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Eduardo Defaveri CURSO INTENSIVO TJRS 1 “Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles) DIREITO CIVIL → PARTE GERAL ................................................................................................................................ 4 1. Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB) .................................................................... 4 2. Visão filosófica do Código Civil de 2002 ................................................................................................. 18 3. Pessoa natural ......................................................................................................................................... 25 4. Os direitos da personalidade em uma análise civil-constitucional ....................................................... 34 5. Domicílio da pessoa natural ................................................................................................................... 47 6. Morte da pessoa natural ........................................................................................................................ 49 7. Estado civil da pessoa natural ................................................................................................................ 54 8. Pessoa Jurídica ........................................................................................................................................ 56 9. Bens. Objeto do direito........................................................................................................................... 73 10. Teoria geral do negócio jurídico ........................................................................................................... 86 → TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES ............................................................................. 125 1. Teoria geral das obrigações .................................................................................................................. 125 2. Atos unilaterais ..................................................................................................................................... 128 3. Classificações das obrigações ............................................................................................................... 133 4. Adimplemento das obrigações (Teoria do Pagamento) ...................................................................... 147 5. Transmissão das obrigações ................................................................................................................. 168 Eduardo Defaveri CURSO INTENSIVO TJRS 2 “Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles) 6. Inadimplemento obrigacional .............................................................................................................. 173 7. Responsabilidade civil .......................................................................................................................... 187 → TEORIA GERAL DOS CONTRATOS............................................................................... 220 1. Teoria geral dos contratos .................................................................................................................... 220 2. Contratos em espécie ........................................................................................................................... 251 → DIREITO DAS COISAS ........................................................................................................... 333 1. Introdução ............................................................................................................................................. 333 2. Posse ...................................................................................................................................................... 336 3. Propriedade........................................................................................................................................... 350 4. Direito de vizinhança ............................................................................................................................ 374 5. Condomínio ........................................................................................................................................... 382 6. Direito real de aquisição do promitente comprador ........................................................................... 393 7. Direitos reais de gozo ou fruição .......................................................................................................... 395 8. Direitos reais de garantia ..................................................................................................................... 408 → DIREITO DE FAMÍLIA ........................................................................................................... 431 1. Aspectos gerais ..................................................................................................................................... 431 2. Casamento ............................................................................................................................................ 434 3. Dissolução da sociedade conjugal e do casamento ............................................................................. 