, não referido pelas fontes do direito romano, teria surgido no âmbito do direito canônico. Tal instituto não se confundia com a espécie da transação romana prevista na lei das XII tábuas. A conciliação pressupunha a presença de um conciliador e o objetivo que a motivava era religioso, ao contrário da transação que almejava exclusivamente bens materiais. (ALMODOVA, 2004, p. 15) 15 Com o passar dos tempos e o aumento extraordinário dos adeptos ao cristianismo, consequentemente aumenta-se os conflitos religiosos, tornando-se necessário a regulamentação do processo canônico. A regulamentação do processo canônico previa os delitos eclesiásticos, da competência dos tribunais eclesiásticos, os delitos meramente seculares que competia aos tribunais leigos e os delitos mistos que envolviam tantos os delitos eclesiásticos, quanto os delitos seculares, julgados pelo tribunal que primeiro deles tivesse o conhecimento. As penas impostas por estes crimes visavam à justa retribuição, bem como ao arrependimento e a emenda do condenado. Poderiam ser elas espirituais (excomunhão, penitencia) ou temporais. O Direito Canônico contribuiu consideravelmente para o surgimento da prisão moderna, especialmente no que se refere as primeiras ideias sobre reforma do delinquente. Precisamente do vocábulo “penitencia”, de estreita vinculação com o Direito Canônico, surgiram às palavras “penitenciário” e “penitenciaria”. Essa influencia veio completar-se com o predomínioque os conceitos teológico-morais tiveram, até o século XVIII, no Direito Penal, já que se considerava que o crime era um pecado contra as leis humanas e divinas. (BITENCOURT, 2013, p 70) A Igreja via o cárcere como instrumento espiritual do castigo, afirmando as ideias de fraternidade, redenção e caridade, sustentando que no sofrimento e na solidão da prisão a alma do homem se purificava e purgava do pecado. A partir das prisões eclesiásticas, surgem as prisões subterrâneas onde dificilmente as pessoas que ali entravam saiam com vida. Inegavelmente, o Direito Canônico contribuiu consideravelmente para com o surgimento da prisão moderna, especialmente no que se refere as primeiras ideias sobre a reforma do delinquente. Precisamente do vocábulo “penitencia”, de estreita vinculação com o Direito Canônico, surgiram as palavras “penitenciário” e “penitenciaria”. (BITENCOUT, 2013, p. 571) A igreja, que detinha o mandato divino, unida com o poder estabelecido, dominou a Europa com o direito canônico durante quase toda a época medieval. A união dos dois poderes (igreja e o rei) garantia a fé, a ordem e a moralidade pública. Como aponta Bitencourt “Essa influência veio completar-se com o predomínio que os conceitos teológico-morais tiveram, até o século XVIII, no Direito 16 Penal, já que se considerava que o crime era um pecado contra as leis humanas e divinas”. Daí a importância do Direito Canônico sobre a pena de prisão, pois este contribuiu trazendo a ideia de isolamento celular com princípios como o arrependimento e a correção do delinquente que posteriormente foi adotado pelo direito punitivo. 1.3 IDADE MODERNA, ADOÇÃO DA PRIVAÇÃO DA LIBERDADE COMO PENA Compreendida entre o inicio do século XV com a crise do feudalismo ao século XVIII, sendo seu fim marcado pela crise do antigo regime (absolutismo). Com o início da Idade Moderna, a visão religiosa de mundo da nobreza e do clero é substituída pela visão da burguesia, colocando o homem do centro do universo e possibilitando novos pensamentos políticos e religiosos. Consideramos interessante e sugestiva a análise de Dario Melossi e Massimo Pavarini sobre as causas que explicam o surgimento das primeiras instituições de reclusão na Inglaterra e na Holanda. Por essa razão convém citá-los. Dizem esse autores: “... É na Holanda, na primeira metade do século XVII, onde a nova instituição da casa de trabalho chega, no período das origens do capitalismo, a sua forma mais desenvolvida. É que a criação desta nova forma de segregação punitiva responde mais a uma exigência relacionada ao desenvolvimento geral da sociedade capitalista que à genialidade individual de algum reformador. BITENCOURT, 2013,p. 575) O que merece destaque na Idade Moderna é a ideia de tempo, pois se o homem da Idade Média tinha sua rotina determinada pela natureza e desta forma não se preocupando em medir o tempo, com o crescimento do comercio e das cidades na Idade Moderna muda essa situação. Os produtos passaram a ter prazos para serem entregues e o preço era estabelecido de acordo com a data do pagamento, se a vista ou a prazo, tornando-se uma necessidade dividir e controlar o tempo para o desenvolvimento das sociedades. [...] surgiu na Europa um instrumento que representava muito bem o passar do dia: o relógio. [...]. O crescimento das cidades e do comércio favoreceu a organização de uma vida ritmada, marcada pelas horas. O trabalho na cidade não precisava seguir o fluxo na natureza. [...]. Ganhar ou perder tempo são expressões tipicamente da Idade Moderna. (THEODORO, 2004, p. 46) Essa transformação na concepção de tempo foi decisiva para a instituição da pena de prisão, que retira do condenado a administração do seu tempo, de modo 17 que a prisão será um instrumento de coerção, condicionamento e educação para a vida cronometrada da sociedade capitalista, afinal tempo é dinheiro e se o infrator pobre não tem dinheiro, que perca seu tempo em beneficio da nação. Entre os séculos XVI e XVII, houve uma grande crise socioeconômica que, segundo aponta Cesar Roberto Bitencourt (1993, pg. 23-28) a Europa foi invadida pela pobreza, devido às guerras que arruinaram quase que por completo a Europa, contribuindo com a pobreza e consequentemente aumento da criminalidade, além do fracasso de todos os tipos de reações penais. Nessa época, os pobres formavam a maioria da população europeia e sobreviviam da mendicância e de pequenos delitos. As guerras religiosas tinham arrancado da França uma boa parte de suas riquezas. No ano de 1556 os pobres formavam quase a quarta parte da população. Essas vítimas da escassez subsistiam das esmolas, do roubo e assassinatos. O parlamento tratou de envia-los as províncias. No ano 1525 foram ameaçados com o patíbulo; em 1532 foram obrigados a trabalhar nos encanamentos para esgotos, acorrentados de dois em dois; em 1554 foram expulsos da cidade pela primeira vez; em 1561 foram condenados às gáles e em 1606 decidiu-se finalmente, que os mendigos de Paris seriam açoitados em praça pública, marcados nas costas, teriam a cabeça raspada e logo seriam expulsos da cidade. (DE GROTE, apud BITTENCOURT, 2001, p. 15) Na França, com as guerras religiosas dizimando boa parte de sua riqueza, a pena de morte já não era tão adequada, pois era impossível aplica-la em tanta gente. Essa gente pobre