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A EXECUÇÃO INEFICAZ DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE DENTRO DO SISTEMA CARCERARIO BRASILEIRO

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na perda ou privação de exercício do direito relativo a um 
objeto jurídico; Formalmente esta vinculada ao principio da reserva 
legal, e somente é aplicada pelo Poder Judiciário, respeitando o 
principio do contraditório; E teologicamente mostra-se 
concomitantemente, castigo e defesa social. MIRABETE (2005, pg. 
246) 
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Ou seja, a pena é um mal necessário, ou melhor, dizendo, a certeza da 
punição freia o delinquente, pois faz prevalecer o medo sobre a tentação. E a pena 
propriamente afasta aquele que não está apto a conviver em sociedade, privando-o 
de sua liberdade. 
A pena é tida como a mais importante das consequências jurídicas do delito, 
por consistir na privação ou restrições de bens jurídicos, com lastro na lei, imposta 
pelos órgãos jurisdicionais competentes ao agente de uma infração penal PRADO 
(2009, pg. 488). 
Atualmente entende-se a pena justificadas em três finalidades: retributiva, 
preventiva e reeducativa. 
2.2 A FINALIDADE DE RETRIBUIÇÃO OU TEORIA ABSOLUTISTA DA PENA 
A finalidade retributiva se traduz nas teorias absolutistas da pena, ou seja, 
compensa-se com a pena, o delito praticado pelo agente. Tendo como uns de seus 
idealizadores os filósofos alemão Kant e Hegel que preconizam a ideia de que a 
pena é o mal justo para punir o mal injusto, fundamentados, destarte, no 
restabelecimento da justiça. 
Dizia Kant que a pena é um imperativo categórico, consequência 
natural do delito, uma retribuição jurídica, pois o mal da pena, do que 
resulta a igualdade e só esta igualdade traz a justiça. O castigo 
compensa o mal e da reparação a moral. O castigo é imposto por 
uma exigência ética, não se tendo que vislumbrar qualquer 
conotação ideológica nas sanções penais. Para Hegel, a pena, razão 
do direito, anula o crime, razão do delito, emprestando-se a sanção 
não uma reparação de ordem ética, mas de natureza jurídica. 
MIRABETE (2005, pg. 244). 
Para Capez (2005, pg. 357) “A finalidade da pena é punir o autor de uma 
infração penal. A pena é a retribuição do mal injusto, praticado pelo criminoso, pelo 
mal justo previsto no ordenamento jurídico”. O que reforça o pensamento dos 
filósofos. 
Na verdade, as teorias absolutas, chamadas retributivas, traduzem-
se na necessidade de retribuir o mal causado – o crime – por outro 
mal, a pena, e sustentam-se, por isso, ainda, no velho espirito de 
vingança, que se situa na origem da pena, o que já não é acreditável 
nos dias modernos. TELES (2004, pg. 221) 
HUNGRIA (1945, pg. 131) pensava que: “a pena não perdeu sua finalidade 
retributiva, como retribuição, traduz, primacialmente, um princípio humano por 
excelência, que é o da justa recompensa: cada um deve ter o que merece”. 
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Desta maneira, a teoria absolutista visa restaurar a ordem jurídica atingida, 
através do Estado, guardião da justiça e da ordem jurídica. A pena aqui não tem 
outra finalidade que ultrapasse a realização da ideia de justiça. 
2.3 A FINALIDADE DA PREVENÇÃO OU TEORIA RELATIVA/UTILITÁRIA DA 
PENA 
A finalidade preventiva vem descrita na teoria relativa, que defende a pratica 
da prevenção por meio da intimidação. 
As teorias relativas encontram o fundamento da pena na 
necessidade de evitar a prática futura de delitos (punitur ut ne 
peccetur) – concepções utilitárias da pena. Não se trata de uma 
necessidade em si mesma, de servir à realização da Justiça, mas de 
instrumento preventivo de garantia social para evitar a prática de 
delitos futuros. Isso quer dizer que a pena se fundamenta por seus 
fins preventivos gerais ou especiais. Justifica-se por razões de 
utilidade social (PRADO, 2009, p. 490). 