463 4. União estável ........................................................................................................................................ 474 5. Relações de parentesco ........................................................................................................................ 482 Eduardo Defaveri CURSO INTENSIVO TJRS 3 “Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles) 6. Alimentos .............................................................................................................................................. 498 7. Tutela e Curatela ................................................................................................................................... 503 → DIREITO DAS SUCESSÕES ................................................................................................. 512 1. Introdução ao Direito das Sucessões ................................................................................................... 513 2. Herança e sua administração ............................................................................................................... 515 3. Sucessão legítima .................................................................................................................................. 526 4. Sucessão testamentária ........................................................................................................................ 532 5. Disposições testamentárias .................................................................................................................. 540 6. Revogação do testamento .................................................................................................................... 547 7. Rompimento do testamento ................................................................................................................ 547 8. Testamenteiro ....................................................................................................................................... 548 9. Inventário .............................................................................................................................................. 550 10. Partilha................................................................................................................................................ 567 Eduardo Defaveri CURSO INTENSIVO TJRS 4 “Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles) Aula 01. Estudo da lei de introdução. Parte geral do CC/2002. → PARTE GERAL 1. Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB) A LINDB é uma lei sobre leis (sobrenorma). I. Conceito de lei Lei é um imperativo autorizante. Isso porque emana de uma autoridade competente e surte efeito para todos (generalidade). Imperativo autorizante, visto que a lei autoriza ou não determinadas condutas. A lei é uma fonte do direito (primária). A LINDB traz regras a respeito dessa fonte de lei. O art. 1º diz que: salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país 45 dias depois de oficialmente publicada. Se lei for omissa, será de 45 dias o período de vacatio legis (período entre o publicação e a vigência da lei). A LC 95/98 ensina como será feita a contagem do prazo: faça a inclusão da data da publicação e faça a inclusão do último dia do prazo. A vigência inicia no dia subsequente à consumação integral. Ex.: CC/02 entrou em vigor no dia 11/01/2003, um ano após a sua publicação. O art. 1º, §1, trata sobre quando a norma brasileira passa a vigorar no estado estrangeiro, dizendo que a obrigatoriedade da lei brasileira, nos Estados, estrangeiros, se iniciará 3 meses depois de oficialmente publicada. Em havendo uma norma corretiva, ou seja, se houver uma nova publicação do texto legal, que corrige alguns erros, neste caso, este prazo de 45 dias ou de 3 meses, começam a correr a partir da nova publicação, sendo considerado como lei nova. O CESPE (Delta-GO/2017) já considerou correta a seguinte assertiva: A Lei n.º XX/XXXX, composta por quinze artigos, elaborada pelo Congresso Nacional, foi sancionada, promulgada e publicada. De acordo com a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, se algum dos artigos da lei sofrer alteração antes de ela entrar em vigor, será contado um novo período de vacância para o dispositivo alterado. Eduardo Defaveri CURSO INTENSIVO TJRS 5 “Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles) II. Princípio da continuidade da lei O art. 2º consagra o princípio da continuidade da lei. Isto é, quando a lei entra em vigor, continuará ela em vigor, até que outra lei a modifique ou a revogue. Ou seja, não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue. Portanto, a lei posterior revoga a anterior. Mas quando é que esta lei revogará a anterior? quando expressamente o declare quando é com ela incompatível quando regulamenta inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior Observe-se que a lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior. Trata-se de aplicação do princípio da especialidade. III. Revogação O meio mais comum para se retirar a eficácia de uma norma jurídica é por meio da revogação. A revogação poderá ocorrer de duas formas: Revogação total (ab-rogação): é a revogação absoluta, havendo a supressão total do texto. Revogação parcial (derrogação): há uma supressão parcial do texto. A lei nova torna sem efeito parte de uma lei anterior. Quanto ao modo de revogação, há duas modalidades: Revogação expressa (por via direta): a lei nova diz que está