ameaça dominar o poder do Estado, com os estados menores e as cidades independente da Europa, fazendo-se necessária nova politica criminal para conter o crescimento e a ação destes grupos. Foi então que em meados do século XVI houve um movimento por parte do clero inglês para o desenvolvimento das penas privativas de liberdade, sendo então autorizado pelo Rei da Inglaterra o uso do castelo de Bridwell para recolher as pessoas vadias, desocupadas, os ladrões e os que praticavam pequenos delitos, com finalidade de disciplina-los. Logo após surgiram as casas de correção com o escopo de reformar o infrator através de um regime de disciplina e trabalho. Porém o real objetivo destas casas era a de alcançar alguma vantagem econômica com a mão de obra barata. A suposta finalidade da instituição, dirigida com mão de ferro, consistia na reforma dos delinquentes por meio do trabalho e da disciplina. O sistema orientava-se pela convicção, como todas as 18 ideias que inspiraram o penitenciarismo clássico, de que trabalho e a férrea disciplina são um meio indiscutível para a reforma do recluso. (BITENCOURT, 2013, p. 573) Na mesma linha de raciocínio (BITENCOURT, 2001, p. 24/25) surgem as “workhouses” (casa de trabalho), fortalecendo, destarte, o controle judicial e as relações entre a prisão e mão de obra do recluso. Estes tipos de instituições foram criadas para cuidar dos pequenos delitos. Para os crimes mais graves ainda se aplicavam as penas de exilio e corporais. Essa experiência deve ter alcançado notável êxito notável êxito, já que em pouco tempo surgiram em vários lugares da Inglaterra houses of correction ou bridwells, como eram denominadas, indistintamente. (BITENCOURT, 2013, p. 573) Outra modalidade de prisão da mesma época foi a pena de Galés, em geral aplicada pela Inquisição, na qual os delinquentes e prisioneiros de guerra eram condenados a cumprir a pena de trabalho forçado em embarcações de vela, remando sob pena de chicote, sendo este também, o destino de muitos homens nascidos no Brasil. Um ambiente sujo, sem ventilação, com um calor insuportável. Neste lugar, os homens conviviam com alimentos estragados e corriam o risco constante de contrair doenças. Esses e outros percalços eram enfrentados pelos galerianos, condenados a fazer trabalhos forçados em galés. Nessas embarcaçõesmovidas a remo, amplamente utilizadas no Mar Mediterrâneo desde a Antiguidade, muitos homens foram submetidos a grandes privações e dificuldades. (SILVA, 2011) Outro motivo para o surgimento da pena de prisão foi o contrato social do século XVIII que se fosse violado seria passível de uma sanção e como a sociedade daquele tempo não possuíam riquezas, optaram por tirar do individuo que lhe era mais precioso, ou seja, a liberdade. [...] Quando um cidadão não paga uma indenização devida como resultado da violação de um contrato é forçado a fazê-lo (dele é expropriado algo de valor), mas os homens dessa massa criminalizada nada possuíam. O que deles se expropriava? A única coisa que podiam oferecer no mercado: sua capacidade de trabalho, sua liberdade. ZAFFARONI e PIERANGELI (2002, p. 263) Portanto, a prisão como pena da Idade Moderna surge com o fim do absolutismo e inicio do capitalismo e é fruto da evolução e da somatória de varias influencias históricas. Desde a Antiguidade as prisões de custódia, em sua maioria, com trabalhos forçados, já estava presente no inconsciente coletivo do homem. 19 Porém, como visto, foi à igreja que revelou a possibilidade de prisão penitência. [...] A Igreja, não admitindo entre as suas penas, a de morte, teve, desde tempos remotos, locais de recolhimento para quem desejava aperfeiçoar-se, neles se retirando a fim de fazer penitência [...], eram esses os penitenciários, de cuja evolução resultariam as prisões para cumprimento de pena, as penitenciárias, denominação essa que foi adotada pela Justiça secular (ou laica) quando adotou a privação de liberdade, com recolhimento a estabelecimento adequado, como pena. Miotto (1992, p.25) E ainda MELOSSI (apud BITENCOURT, 2013, p. 575) diz que: “É na Holanda, na primeira metade do século XVII, onde a nova instituição de casa de trabalho chega, no período das origens do capitalismo, à sua forma mais desenvolvida. É que a criação desta nova e original forma de segregação punitiva responde mais a uma exigência relacionada ao desenvolvimento geral da sociedade capitalista que a genialidade individual de algum reformador”. 1.3.1 O Iluminismo como forma mais humana para a aplicação da pena O Iluminismo trata de um movimento de reação ao absolutismo até então vivido na Europa, trazendo varias mudanças consideráveis, desde a arte à estrutura politico-jurídica do Estado. Os iluministas defendiam a criação de escolas para que o povo fosse educado e a liberdade religiosa. Para divulgar o conhecimento, os iluministas idealizaram e concretizaram a ideia da Enciclopédia (impressa entre 1751 e 1780), uma obra composta por 35 volumes, na qual estava resumido todo o conhecimento existente até então. (PACIEVITCH, 2014) Em particular para o direito penal, depois de uma longa tradição na aplicação de penas cruéis, insegurança jurídica e arbítrio judiciário, inaugura-se uma fase de execução da pena baseada em parâmetros racionais e no respeito à condição humana, conhecido como o movimento reformador. As leis em vigor inspiram-se em ideias e procedimentos de excessiva crueldade, prodigalizando os castigos corporais e a pena capital. O Direito era um instrumento gerador de privilégios, o que permitia aos juízes, dentro do mais desmedido arbítrio, julgar os homens de acordo com sua condição social. Inclusive os criminalistas mais famosos da época defendiam em suas obras procedimentos e instituições que respondiam à dureza de um rigoroso sistema repressivo. (BITENCOURT, 2013, p. 79) Cansados de tanta crueldade, de tanta arbitrariedade e de ver tanta injustiça, em meados do XVIII os grandes pensadores da época dedicam-se em suas obras a 20 frear os legisladores na criação de leis penais, por meio da defesa das liberdades individuais e dos princípios que permeiam a dignidade do homem. As correntes iluministas e humanitárias, das quais Voltaire, Montesquieu e Rousseau foram fiéis representantes, realizam uma severa crítica dos excessos imperantes na legislação penal, propondo que o fim do estabelecimento das penas não deve constituir em atormentar um ser sensível. (BITENCOURT, 2013, p. 80) Além dos ilustres filósofos Voltaire, Montesquieu e Rousseau, em particular o italiano Cesare Beccaria, jurista, filósofo com a sua obra mais importante, Dei delitti e delle Pene, um importante marco na historia do direito penal, iniciando definitivamente o direito penal moderno, por meio da qual crítica a crueldade do sistema punitivo, defendendo