Segundo os defensores da teoria relativa, neste caso não se pune porque 
cometeu o delito, mas para que não volte a cometer novamente, ou seja, não visa 
retribuir o fato delitivo cometido, mas preveni-lo. 
Para as teorias relativas a pena se justifica, não para retribuir delitivo 
cometido, mas, sim, para prevenir a sua prática. Se o castigo ao 
autor do delito se impõe, segundo a logica das teorias absolutas, 
somente porque delinquiu, nas teorias relativas a pena se impõe para 
não volte a delinquir. Ou seja, a pena deixa de ser concebida como 
um fim em si mesmo, sua justificação deixa de estar baseado no fato 
passado, e passa a ser concebida como meio para alcance de fins 
futuros e a estar justificada pela sua necessidade: a prevenção de 
delitos. Por isso as teorias relativas também são conhecidas como 
teorias utilitárias ou como teorias preventivas. (BITENCOURT, 2013, 
p. 140) 
A teoria relativa subdivide a prevenção em prevenção geral, quando 
intimidada a todas as pessoas dentro de uma sociedade; e em prevenção especial, 
intimidando e corrigindo somente o criminoso. 
2.3.1 A prevenção geral 
A prevenção geral se destina a todos que estão subordinados de alguma 
maneira a aplicação de uma sanção, por meio da intimidação, por parte do Estado, 
de modo que a ordem jurídica esteja garantida por meio de uma pena. 
As teorias da prevenção geral têm como fim a prevenção de delitos 
incidindo sobre os membros da coletividade social. Quanto ao modo 
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de alcançar este fim, as teorias da prevenção geral são classificadas 
atualmente em duas versões: de um lado, a prevenção geral 
negativa ou intimidatória, que assume a função de dissuadir os 
possíveis delinquentes da prática de delitos futuros através da 
ameaça da pena, ou predicando como o exemplo do castigo eficaz; 
e, de outro lado, a prevenção geral positiva que assume a função de 
reforçar a fidelidade dos cidadãos à ordem social a que pertencem. 
(BITENCOURT, 2013, p. 141) 
Como nos ensina Bitencout, a prevenção geral é aplicada de duas maneiras, 
quais sejam, a prevenção geral negativa, visando intimidar os cidadãos por meio da 
norma penal em abstrato, em geral muito severas; e a prevenção geral positiva, 
aplicando a norma penal prometida. 
Para a teoria da prevenção geral, a ameaça da pena produz no 
individuo uma espécie de motivação para não cometer delitos. Ante a 
esta postura encaixa-se muito bem a crítica que se tem feito contra o 
suposto poder atual racional do homem, cuja demonstração sabemos 
ser impossível. Por outro lado, essa teoria não leva em consideração 
um aspecto importante da psicologia do delinquente: sua confiança 
em não ser descoberto. Disso se conclui que o pretendido temor que 
deveria infundir no delinquente, a ameaça de imposição de pena não 
suficiente para impedi-lo de realizar o ato delitivo. 
A prevenção geral aponta varias falhas, dentre elas, a mais relevante é o 
fato do homem não ser capaz de a ponto de cometer um delito, parar e pensar nas 
consequências daquele crime e na pena que seria que a ele seria aplicada, de modo 
a pensar que não compensaria o cometimento daquele crime. 
2.3.2 A prevenção especial 
Já para a prevenção especial, esta se volta exclusivamente para o 
delinquente para que este não volte a delinquir, baseando-se na criação de 
condições para que o criminoso não se torne um reincidente. 
A teoria da prevenção especial procura evitar a prática do delito, 
mas, ao contrario da prevenção geral, dirige-se exclusivamente ao 
delinquente em particular, objetivando que este não volte a delinquir. 
De acordo com a classificação sugerida por Ferrajoli, as teorias da 
prevenção especial podem ser formalmente divididas em teorias da 
prevenção especial positiva, dirigidas à reeducação do delinquente, e 
teorias da prevenção especial negativa, voltadas a eliminação ou 
neutralização do delinquente perigoso. (BITENCOUT, 2013, p. 150) 
Nota-se que a prevenção especial se subdivide em duas correntes também, 
que segundo Ferrajoli, citado por Bitencourt, não são contrarias, uma da outra, 
podendo as duas ser usadas ao mesmo tempo para atingir o fim preventivo,

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