revogando a lei anterior. Revogação tácita (por via indireta/oblíqua): a lei nova é incompatível com a anterior. IV. Repristinação Eduardo Defaveri CURSO INTENSIVO TJRS 6 “Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles) O art. 2, § 3o, afasta a possibilidade da lei revogada anteriormente repristinar com a revogação da lei que a revogou. Só será possível repristinar se houver disposição em sentido contrário. Repristinação ocorre quando existe a Lei A. Esta Lei A é revogada pela Lei B. Aí vem a Lei C e revoga a Lei B. Repristinação se dará quando a Lei C revoga a Lei B, vindo a Lei A vigorar novamente. A regra, no entanto, é de não repristinação. Mas se houver uma disposição expressa em sentido contrário, será possível repristinar. No caso de inconstitucionalidade da Lei B, esta seria natimorta, razão pela qual não teria efeito algum, de modo que a Lei A sofreria o efeito repristinatório, voltando a vigorar, pois não deveria ter deixado de vigorar. V. Características da norma jurídica e sua aplicação A lei tem algumas características básicas: Generalidade: lei tem eficácia para todos. Imperatividade: impõe deveres para todos. Permanência: a lei perdura até que seja revogada por outra. Competência: a lei precisa ter emanado da autoridade competente. Autorizante: a lei autoriza ou não autoriza determinada conduta. VI. Princípio da obrigatoriedade da lei O art. 3o traz o princípio da obrigatoriedade da lei, estabelecendo que ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece. Mas qual é o fundamento? Existem 3 correntes para esta norma: Teoria da ficção legal: a obrigatoriedade foi instituída para segurança jurídica. Teoria da presunção absoluta: haveria uma presunção iure et iure de que todos conhecem a lei. Teoria da necessidade social: Tartuce e MHD se filia a ela. As normas devem ser conhecidas para que melhor sejam observadas. Há uma necessidade social de que se consideram as Eduardo Defaveri CURSO INTENSIVO TJRS 7 “Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles) normas conhecidas para que sejam observadas. Trata-se de aplicação do princípio da vigência sincrônica das leis. Para Samer, a teoria da necessidade social é a mais aceita pela doutrina. VII. Normas de integração da norma Como se faz integração das normas jurídicas? Há um dever do aplicador do direito que é o de corrigir as lacunas existentes na lei. Há uma vedação ao magistrado sobre o não julgamento (vedação ao “non liquet”). Isto é, o magistrado não poderá não julgar sob alegação de que não há norma. Neste caso, deverá promover uma forma de integração das normas. O ordenamento jurídico é completo, ainda que a norma seja lacunosa. O art. 140 do CPC/2015 diz que o juiz não se exime de decidir sob a alegação de lacuna. O parágrafo único ainda diz que o juiz só decidirá por equidade nos casos previstos em lei. Perceba que o juiz somente julgará com fundamento em equidade quando houver expressa autorização legal. O juiz sempre deve julgar com equidade, mas por equidade não, pois deverá se ater as normas do ordenamento jurídico. O art. 4º diz que quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com: Analogia Costumes Princípios gerais de direito Em regra, deverá seguir esta ordem. Mas o caso concreto pode exigir que a aplicação se dê fora dessa ordem, aplicando-se primariamente os princípios gerais. Isso porque, por conta da constitucionalização do direito civil, temos uma maior força normativa dos princípios, atraindo eles para uma aplicação direta. Eduardo Defaveri CURSO INTENSIVO TJRS 8 “Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles) a) Analogia Analogia é uma forma de integração, não sendo forma de interpretação. A analogiaé a aplicação de uma norma próxima, ou conjunto de normas próximas, quando não há uma norma prevista para aquele caso concreto. Ausente norma para regular o caso, será necessário valer de norma que regula caso semelhante. i. Classificação da analogia Classifica-se a analogia como: Analogia legal (legis): é a aplicação de uma norma próxima, mas apenas de uma norma próxima. Analogia juris: há um conjunto de normas próximas para extrair dali uma norma que irá regular este caso concreto. ii. Interpretação extensiva e interpretação analógica que não se confundem com analogia Não confunda analogia com interpretação extensiva ou com interpretação analógica: Intepretação extensiva: é método ou modo de interpretar. Há apenas a ampliação do sentido da norma, havendo uma subsunção. Ou seja, o fato continuará subsumindo àquela norma. Interpretação analógica: também é forma de intepretação. Aqui, o legislador traz uma série de menções, fazendo o encerramento genérico, permitindo ao aplicador da norma que se valha dos exemplos trazidos e pelo encerramento genérico para subsumir a situação ao dispositivo legal. iii. Normas de exceção e normas excepcionais Uma regra que é importante é a que trata das normas de exceção e normas excepcionais. Isso porque normas de exceção e normas excepcionais não admitem analogia ou interpretação extensiva. Ex.: normas que restringem a autonomia privada não comportam analogia ou interpretação extensiva. Para um pai vender o imóvel para um filho, é preciso que este pai tenha autorização dos demais filhos, sob pena de anulabilidade. Aqui há uma restrição da autonomia privada. Eduardo Defaveri CURSO INTENSIVO TJRS 9 “Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles) Mas pergunta-se: caso o pai queira hipotecar um imóvel em favor de