a humanização das penas que não poderiam consistir em um ato de violência contra o cidadão, devendo ser pública, proporcional ao delito e previamente determinada pela lei. Destarte, fazendo que sua mais famosa obra do ano de 1764 continue atual nos dias contemporâneos. Segundo Bitencourt (2013, p.82) alguns autores consideram Beccaria como um antecedente, mediato, dos delineamentos da defesa social, em especial por sua recomendação de que “é melhor prevenir o crime do que castigar”. Embora Beccaria tenha concentrado mais o seu interesse sobre ostros aspectos do Direito Penal, expôs também algumas ideias sobre a prisão que contribuíram para o processo da humanização e racionalização da pena privativa de liberdade. Não renuncia a ideia de que a prisão tem um sentido punitivo e sancionatório, mas já insinua uma finalidade reformadora da pena privativa de liberdade. Os princípios reabilitadores e ressocializadores da pena têm como antecedente importante os delineamentos de Beccaria, já que a humanização do direito penal e da pena são um requisito indispensável. (BITENCOUT, 2013, p. 82) Enfim, com o Iluminismo trazendo a razão como forma de responder as questões da humanidade que até então se pautavam na fé e na religião e no absolutismo, em particular com a humanização do Direito Penal e em especial a pena privativa de liberdade. 21 Capítulo 2. 2 FINALIDADES DA PENA Encontra-se inserido no segundo capitulo os fins a que a pena se destina, através de suas teorias: absolutista, a qual retribui o mal causado pelo criminoso; relativa ou utilitária, que visa prevenir de forma que o criminoso não volte a cometer o crime; e a mista/unificadora que une as outras duas teorias, ou seja, retribuição e prevenção, porém com a finalidade de ressocializar o condenado. Num primeiro momento busca-se o conceito sobre o que vem a ser a pena, tanto no sentido etimológico da palavra, quanto o seu caráter de sanção aplicada hoje em dia pelo Estado. 2.1 CONCEITO DE PENA Antes de chegar aos fins que as penas se destinam, faz-se necessário buscarmos o conceito de pena. Segundo a pagina origemdapalavra.com.br, etimologicamente a palavra pena vem do latim poene que por sua vez teria derivado do grego poine, que significa vingança. Porém esse sentido foi se perdendo com o passar do tempo. Atualmente entende-se pena como uma sanção imposta pelo Estado a uma pessoa que violou o contrato social, ou seja, Soler (1992, p. 400) aponta que: “a sanção aflitiva imposta pelo Estado, mediante ação penal, ao autor de infração (penal), como retribuição de seu ato ilícito, consistente na restrição ou privação de um bem jurídico” Desde os primórdios da civilização o homem busca uma maneira de reprimir um mal causado por outrem, evoluindo com o passar dos tempos e chegando aos dias atuais. Bitencourt (2003, pg. 65) acredita que: (...) “sem a pena não seria possível à convivência de nossos dias, entende que a pena, constitui um recurso elementar com que conta o Estado, e ao qual recorre, quando necessário para tornar possível a convivência entre os homens”. A pena deve ser encarada sobre três aspectos: substancialmente consistena perda ou privação de exercício do direito relativo a um objeto jurídico; Formalmente esta vinculada ao principio da reserva legal, e somente é aplicada pelo Poder Judiciário, respeitando o principio do contraditório; E teologicamente mostra-se concomitantemente, castigo e defesa social. MIRABETE (2005, pg. 246) 22 Ou seja, a pena é um mal necessário, ou melhor, dizendo, a certeza da punição freia o delinquente, pois faz prevalecer o medo sobre a tentação. E a pena propriamente afasta aquele que não está apto a conviver em sociedade, privando-o de sua liberdade. A pena é tida como a mais importante das consequências jurídicas do delito, por consistir na privação ou restrições de bens jurídicos, com lastro na lei, imposta pelos órgãos jurisdicionais competentes ao agente de uma infração penal PRADO (2009, pg. 488). Atualmente entende-se a pena justificadas em três finalidades: retributiva, preventiva e reeducativa. 2.2 A FINALIDADE DE RETRIBUIÇÃO OU TEORIA ABSOLUTISTA DA PENA A finalidade retributiva se traduz nas teorias absolutistas da pena, ou seja, compensa-se com a pena, o delito praticado pelo agente. Tendo como uns de seus idealizadores os filósofos alemão Kant e Hegel que preconizam a ideia de que a pena é o mal justo para punir o mal injusto, fundamentados, destarte, no restabelecimento da justiça. Dizia Kant que a pena é um imperativo categórico, consequência natural do delito, uma retribuição jurídica, pois o mal da pena, do que resulta a igualdade e só esta igualdade traz a justiça. O castigo compensa o mal e da reparação a moral. O castigo é imposto por uma exigência ética, não se tendo que vislumbrar qualquer conotação ideológica nas sanções penais. Para Hegel, a pena, razão do direito, anula o crime, razão do delito, emprestando-se a sanção não uma reparação de ordem ética, mas de natureza jurídica. MIRABETE (2005, pg. 244). Para Capez (2005, pg. 357) “A finalidade da pena é punir o autor de uma infração penal. A pena é a retribuição do mal injusto, praticado pelo criminoso, pelo mal justo previsto no ordenamento jurídico”. O que reforça o pensamento dos filósofos. Na verdade, as teorias absolutas, chamadas retributivas, traduzem- se na necessidade de retribuir o mal causado – o crime – por outro mal, a pena, e sustentam-se, por isso, ainda, no velho espirito de vingança, que se situa na origem da pena, o que já não é acreditável nos dias modernos. TELES (2004, pg. 221) HUNGRIA (1945, pg. 131) pensava que: “a pena não perdeu sua finalidade retributiva, como retribuição, traduz, primacialmente, um princípio humano por excelência, que é o da justa recompensa: cada um deve ter o que merece”. 23 Desta maneira, a teoria absolutista visa restaurar a ordem jurídica atingida, através do Estado, guardião da justiça e da ordem jurídica. A pena aqui não tem outra finalidade que ultrapasse a realização da ideia de justiça. 2.3 A FINALIDADE DA PREVENÇÃO OU TEORIA RELATIVA/UTILITÁRIA DA PENA A finalidade preventiva vem descrita na teoria relativa, que defende a pratica da prevenção por meio da intimidação. As teorias relativas encontram o fundamento da pena na necessidade de evitar a prática futura de delitos (punitur ut ne peccetur) – concepções utilitárias da pena. Não se trata de uma necessidade em si mesma, de servir à realização da Justiça, mas de instrumento preventivo de garantia social para evitar a prática de delitos futuros. Isso quer dizer que a pena se fundamenta por seus fins preventivos gerais ou especiais. Justifica-se por razões de utilidade social (PRADO, 2009, p. 490). Segundo os defensores da teoria relativa, neste caso não se pune porque cometeu o delito, mas para que não volte a cometer novamente, ou seja, não visa retribuir o fato delitivo cometido, mas preveni-lo. Para as teorias relativas a pena se justifica, não para retribuir delitivo cometido, mas, sim, para prevenir a sua prática. Se o castigo ao autor do delito se impõe, segundo a logica das teorias absolutas, somente porque delinquiu, nas teorias relativas a pena se impõe para não volte a delinquir. Ou seja, a pena deixa de ser concebida como um fim em si mesmo, sua justificação deixa de estar baseado no fato passado, e passa a ser concebida como meio para alcance de fins futuros e a estar justificada pela sua necessidade: a prevenção de delitos. Por isso as teorias relativas também são conhecidas como teorias utilitárias ou como teorias preventivas. (BITENCOURT, 2013, p. 140) A teoria relativa subdivide a prevenção em prevenção geral, quando intimidada a todas as pessoas dentro de uma sociedade; e em prevenção especial, intimidando e corrigindo somente o criminoso. 2.3.1 A prevenção geral A prevenção geral se destina a todos que estão subordinados de alguma maneira a aplicação de uma sanção, por meio da intimidação, por parte do Estado, de modo que a ordem jurídica esteja garantida por meio de uma pena. As teorias da prevenção geral têm como fim a prevenção de delitos incidindo sobre os membros da coletividade social. Quanto ao modo 24 de alcançar este fim, as teorias da prevenção geral são classificadas atualmente em duas versões: de um lado, a prevenção geral negativa ou intimidatória, que assume a função de dissuadir os possíveis delinquentes da prática de delitos futuros através da ameaça da pena, ou predicando como o exemplo do castigo eficaz; e, de outro lado, a prevenção geral positiva que assume a função de reforçar a fidelidade dos cidadãos à ordem social a que pertencem. (BITENCOURT, 2013, p. 141) Como nos ensina Bitencout, a prevenção geral é aplicada de duas maneiras, quais sejam, a prevenção geral negativa, visando intimidar os cidadãos por meio da norma penal em abstrato, em geral muito severas; e a prevenção geral positiva, aplicando a norma penal prometida. Para a teoria da prevenção geral, a ameaça da pena produz no individuo uma espécie de motivação para não cometer delitos. Ante a esta postura encaixa-se muito bem a crítica que se tem feito contra o suposto poder atual racional do homem, cuja demonstração sabemos ser impossível. Por outro lado, essa teoria não leva em consideração um aspecto importante da psicologia do delinquente: sua confiança em não ser descoberto. Disso se conclui que o pretendido temor que deveria infundir no delinquente, a ameaça de imposição de pena não suficiente para impedi-lo de realizar o ato delitivo. A prevenção geral aponta varias falhas, dentre elas, a mais relevante é o fato do homem não ser capaz de a ponto de cometer um delito, parar e pensar nas consequências daquele crime e na pena que seria que a ele seria aplicada, de modo a pensar que não compensaria o cometimento daquele crime. 2.3.2 A prevenção especial Já para a prevenção especial, esta se volta exclusivamente para o delinquente para que este não volte a delinquir, baseando-se na criação de condições para que o criminoso não se torne um reincidente. A teoria da prevenção especial procura evitar a prática do delito, mas, ao contrario da prevenção geral, dirige-se exclusivamente ao delinquente em particular, objetivando que este não volte a delinquir. De acordo com a classificação sugerida por Ferrajoli, as teorias da prevenção especial podem ser formalmente divididas em teorias da prevenção especial positiva, dirigidas à reeducação do delinquente, e teorias da prevenção especial negativa, voltadas a eliminação ou neutralização do delinquente perigoso. (BITENCOUT, 2013, p. 150) Nota-se que a prevenção especial se subdivide em duas correntes também, que segundo Ferrajoli, citado por Bitencourt, não são contrarias, uma da outra, podendo as duas ser usadas ao mesmo tempo para atingir o fim preventivo,a depender da personalidade do criminoso, se corrigível ou incorrigível. 25 2.4 A FINALIDADE RESSOCIALIZADORA, TEORIA MISTA OU UNIFICADORA DA PENA O fim ressocializador, vem descrito na teoria mista ou unificadora da pena, ou seja, a teoria mista tenta unificar em um só conceito, o fim retributivo e preventivo da pena. As teorias mistas ou unificadoras tentam agrupar em um concito único os fins da pena. Esta corrente tenta recolher os aspectos mais destacados das teorias absolutas e relativas. Merkel foi, no começo do século XX, o iniciador desta teoria eclética na Alemanha, e, desde então, é a opinião mais ou menos dominante. (BITENCOURT, 2013, p.153) A teoria unificadora, também conhecida como teoria eclética, busca justificar a aplicação da pena no aspecto moral, retribuindo o mal praticado, e no aspecto utilitário, ou seja, reeducando o apenado e prevenindo novos crimes. A pena guarda, inegavelmente, seu caráter retributivo: por mais branda que seja, continua sendo um castigo, uma reprimenda aplicada ao infrator da lei positiva. Ao mesmo tempo, busca-se com ela alcançar metas utilitaristas, como a de evitar nos crimes e a de recuperação social do condenado. (LEAL, 1998, p. 317) Importante destacar aqui, que com a reforma de 1984, o Código Penal Brasileiro passa a adotar a teoria mista para a aplicação da pena, ou seja, é retributiva e preventiva, conforme dispõe o art. 59, caput do Código Penal, senão vejamos: Art. 59. O juiz, atendendo a culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstancias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: Como visto na parte final do caput do art. 59 do Código Penal, fica bem claro a intenção do legislador com a reforma de 1984 de adotar a teoria mista para aplicar a pena estabelecendo o necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime. 26 Capítulo 3. 3 A EXECUÇÃO INEFICAZ DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE NO SISTEMA CARCERARIO BRASILEIRO Por fim, no terceiro e último capítulo abordar-se-á propriamente sobre os possíveis motivos que tornam a pena privativa de liberdade ineficaz, apresentando temas como o sistema progressivo para o cumprimento da pena de prisão adotado pelo Brasil, considerações acerca do regime disciplinar diferenciado aplicado aos criminosos de alta periculosidade envolvidos com o crime organizado. Traz também aspectos sobre as mazelas das penitenciarias brasileiras, tanto materiais, quanto o caráter ressocializador que é um dos principais fins da pena de prisão. Aborda-se ainda no terceiro capítulo o problema das facções criminosas juntamente com o tráfico de entorpecente, um dos principais motivos da superlotação das penitenciarias brasileiras. E por fim traz alguns dos principais responsáveis pela precariedade dos presídios brasileiros bem a atitude da sociedade diante da falta de interesse por parte das autoridades. 