um dos filhos. Neste caso, será necessária autorização dos demais filhos? NÃO. Isso porque não é venda, e sim hipoteca. Não se pode fazer uma analogia para abarcar uma situação que não foi abarcada em norma excepcional (art. 496 do CC). b) Costumes Costumes são práticas, usos, reiterados que tenham conteúdo lícito (tanto é que ato que fere os bons costumes é ato ilícito), e que também tenha relevância jurídica (sendo a ideia de obrigatoriedade que tem na cabeça dos indivíduos). Os costumes são classificados como: Costumes secundum legem: é o costume segundo a lei. Há uma referência expressa da lei sobre os costumes, mandando que se observem os costumes. Não há uma integração, havendo, em verdade, uma subsunção do fato à norma. Costumes praeter legem: aqui o costume é efetivamente de integração. Pois o costume praeter legem é aplicado quando a lei é omissa. Ex.: reconhecimento do cheque pré-datado. A jurisprudência entende que existe direito de indenização a favor daquele que teve contra si depositado um cheque antes do prazo ajustado. É o teor da Súmula 470 do STJ. Costumes contra legem: neste caso, a aplicação do costume contraria o que dispõe a lei, mas isto não se pode admitir, visto que costume não revoga a lei. c) Princípios gerais de direito Professor Miguel Reale conceitua princípios como sendo verdades fundantes. São as verdades que fundam o sistema, sendo alicerces do sistema. Para Nelson Nery Jr. e Rosa Nery, os princípios gerais de direito não se encontram positivados no nosso sistema normativo, tendo por função auxiliar o juiz no preenchimento das lacunas. No direito romano, os princípios gerais de direito já estavam previstos, tais como: Viver honestamente Não lesar a ninguém Eduardo Defaveri CURSO INTENSIVO TJRS 10 “Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles) Dar a cada um o que é seu Estes princípios serão utilizados quando a norma for omissa. O CC consagra 3 princípios fundamentais: Princípio da eticidade: Deve haver ética nas relações. Valoriza a boa-fé, na lealdade da conduta entre as partes. É a boa-fé objetiva, a qual tem função de interpretação dos negócios jurídicos, mas também a função de controle das condutas humanas, além de possuir a função de integração. Ex.: se o contrato foi omisso em determinado ponto, e não há norma contratual que regule este ponto, deverá integrar a lacuna por meio da boa-fé objetiva, por meio do comportamento esperado de alguém que se encontre naquela situação. Princípio da socialidade: A ideia é deixar de ser um código egoísta e passar a ser um código com preocupação da função social. Todas as categorias civis têm função social, como propriedade, empresa, posse, família, responsabilidade civil, contratos, etc. Princípio da operabilidade: Tartuce diz que há dois sentidos: simplicidade (permite operá-lo de forma mais fácil) e a efetividade (permite que seja aplicado facilmente, tornando-o efetivo). d) Equidade Em regra, equidade é uma fonte informal do direito, mas caso esteja na lei será formal. O conceito de equidade passa pelo conceito de bom-senso. É usar um senso de justiça no caso particular. Trata-se de uma adaptação razoável da lei ao caso concreto. O juiz não é a boca da lei, mas ele faz justiça, sendo necessário que ele julgue com equidade. Classifica-se a equidade em: Equidade legal: A aplicação da equidade está prevista no próprio texto legal. Eduardo Defaveri CURSO INTENSIVO TJRS 11 “Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles) Ex.: art. 413 que trata da redução equitativa da multa ou cláusula penal. Neste caso, a penalidade deve ser reduzida equitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio. Equidade judicial: Estará presente quando a lei determina que o magistrado deverá decidir por equidade o caso concreto. O CPC estabelece no art. 140, p.ú., que o juiz só decidirá por equidade nos casos previstos em lei. Se a lei não autoriza ele a julgar por equidade, não poderá ele julgar dessa forma. Diferencia-se julgar por equidade de julgar com equidade: o Julgar por equidade: é desconsiderar a regra legal, julgando pelo bom senso. o Julgar com equidade: é decidir valendo-se da regra, mas dando a ela interpretação justa para o caso concreto. Trata-se de um dever perene do magistrado. VIII. Aplicação da norma jurídica no tempo O art. 5º, XXXVI, diz que a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. O art. 6º da LINDB diz que a Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. Este dispositivo conceitua o que é ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada: Direito adquirido Direito adquirido é o direito que alguém adquiriu, sendo incorporado ao patrimônio desse alguém. O §2º do art. 6º diz que se consideram adquiridos assim os direitos que o seu titular possa exercer, e aqueles cujo começo do exercício tenha termo pré-fixo, ou condição pré- estabelecida inalterável, a arbítrio de outrem. O fato de existir um termo, ou seja, “daqui a 20 dias irá se incorporar ao seu patrimônio” já implica direito adquirido, pois é certo que passará 20 dias, ou seja, já poderá incorporar o respectivo patrimônio. Eduardo Defaveri CURSO INTENSIVO TJRS 12 “Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)Ex.: benefício previdenciário que alguém já estava usando não poderá perder, desde que tenha sido concedido regularmente. No caso da reforma da previdência, só poderá atingir quem não se aposentou. Mas quem já se aposentou tem o direito adquirido. Ato jurídico perfeito É uma manifestação de vontade lícita, emanada por uma pessoa livremente disposta, a qual já se encontra aperfeiçoada. O ato jurídico perfeito é aquele que está consumado de acordo com a lei vigente ao tempo em que se efetuou aquele ato. Ex.: contrato celebrado anteriormente. Coisa julgada Coisa julgada é a decisão na qual não cabe mais recurso. i) Proteção do ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada Tais institutos não são absolutos. Exemplo disso é a ação de investigação de paternidade julgado improcedente por falta de provas no momento em que não existia o exame de DNA. O Enunciado 109 da I Jornada de Direito Civil diz que a restrição da coisa julgada, oriunda de demandas reputadas improcedente por insuficiente de provas, não deve prevalecer para obstar a busca da identidade genética pelo investigando. Ou seja, a coisa julgada não prevalece quando se está a tratar de direito fundamental ao conhecimento da origem genética. Haverá aqui uma ponderação de valores. O art. 2.035 do CC diz que nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos por este Código para assegurar a função social da propriedade e dos contratos. Ou seja, o contrato celebrado antes é ato jurídico perfeito. Mas não vai prevalecer se contrariar norma de ordem pública. Aqui há uma relativização da proteção. Este dispositivo traz o princípio da retroatividade motivada (ou justificada). Ou seja, as normas de ordem pública relativas à função social da propriedade e à função social dos contratos podem retroagir. Eduardo Defaveri CURSO INTENSIVO TJRS 13 “Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles) Ex.: redução equitativa da multa contratual. Foi celebrado um contrato antes do CC/02, o qual previa uma multa abusiva. Com o novo CC, apesar de ser um ato jurídico perfeito, o juiz poderá promover a redução equitativa da multa, ainda que o ato tenha sido anterior, pois o contrato deverá observar a função social. IX. Aplicação da norma jurídica no espaço Aqui há uma maior preocupação com a ideia de direito internacional. O art. 7º consagra a regra lex domicili, ou a regra do domicílio. Ou seja, devem ser aplicadas, no que concerne ao começo e fim da personalidade, as normas do país em que domiciliada a pessoa. Ou seja, a lei do país em que domiciliada a pessoa determina as regras sobre: Começo e o fim da personalidade Nome Capacidade Direitos de família a) Casamento Com relação ao casamento, se for celebrado no Brasil, deverão aplicadas as regras dos impedimentos dirimentes e às formalidades da celebração do ordenamento jurídico brasileiro. O casamento entre estrangeiros poderá ser celebrado no Brasil perante autoridades diplomáticas ou consulares do país de ambos os nubentes. E se os nubentes tiverem domicílios diversos? Neste caso, tendo domicílio diverso, deverão ser aplicadas as regras de invalidade do casamento do primeiro domicílio conjugal. Ex.: João e Maria são brasileiros, os quais vão se casar, devendo ser observadas as regras de impedimento do CC. Johny e Jenifer são americanos e irão se casar perante a autoridade diplomática, devendo observar as normas de impedimento dos EUA, pois é o país de domicílio de ambos os nubentes. Eduardo Defaveri CURSO INTENSIVO TJRS 14 “Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles) Mas e se os nubentes tiverem domicílio diversos, ou seja, se Jenifer está se casando com Juan, que é colombiano? Como dito, caso tenham os nubentes domicílios diversos, deverão ser aplicadas as regras quanto à invalidade do casamento, as regras do primeiro domicílio conjugal, ou seja, onde Juan e Jenifer irão morar? Esta é a pergunta. Em relação ao regime de bens, a LINDB diz que deve ser aplicada a lei do local em que os cônjuges tenham domicílio. A regra é o regime de comunhão parcial. Havendo divergência quanto aos domicílios, ou seja, se tiverem dois ou três domicílios, prevalecerá as regras do primeiro domicílio conjugal. O §7o do art. 7º diz que salvo o caso de abandono, o domicílio do chefe da família estende-se ao outro cônjuge e aos filhos não emancipados, e o domicílio do tutor ou curador se estenderá aos incapazes sob sua guarda. Constitucionalmente falando, o chefe da sociedade conjugal são o marido e a mulher. A direção da sociedade conjugal é exercida pelo marido e pela mulher. O §8o diz que o domicílio da pessoa que não tiver residência fixa (domicílio) é o local que a mesma for encontrada, onde tiver sua moradia habitual. b) Bens No que se refere aos bens, deve ser aplicada a norma do local em que estes bens se situam. Caso os bens sejam móveis, aplica-se a lei do domicílio do seu proprietário. O penhor regula-se pela lei do domicílio que tiver a pessoa, em cuja posse se encontre a coisa apenhada. c) Obrigações Ao tratar das obrigações, na LINDB, há consagração da regra locus regit actum. Isso significa que a regra do local em que foram constituídas as obrigações será a lei que regerá o contrato. Para aplicar a lei brasileira a um determinado negócio, precisa que este negócio tenha sido celebrado no território nacional. Eduardo Defaveri CURSO INTENSIVO TJRS 15 “Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles) Sendo celebrado no exterior, mas tendo que produzir efeitos no Brasil, poderá produzir. No entanto, se a lei brasileira exigir uma forma específica (ex.: escritura pública), esta norma deverá observar esta regra para produzir efeitos no Brasil. Portanto, celebrado no Brasil, serão observadas as regras brasileiras do