3.1 DO SISTEMA PENITENCIÁRIO BRASILEIRO Em 1890, com o crescimento da população carcerária e a consequente falta de espaço para abrigar todos os detentos, e as reivindicações para a modernização de todo sistema penitenciário, tanto estabelecimento, quanto as leis, o Brasil adota o sistema progressivo para a aplicação da pena, incorporando-se ao ordenamento por meio do Código republicano, sendo finalmente abolida a pena de morte e a galés no Brasil. Proclamada a República em 1889, intensificou-se a necessidade de se promover reforma na legislação criminal, mesmo porque já haviam se passado 60 anos da promulgação do Código do Império, e as suas leis ficaram envelhecidas por não mais acompanhar a realidade. O Ministro da Justiça do governo provisório, Campos Sales, confirmou o trabalho que havia sido confiado a Batista Pereira na preparação do novo Código. Em pouco tempo o projeto foi estruturado e rapidamente entregue ao Governo, sendo submetido ao juízo de uma comissão presidida pelo próprio Ministro da Justiça. Por decreto de 11 de outubro de 1890 foi aprovado, transformando- se em lei passando o Brasil a ter um novo código penal. (BATISTELA; AMARAL) Essa ideia de adoção do sistema progressivo que surgiu no final do século XIX, só começou de fato a ser utilizado após a 1ª Grande Guerra, pois como o novo 27 Código foi feito muito rapidamente, apresentou varias falhas prejudicando a sua entrada em vigor. Existia um grande abismo entre o que era previsto em lei com a realidade carcerária; por exemplo, no ano de 1906, foram condenados 976 presos, no estado de São Paulo, à prisão celular, existiam apenas 160 vagas para esse tipo de prisão no estado, portanto 816 presos (90,3%) cumpriam pena em condições diversas àquela prevista no Código Penal vigente. Essa disparidade entre pena e lei dava-se pela grande quantidade de crimes com previsão de pena celular, e uma absoluta falta de estabelecimentos próprios para o cumprimento dessa pena. (ENGBRUCH; DI SANTIS) Como visto, naquela época, não havia estrutura física para abrigar tantos condenados, que dificultava a implementação do sistema progressivo, o número de crimes cuja pena era a privação da liberdade era muito alto. Por esse sistema Progressivo, a condenação é dividida em quatro períodos: o primeiro é de recolhimento celular contínuo; o segundo é de isolamento noturno, com trabalho e ensino durante o dia; o terceiro é de semiliberdade, em que o condenado trabalha fora do presidio e recolhe-se a noite; e o quarto é o livramento condicional. (MIRABETE, 2002, p. 250) No nosso Ordenamento Jurídico atual, o sistema progressivo está previsto no artigo 112 da Lei de Execução Penal – Lei 7.210/84: Art. 112 A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos 1/6 (um sexto) da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão. Com a criação da lei de crimes hediondos - Lei 8.072/90 está previa em seu parágrafo segundo do artigo segundo, a proibição da progressão de regime para os condenados pela prática de crime hediondo. Porém, recentemente em entendimento sumulado do Supremo Tribunal Federal, passou a considerar inconstitucional tal vedação, por violar o princípio da dignidade da pessoa humana e da individualização da pena. Súmula Vinculante 26 STF. Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico. 28 Ou seja, em se tratando de progressão de regime não deverá ser levado em conta a natureza do crime praticado, se hediondo ou não, pelo fato de violar o princípio da dignidade da pessoa humana e o princípio da individualização da pena. Na Verdade, o sistema progressivo no cumprimento da pena de prisão – que alias existe em todos os países que não adotam as penas cruéis (morte e perpétua) – tem o condão de oferecer ao condenado às mínimas condições básicas para que, aos poucos, vá ele se readaptando ao convívio social, daí o porquê é mister que mantenha novos relacionamentos sócias – inclusive familiar – imprescindíveis para a sua recuperação definitiva, um sonho que pode ser realidade, se houver vontadepolítica. (NUNES, 2014) No papel, o sistema progressivo funciona, mas na pratica falta interesse político para que realmente o sistema progressivo cumpra a sua finalidade que é a de devolver o pregresso recuperado a sociedade. 3.2 O REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO E SUA INCONSTITUCIONALIDADE Três são as hipóteses de Regime Disciplinar Diferenciado, prevista na Lei de Execução Penal, nos artigos 52 e seguintes. 1ª hipótese: encontra-se nos incisos do caput do artigo 52 da LEP: I - duração máxima de trezentos e sessenta dias, sem prejuízo de repetição da sanção por nova falta grave de mesma espécie, até o limite de um sexto da pena aplicada; II – recolhimento em cela individual; III – visitas semanais de duas pessoas, sem contar as crianças, com duração de duas horas; IV – o preso terá direito à saída da cela por 2 horas diárias para banho de sol. Essa hipótese seria em principio constitucional, devido ao isolamento já previsto na LEP: “Isolamento do preso na própria cela, devido ato motivado, por prazo não superior a 30 (trinta) dias”. Diz-se constitucional, pois se o juiz, na pratica, fixar o prazo de forma não razoável, não respeitando o limite original da LEP, é visível a medida desumana, torturante e cruel, e logo, inconstitucional. 2ª hipótese e 3ª hipótese: encontram-se nos §1º e §2º do artigo 52 da LEP. Nessas hipóteses há o fundamento em suspeitas de que se trata de agente perigoso ou de que o agente participa de organizações criminosas. E seria inconstitucional, pois agravar o cumprimento de uma pena em razão de suposições ou suspeitas viola o princípio da presunção de inocência. E ainda se o sujeito integra organização criminosa, responderá em processo próprio, e com o RDD aplicar-lhe-á mais uma sanção pelo mesmo fato – significando bis in idem. 29 E ainda, aqui se aplica o RDD devido suspeitas, e pela sua gravidade, somente deveria aplicá-lo com provas inequívocas. Os questionamentos a serem feitos aqui, são em relação às hipóteses previstas nos §1º e §2º do art 52 da LEP, são autônomas ou estão atreladas ao caput e vinculadas ao cometimento de fato previsto como crime? Se fizer uma interpretação ordenada, as hipóteses dos parágrafos estariam atreladas ao caput, assim tanto no caput, como nos parágrafos, seria exigida a ocorrência de “fato previsto como crime doloso” e, portanto, o cometimento de uma falta grave. Conforme a irreparável lição do jurista e magistrado Adeildo Nunes, “com base no crescimento desenfreado do poder de organização e de estrutura física e material das facções criminosas nos grandes e médios presídios de São Paulo, seu Secretário de Administração