negócio. Sendo celebrado no estrangeiro, serão as regras do lugar em que foi celebrado o negócio. d) Sucessão por morte ou por ausência O art. 10 da LINDB regula a sucessão por morte ou por ausência. A sucessão por morte ou por ausência obedece à norma do país do último domicílio do de cujus ou o desaparecido, qualquer que seja a natureza e a situação dos bens. Com relação às normas quanto à vocação hereditária para suceder bens de estrangeiro situado no Brasil, vão ser as leis nacionais em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, ou de quem os represente. Mas há uma exceção: sendo mais favoráveis ao cônjuge ou aos filhos do casal, serão aplicadas a lei pessoal do último domicílio. No entanto, se a lei do último domicílio do de cujus se mostrar mais favorável ao filho do casal ou a sua viúva ou viúvo. e) Sociedades e fundações estrangeiras Com relação às sociedades e fundações estrangeiras, devem ser obedecidas as leis do lugar da sua constituição. Existem 3 regras específicas: Para atuar no Brasil, sociedades e fundações estrangeiras precisam de autorização do governo federal. Nesse caso, ficam sujeitas às leis brasileiras. Governo estrangeiro ou entidade constituída para atender governo estrangeiro não pode adquirir no Brasil bens imóveis ou suscetíveis à desapropriação. Governo estrangeiro pode adquirir propriedade de prédio necessários à sede dos representantes diplomáticos ou dos agentes consulares. Eduardo Defaveri CURSO INTENSIVO TJRS 16 “Nós somos aquilo que repetidamentefazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles) f) Competência do juiz brasileiro Em relação à competência do juiz brasileiro, há necessidade de atuação quando o réu for domiciliado no Brasil, ou quando aqui tiver de ser cumprida a obrigação, situação na qual deverá ser observada a competência da autoridade judicial brasileira. Quanto aos imóveis situados no Brasil, a competência da autoridade judiciaria brasileira é exclusiva. g) Execução da sentença estrangeira O art. 15 da LINDB estabelece que será executada no Brasil a sentença proferida no estrangeiro, desde que reúna os seguintes requisitos: Proferida por juiz competente Partes foram citadas, observada a ampla defesa e contraditório Sentença transitada em julgado Revestida das formalidades necessárias para execução no país de origem Estar traduzida por intérprete autorizado Ter sido homologada pelo STJ Observados os requisitos, poderá executar a lei estrangeira. O art. 17 estabelece que as leis, atos e sentenças de outro país, bem como quaisquer declarações de vontade, não terão eficácia no Brasil, quando: Ofenderem a soberania nacional Ofenderem a ordem pública Ofenderem os bons costumes Ex.: o STJ já se manifestou sobre a Convenção de Montreal, a qual estabelece limitações de indenização em casos de atrasos de voos, perda, extravios de bagagem, etc. No entanto, o CDC vai consagrar o princípio da reparação integral dos danos. O STJ entende que este tratado não prevalece em detrimento do CDC, pois ofenderia a ordem pública. No entanto, no que se refere aos contratos empresariais, a I Jornada de Direito Comercial fixou o Eduardo Defaveri CURSO INTENSIVO TJRS 17 “Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles) entendimento de que aos contratos de transporte aéreo internacional celebrados por empresários aplicam-se as disposições da Convenção de Montreal e a regra da indenização tarifada nela prevista. h) Celebração de atos por autoridades consulares brasileiras O art. 18 estabelece que, em se tratando de brasileiros, são competentes as autoridades consulares brasileiras para lhes celebrar o casamento e os mais atos de Registro Civil e de tabelionato, inclusive o registro de nascimento e de óbito dos filhos de brasileiro ou brasileira nascido no país da sede do Consulado. As autoridades consulares brasileiras também poderão celebrar separação consensual e o divórcio consensual de brasileiros, se não houver filhos menores ou incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos, devendo constar da respectiva escritura pública as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns e à pensão alimentícia e, ainda, ao acordo quanto à retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro ou à manutenção do nome adotado quando se deu o casamento. É indispensável a assistência de advogado, devidamente constituído, que se dará mediante a subscrição de petição, juntamente com ambas as partes, ou com apenas uma delas, caso a outra constitua advogado próprio, não se fazendo necessário que a assinatura do advogado conste da escritura pública. X. Estudo das antinomias jurídicas Antinomia: “nomia” é norma + “anti” é contrariedade. É uma norma que conflita com a outra. A antinomia é o conflito de normas, sendo a presença de duas ou mais normas conflitantes, não se podendo dizer qual delas poderá ser aplicada ao caso concreto. Existem metacritérios clássicos que foram criados por Norberto Bobbio para solucionar o choque entre normas jurídicas. Para solucionar antinomias de 1º grau, existem os seguintes critérios: Critério cronológico: uma norma posterior prevalece sobre norma anterior. Critério da especialidade: uma norma especial prevalece sobre norma geral. Critério hierárquico: uma norma de hierarquia superior prevalece sobre a inferior. Eduardo Defaveri CURSO INTENSIVO TJRS 18 “Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles) São resoluções de conflitos de normas por meio de um critério só. O interessante está nas antinomias de 2º grau, quando o choque envolve dois critérios trazidos por Norberto Bobbio: Norma especial anterior x norma geral posterior: Prevalece o critério da especialidade. Ex.: lei de drogas é anterior, mas é especial em relação à alteração do CPP. Por isso o interrogatório continua sendo o primeiro ato da instrução, e não o último. Norma superior anterior x norma inferior posterior: Prevalece o critério hierárquico. Norma geral superior x norma especial inferior: A própria Constituição consagra o princípio da isonomia. A norma especial que parece destoar da norma geral superior pode ser que simplesmente esteja aplicando o princípio da isonomia. Ex.: CF consagra o princípio da igualdade, estabelecendo que homens e mulheres são iguais perante a lei. Mas a Lei Maria da Penha confere um tratamento especial para mulher, sendo uma lei especial e inferior, enquanto a CF é geral e superior. Neste caso, apesar de parecer contraditório, o princípio da isonomia respalda. Não existe uma prevalência dos critérios nesse caso. Portanto, no caso de conflito entre norma superior e norma especial, há dois caminhos para solução desse choque. O primeiro é o legislativo criar uma terceira norma e estabelece qual das duas normas deverá prevalecer. A maioria dos casos é solucionada pelo Poder Judiciário, o qual deverá analisar o caso concreto e definir. O art. 8 do NCPC diz que ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a eficiência. O juiz deverá fazer um juízo de ponderação para verificar o critério que aplicará naquele caso, observando os critérios acima mencionados. 2. Visão filosófica do Código Civil de 2002 I. Introdução Eduardo Defaveri CURSO INTENSIVO TJRS 19 “Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles) O CC foi instituído pela Lei 10.406, sendo de 10/01/2002, a qual teve a previsão de vigência pelo prazo de 1 ano. Então, 1 ano da publicação, começando a vigorar no dia subsequente, começando no dia 11/01/2003. Miguel Reale apontava os regramentos básicos do atual Código Civil: Eticidade Socialidade Operabilidade a) Princípio da eticidade Será observado em vários dispositivos do CC/02, havendo exemplificativamente as seguintes funções da boa-fé objetiva: Função interpretativa: sendo exemplo o art. 113, o qual estabelece que os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração. Há aqui o princípio da boa-fé objetiva como forma de interpretação. Função limitadora: o art. 187 traz uma sanção para aquele que contraria a boa-fé no exercício de um direito. E portanto o exercício irregular de um direito é abuso de direito, sendo ato ilícito. Há um controle feito pela boa-fé objetiva, a qual limita a atuação do sujeito. O direito termina quando inicia o direito do outro. Função de integração: o art. 422 do CC/02 consagra a boa-fé como forma de integração do contrato, a qual deverá ser observada na conclusão ou na execução do contrato. Ex.: o contrato foi omisso, mas qual seria o comportamento esperado? b) Princípio da socialidade O princípio da socialidade visa modificar o caráter individualista que vigoravana codificação anterior. É a observância da função social. Eduardo Defaveri CURSO INTENSIVO TJRS 20 “Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles) O art. 421 do CC estabelece que a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato. O contrato tem uma função social que deverá ser observada. Exemplo disso é a usucapião, em que se o indivíduo trabalhar e morar na terra, o prazo será por metade, ou ainda menor. Conferiu-se a função social uma enorme relevância. c) Princípio da operabilidade O princípio da operabilidade tem dois significados: Simplicidade: o instituto deverá ser aplicado facilmente. Efetividade: o código deve ser efetivo. Percebe-se a aplicação do operabilidade por meio das cláusulas gerais. Mas o que são cláusulas gerais? Segundo Judith Martins Costa, na atual codificação material, é possível que se perceba um sistema aberto, ou um sistema de janelas abertas, que permitem uma constante incorporação e solução para novos problemas. Como as cláusulas são gerais, é possível manter o ordenamento a despeito da transformação das realidades sociais, pois as normas conseguem se adaptar às novas modificações. Tratam-se, portanto, de janelas abertas deixadas pelo legislador para serem preenchidas pelo aplicador do direito caso a caso. Exemplo é a função social da propriedade, boa-fé, bons costumes, atividade de risco, etc. As cláusulas gerais têm um sentido dinâmico, diferenciando-se dos conceitos legais indeterminados: Conceito legal indeterminado: É estático. Consta da lei, mas não há definição. Quando o aplicador do direito dele se utiliza, e passa a dar sentido ao conceito legal indeterminado, passará a ser uma cláusula geral, pois somente então terá uma função dinâmica. Antes não era regulado. Eduardo Defaveri CURSO INTENSIVO TJRS 21 “Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles) Cláusulas gerais: Miguel Reale criou uma particular teoria do conhecimento, baseando-se em duas subteorias: culturalismo jurídico e a teoria tridimensional do direito. A diferença entre um e outro é do ponto de vista. O culturalismo jurídico é do ponto de vista subjetivo, pois o enfoque jurídico está no aspecto do sujeito. Orientarão a aplicação e as decisões que serão tomadas as seguintes expressões: cultura, experiência e a história. A partir da análise da cultura local, da experiência local e da história local é possível