Penitenciária, em maio de 2001, pela Resolução n. 26, criou em seu Estado o denominado Regime Disciplinar Diferenciado, estipulando a possibilidade de isolar o detento por até trezentos e sessenta dias, mormente os líderes e integrantes de facções criminosas e todos quantos o comportamento carcerário exigisse um tratamento específico.” (NUNES, citado por MARCÃO, 2013, p. 72) Mas este não foi o objetivo do legislador, pois o RDD não é apenas uma sanção de natureza disciplinar, é também uma forma de cumprimento de pena diferenciada para presos que são líderes e integrantes de facções criminosas e que, mesmo em regime fechado, não tem sua prática delituosa coibida ou eliminada pelas restrições impostas no sistema penitenciário. Como esclarece MIRABETE, em sua obra “Execução Penal”, lembrado por Rejane Alves de Arruda, em artigo publicado in revista Síntese de Direito Penal e Processual Penal. Ano VI. Nº 33. Ed. Thompson IOB, 2005. A inclusão do preso no regime disciplinar diferenciado pode ocorrer também como medida cautelar, nas hipóteses de recaírem sobre o preso fundadas suspeitas de envolvimento ou participação em organizações criminosas ou de representar ele alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou para a sociedade (art. 52, §§1º e 2º, da LEP). Em ambas as hipóteses, não se exige a pratica de crime doloso ou o cometimento de falta grave, porque o fundamento para sua imposição não tem o caráter punitivo próprio da sanção disciplinar. A inclusão no regime disciplinar diferenciado com fundamento nos §§1º e 2º do art. 52 da Lei de Execução Penal constitui medida preventiva, de natureza cautelar, que tem por fim garantir as condições necessárias para que a pena privativa de liberdade ou a prisão provisória seja cumprida em condições que garantam a segurança do estabelecimento penal, no sentido de que sua permanência no regime comum possa ensejar a ocorrência de motins, rebeliões, lutas entre facções, subversão coletiva da ordem 30 ou a pratica de crimes no interior do estabelecimento em que se encontre ou no sistema prisional, ou, então, que, mesmo preso, possa liderar ou concorrer para a pratica de infrações no mundo exterior, por integrar quadrilha, bando ou organização criminosa (ARRUDA, 2005). Desta forma, conclui-se que a inclusão do preso em regime disciplinar diferenciado não é somente uma sanção de natureza disciplinar, mas também uma forma de combater as organizações criminosas que, apresentam para a sociedade um alto risco de insegurança. 3.3 AS MAZELAS DOS ESTABELECIMENTOS CARCERÁRIOS No tocante as mazelas materiais, Cezar Roberto Bitencourt (1993, pg. 146) ensina que ao fazer uma análise dos fatores materiais da prisão, conseguimos concluir sobre a falência da pena privativa de liberdade. [...] em um alojamento onde caberiam cinco camas, com razoável distância entre elas, de sorte a permitir a colocação de um pequeno armário, podem ser acomodados doze presos, desde que se usem beliches e se suprima o móvel; ou vinte e seis, se todo o imobiliário for eliminado e se fizer com que os hóspedes durmam num estrado inteiriço, a cobrir toda a extensão da cela (sistema usado, v.g., no Presídio de água Santa, no rio). O u se a área pode suportar cinqüenta alojamentos, com dez presos em cada um, torna-se viável nela recolher uma população de mil e quinhentas ou duas mil pessoas, se, em vez de dividi-la em compartimentos, a autoridade se limita a cercá-la com arame farpado, deixando que os residentes se amontoem no interior, dormindo no chão puro (como ocorria no antigo Galpão, no Riohoje Instituto Presídio Evaristo de Morais – até 19670). Se o número de guardas, por diminuto pode manobrar, apenas, uma população prisional de cem presos, basta adotar o expediente de manter os internos trancados no cubículo dia e de noite, privados completamente de sol, para habilitar aquela quantidade de funcionários a custodiar mil e quinhentos. Se a verba de alimentação é suficiente para sustentar quinhentos internos, com duas refeições ao dia, pode-se destiná-la ao dobro, se fornece uma única refeição diária. (THOMPSON, 2000, p. 102) As más condições de higiene nas prisões clássicas são originadas pela falta de ar, umidade, odores e numerosas populações de baratas e ratos, dentre outro animais. Além das más condições de higiene, nos sentenciados poderão ocorrer perturbações mentais e, outro tipo de carência material verificada é a deficiência na alimentação e as condições dos alojamentos que estimulam o surgimento de varias doenças. 31 Até mesmo nas prisões modernas, há possibilidade de causarem danos físicos - psíquicos neste interno, pois não há distribuição adequada do tempo em relação ao ócio, trabalho, lazer e exercício físico. 3.3.1 Quanto ao caráter ressocializador da pena privativa de liberdade no Brasil A Lei de Execução Penal contém princípios e regras que se destinam a desenvolver um tratamento que proporcione a devida ressocialização do preso. A ressocialização do preso é consistente na modificação de seucomportamento, para que esse seja adequado aos parâmetros comuns e não nocivos à sociedade. Para que isso ocorra deve ocorrer primeiramente a modificação dos valores pessoais do sujeito, pois como pressuposto do comportamento humano (externo), existem os valores (ordem interna). Por isso o processo de ressocialização deve estar voltado a reverter os valores negativos e nocivos em valores positivos e benéficos para a sociedade. A prisão, em lugar de um instrumento de ressocialização, de educação para a liberdade, vem a ser, não importam os recursos materiais disponíveis, um meio corruptor, um núcleo de aperfeiçoamento no crime, onde os primários, os menos perigosos, adaptam-se aos condicionamentos sociais intramuros, ou seja, assimilam, em maior ou menor grau, os usos, costume, hábitos e valores da massa carcerária, os ‘influxos deletérios’ de que nos fala João Farias Júnior, num fenômeno apelidado por Donald Clemmer de prisonization (LEAL, 2001, p. 40). Para que seja alcançado o objetivo de ressocialização é fundamental que se busque a humanização dos valores pessoais do preso, e para isso o ambiente carcerário deve oferecer experiências que sejam propícias a essa tarefa. No Brasil, a situação do sistema carcerário é tão precária que no Estado do Espírito Santo chegaram a ser utilizados contêineres como celas, tendo em vista a superlotação do presídio. Tal fato ocorreu no município de Serra, Região Metropolitana de Vitória. A unidade prisional tinha capacidade para abrigar 144 presos, mas encontrava- se com 306 presos. Sem dúvida, os direitos e garantias individuais que o preso possui não foram respeitados. Dessa forma, os presos são literalmente tratados como objetos imprestáveis que jogamos em depósito, isto é, em contêineres. Afinal, para parte de uma sociedade alienada, o preso não passa de “lixo humano” (ARRUDA, 2011, p. 65). Apesar de existir direcionamento legal nesse sentido, não há efetivação dessas regras na execução da pena privativa de liberdade, que se torna uma falácia, no que diz respeito a sua meta ressocializadora. 32 O fracasso da prisão não se deve exclusivamente ao não cumprimento das normas de execução penal, ou seja, aglutinam-se outros fatores que são ínsitos à própria natureza da prisão. A pena privativa de liberdade, como já exposto anteriormente, teve sua origem no início do século XIX, quando se pensou que poderia ser importante instrumento para a ressocialização do infrator, entretanto devido às situações concretas, destarte em sua efetiva execução, esse entendimento caiu por terra. Nesse entendimento afirma Evandro Lins e Silva (1991) apud César Barros Leal (2001, p. 65) que: [...] é de conhecimento geral que a cadeia perverte, deforma, avilta e embrutece. É uma fábrica de reincidência, é uma universidade às avessas, onde se diploma o profissional do crime. A prisão, essa monstruosa opção, perpetua-se ante a impossibilidade da maioria como uma forma ancestral de castigo. Positivamente, jamais se viu alguém sair do cárcere melhor do que quando entrou. É tarefa quase que impossível ressocializar um indivíduo – que geralmente encontra certas dificuldades para se integrar pacificamente ao meio social – dissociando-o da própria comunidade, e ainda associando-o a outros criminosos. Assim entende Cesar Barros Leal, (2001, p.115) que: “treinar homens para a vida livre, submetendo-os a condições de cativeiro, afigura-se tão absurdo como alguém se preparar para uma corrida ficando na cama por semanas”. Ante a própria essência da prisão que é o isolamento há autores que defendem a extinção da pena privativa de liberdade tais como Stanley Cohen para quem “a prisão manterá sempre seus paradoxos e suas contradições fundamentais”. Outra questão importante no que diz respeito ao caráter reeducativo da prisão se refere às condições em que os presos são submetidos no cárcere, onde ocorre verdadeira ofensa à dignidade humana. As condições precárias em que a pena privativa de liberdade é executada não se restringem exclusivamente aos países subdesenvolvidos, abrangendo os Estados de maior desenvolvimento social e econômico. Os presos são humilhados, são submetidos a tratamento degradante, recebem insultos verbais, castigos cruéis e injustificados. Tais fatores depreciam a personalidade do preso fazendo com que se torne um indivíduo revoltado com o sistema. 33 Outro grande problema que pode ser constatado nos presídios é a superpopulação carcerária, que torna praticamente impossível a aplicação das normas inerentes ao tratamento reeducativo (artigo 8º, Lei de Execução Penal), devido à pequena estrutura física disponibilizada ao sistema penitenciário. Não possuindo a estrutura adequada não existe possibilidade de se realizar a seleção dos internos conforme a classificação de seu crime (artigo 5º, Lei de Execução Penal), portanto mesclam-se criminosos ocasionais com aqueles de alta nocividade, o que faz com que não ocorra o desejado efeito ressocializador da pena privativa de liberdade. O criminoso inexperiente aprende métodos mais eficientes e retorna para a sociedade livre potencializado ao crime. Enuncia a Exposição de Motivos da Lei de Execução Penal, em seu item 100: É do conhecimento que ‘grande parte da população carcerária está confinada em cadeias públicas, presídios, casas de detenção e estabelecimentos análogos, onde prisioneiros de alta periculosidade convivem em celas superlotadas com criminosos ocasionais, de escassa ou nenhuma nocividade, e pacientes de imposição penal prévia (presos provisórios ou aguardando julgamento), para quem é um mito, no caso a presunção de inocência. Nestes ambientes de estufa, a ociosidade é a regra; a intimidade inevitável e profunda’. (LEAL, 2001 p. 58) Dessa forma, sem que o interno seja submetido a um tratamento reeducativo com base em um exame criminológico visando a sua classificação (com finalidade pedagógica), e seja a execução de sua pena individualizada conforme determina a lei, dificilmente serão observados resultados satisfatórios quanto à ressocialização. Outro fator criminógeno da prisão, resultante da superpopulação e falta de estrutura física é a falta de higiene adequada (os presos ficam amontoados num espaço reduzido, onde são obrigados a realizar suas necessidades fisiológicas e com espaço de movimentação restrito), o que pode ser gerador da proliferação de inúmeras enfermidades. Essa situação demonstra o não cumprimento das obrigações estatais disciplinados pela Lei de Execução Penal em seus artigos 12 e 14: Art. 12 – A assistência material ao preso e ao internado consistirá no fornecimento de alimentação, vestuário e instalações higiênicas. Art. 14 – A assistência à saúde do preso e do internado, de caráter preventivo e curativo, compreenderá atendimento médico, farmacêutico e odontológico. 34 Inerente à natureza do cárcere é a dissimulação e a mentira. O apenado interioriza os costumes do ambiente carcerário, aprofundando suas tendências criminosas. Para Cezar Roberto Bitencourt (1993, p.147): “A aprendizagem do crime, a formação de associações delitivas são tristes conseqüências do ambiente carcerário”. Outro elemento importante nessa discussão quanto à eficácia ressocializadora da prisão é o fator social. É quase que impossível atingir a ressocialização de um indivíduo que permaneceu alheio ao ambiente social em que vivia, pois se desadaptou profundamente, adquirindo a cultura do ambiente carcerário em que foi inserido. A prisão configura uma espécie de instituição denominada pela doutrina de instituição total, que se caracteriza por absorver a vida do recluso em período integral. Essa espécie de instituiçãoestá voltada precipuamente à proteção da comunidade contra aqueles sujeitos que constituem intencionalmente perigo a ela, não tendo como finalidade o bem estar dos presos. A proteção social como principal objetivo da prisão é um dos aspectos de profunda contradição em relação a sua meta ressocializadora. Nessas instituições totais os funcionários e os internos situam-se em posições antagônicas, de modo que ambas as partes possuem sentimentos opostos uns em relação aos outros. Esses sentimentos antagônicos são inerentes à natureza da prisão, e configuram outro grande obstáculo à ressocialização ante a dificuldade encontrada na aplicação de técnicas direcionadas à recuperação do recluso. Outra questão referente à instituição total, é que por sua natureza transforma o interno em um ser passivo, pois esse deve aderir às regras do sistema penitenciário. Como preleciona Cezar Roberto Bitencourt (1993, p. 153): “na instituição total, geralmente, não se permite que o interno seja responsável por alguma iniciativa e o que interessa efetivamente é a sua adesão às regras do sistema penitenciário.” Dessa forma, a completa passividade do interno é um resultado natural que a instituição penitenciária produz no recluso, e compõe mais uma razão que demonstra a ineficácia da pena privativa de liberdade quanto ao seu objeto principal que é a ressocialização. 35 Notadamente, a pena de prisão só tem se fundamentado, na prática, pelo retributismo da pena, e não proporciona a recuperação e a consequente reinserção social. No entendimento de César Barros Leal (2001, p.39) a prisão nos traz: A imagem de castigo – que, para Immanuel Kant, era um imperativo categórico e, segundo alguns, o único objetivo que efetivamente se atinge – robustece-se em prisões ruinosas, superlotadas, com péssimos níveis de higiene, onde a droga é consumida sem embaraços, o abuso sexual é constante, praticamente inexiste oferta de trabalho, de lazer orientado, e a assistência se presta de forma precária. Constata-se também que a pena não atinge a sua finalidade intimidativa, ante o sentimento geral de impunidade que permeia a comunidade criminosa. Na realidade não é o gravame imposto pela pena que irá refrear os índices da criminalidade, mas a certeza de que caso ocorra à conduta desviante, fatalmente haverá punição. As questões que foram acima expostas demonstram a efetiva crise da pena privativa de liberdade quanto à sua meta reeducativa visando à reinserção do condenado em comunidade livre. (...) o sistema prisional brasileiro não possui mecanismos que assegurem o objetivo primordial da pena privativa de liberdade, qual seja, a ressocialização do apenado, tendo em vista que a realidade do sistema carcerário encontra-se representada pelo sucateamento da máquina penitenciária, o despreparo e a corrupção dos agentes públicos que lidam com o universo penitenciário, a ausência de saúde pública no sistema prisional, a superpopulação nos presídios, a convivência promíscua entre os reclusos, a ociosidade do detento, o crescimento das facções criminosas dentro das unidades prisionais, dentre outros os efeitos criminógenos ocasionados pelo cárcere, bem como a omissão do Estado e da sociedade (ARRUDA, 2011, p. 69). A pretensão de ressocializar uma pessoa para o convívio em liberdade isolando-a do meio social constitui verdadeiro paradoxo, mas somam-se vários outros fatores que contribuem para o seu fracasso tais como a deficiência em estrutura física (estabelecimentos prisionais adequados a manter a custódia dos presos em boas condições, de forma a propiciar salubridade, conforto, atividades laborais, educacionais e físicas) e pessoal capacitado para o tratamento adequado dos reclusos, e essa problemática se deve principalmente à falta de atenção que a sociedade e os governantes têm dado a questão. 36 3.3.2 Facções criminosas e o tráfico de entorpecentes As facções criminosas, em especial a do Estado de São Paulo e do Rio de Janeiro, respectivamente Primeiro Comando da Capital (PCC) e Comando Vermelho (CV) são responsáveis pela maior parte dos crimes cometidos não só nesses Estados, como no Brasil inteiro. Facções criminosas do Rio de Janeiro e de São Paulo protagonizaram ao menos três fortes ataques organizados contra as forças de segurança, que deixaram um saldo de mais 200 mortos, entre policiais, suspeitos e civis (em 2006, na capital paulistana por ordens do PCC, em 2010 em ações que resultaram na retomada do Complexo do Alemão, no Rio, e, neste ano, com ataques a policiais em São Paulo). (FAVERO; FREITAS) O Primeiro Comando da Capital (PCC), nascido na década de 1990 na Penitenciaria de Taubaté no Estado de São Paulo, com a suposta finalidade de defender os direitos dos encarcerados, possuindo inclusive um estatuto, contendo regras e princípios, tais como lealdade e solidariedade com os demais integrantes da organização. Foi fundado em agosto de 1993 em uma partida de futebol por um grupo de 8 detentos. Um dos objetivos seria o de combater a opressão nas prisões contra apenados e vingar o massacre do Carandiru, de 1992. Com o estabelecimento de 16 diretrizes, entre elas ‘batizado’ na facção e o repúdio a atos de homossexualismo, nas cadeias é também instituído um dos pilares do grupo, o pagamento da ‘cebola’: um valor mensal que financia o bando e também as famílias que estão do lado de fora das prisões. (FAVERO; FREITAS, 2012) Abaixo se observa o Estatuto do Primeiro Comando da Capital (PCC), extraído da página http://contrun.noblogs.org/. Pelo estatuto, observa-se a organização dessas facções, com regra e princípios a serem seguidos por seus integrantes: ESTATUTO DO PCC 1. Lealdade, respeito, e solidariedade acima de tudo ao Partido 2. A Luta pela liberdade, justiça e paz 3. A união da Luta contra as injustiças e a opressão dentro das prisões 4. A contribuição daqueles que estão em Liberdade com os irmãos dentro da prisão através de advogados, dinheiro, ajuda aos familiares e ação de resgate 5. O respeito e a solidariedade a todos os membros do Partido, para que não haja conflitos internos, porque aquele que causar conflito interno dentro do Partido, tentando dividir a irmandade será excluído e repudiado do Partido. 6. Jamais usar o Partido para resolver conflitos pessoais, contra pessoas de fora. Porque o ideal do Partido está acima de conflitos pessoais. Mas o Partido estará sempre Leal e solidário à todos os 37 seus integrantes para que não venham a sofrerem nenhuma desigualdade ou injustiça em conflitos externos. 7. Aquele que estiver em Liberdade "bem estruturado" mas esquecer de contribuir com os irmãos que estão na cadeia, serão condenados à morte sem perdão 8. Os integrantes do Partido tem que dar bom exemplo à serem seguidos e por isso o Partido não admite que haja assalto, estupro e extorsão dentro do Sistema. 9. O partido não admite mentiras, traição, inveja, cobiça, calúnia, egoísmo, interesse pessoal, mas sim: a verdade, a fidelidade, a hombridade, solidariedade e o interesse como ao Bem de todos, porque somos um por todos e todos por um. 10, Todo integrante tem que respeitar a ordem e a disciplina do Partido. Cada um vai receber de acôrdo com aquilo que fez por merecer. A opinião de Todos será ouvida e respeitada, mas a decisão final será dos fundadores do Partido. 11. O Primeiro Comando da Capital PCC fundado no ano de 1993, numa luta descomunal e incansável contra a opressão e as injustiças do Campo de concentração "anexo" à Casa de Custódia e Tratamento de Taubaté, tem como tema absoluto a "Liberdade, a Justiça e Paz". 12. O partido não admite rivalidades internas, disputa do poder na Liderança do Comando, pois cada integrante
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