extrair uma norma, estando os olhos voltados para o sujeito. Na teoria tridimensional, vamos para o plano objetivo. Isso porque o direito é fato, valor e norma. Ou seja, se há um fato, há uma repercussão valorada na sociedade e a partir dessa valoração, cria-se uma norma. O adultério era crime, mas com o tempo, houve uma valoração do fato pela sociedade, deixando de ser crime. Ou seja, mudou-se a norma. Na relação entre culturalismo jurídico e a teoria tridimensional do direito, fica fácil, visto que cultura é o valor que se dá aquela situação. Experiência é a norma. Enquanto a história é o fato. O magistrado e jurista devem fazer um mergulho no fato e, então de acordo com seus valores e experiências, aplica a norma, de acordo com os limites, os quais devem ser observados. Aula 02. Parte geral do CC/2002 (continuação). II. Direito Civil Constitucional Trata-se de uma leitura do direito civil a partir da Constituição. Seria a constitucionalização da interpretação que é feita do direito civil. O direito civil constitucional está baseado numa teoria unitária do ordenamento jurídico. Isso quer dizer que o ordenamento é um só, devendo interpretá-lo da forma que lhe dê maior coerência. O CC/02 deve ser compatível com o anseio constitucional. Portanto, o Direito Civil Constitucional nada mais é do que um novo caminho metodológico em que se busca analisar os institutos privados a partir da Constituição, sem prejuízo da aplicação da teoria do diálogo das fontes. São 3 os princípios básicos do direito civil constitucional: Eduardo Defaveri CURSO INTENSIVO TJRS 22 “Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles) Princípios da dignidade da pessoa humana: justifica a chamada personalização do direito civil. O direito civil, após o CC/02, sofre uma personalização, ou seja, preocupação maior com o indivíduo e menor com o patrimônio. Princípios da solidariedade social: também está previsto na CF. A solidariedade busca superar uma visão individualista do código civil. Princípios da igualdade (isonomia): é a isonomia formal e material. Todos são iguais perante a lei, diz a CF. É impossível falar de igualdade sem lembrar de Aristóteles, o qual ensinou que a igualdade está em tratar igualmente e os desiguais desigualmente, na medida de sua desigualdade. É a isso que se dá o nome de igualdade substancial. III. Eficácia horizontal dos direitos fundamentais O que é eficácia horizontal dos direitos fundamentais? A ideia é de que é preciso conferir força normativa da Constituição e daí a importância. É preciso perceber que os direitos fundamentais não podem regular apenas aquilo que está previsto na CF, na relação entre o indivíduo e o Estado. É preciso regular as relações entre os particulares. A eficácia horizontal dos direitos fundamentais é um mecanismo que torna possível o direito civil constitucional, já que se confere força normativa aos direitos fundamentais consagrados na CF, passando a reger as relações entre pares, e não apenas verticalmente. Há ainda a teoria da eficácia diagonal dos direitos fundamentais, em que existiria a eficácia dos direitos fundamentais na relação entre empregados e empregadores, quando substancial o poder de uma das partes. O reconhecimento da existência e a aplicação dos direitos que protegem a pessoa na relação entre particulares é a própria eficácia dos direitos fundamentais. O art. 5º, §1º, é o que fundamenta a teoria da eficácia horizontal dos direitos fundamentais, visto que diz que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. Isso significa que já estão valendo, não demandando atuação do legislador. E isso justifica a aplicação desde já na relação entre particulares. Eduardo Defaveri CURSO INTENSIVO TJRS 23 “Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles) O que há na teoria da eficácia horizontal dos direitos fundamentais é um meio de irradiação dos direitos fundamentais para relações privadas. E um dos meio de se irradiar é se valendo do instrumento denominado cláusulas abertas (gerais), visto que elas servirão como porta de entrada dos direitos fundamentais no âmbito do direito privado. Para tanto, é necessário trazer conceitos da Constituição, direitos fundamentais consagrados na Constituição para reger relações entre os particulares. E portanto as cláusulas gerais presentes no Código Civil passam a ser um instrumento que viabiliza a aplicação do direito fundamental como um meio. Há uma aplicação da teoria dos direitos fundamentais de forma mediata, eis que há um mediador entre o direito fundamental e o caso concreto, sendo este mediador a cláusula geral. Ressalta-se que é plenamente possível que o direito fundamental seja aplicado diretamente e portanto tenha eficácia horizontal imediata. IV. Diálogo das fontes Desenvolvida na Alemanha, pelo jurista Erik Jayme, mas trazida para o Brasilpor Cláudia Lima Marques. A teoria surge para fomentar a ideia de que o Direito deve ser interpretado como um todo de forma sistemática e coordenada. Segundo a teoria, uma norma jurídica não excluiria a aplicação da outra, como acontece com a adoção dos critérios clássicos para solução dos conflitos de normas (antinomias jurídicas) idealizados por Norberto Bobbio. Pela teoria, as normas não se excluiriam, mas se complementariam. Portanto, a teoria do diálogo das fontes parte da premissa de que é necessário ter uma visão unitária do ordenamento. A primeira aplicação da teoria do diálogo das fontes é da aplicação concomitante do CDC e do CC, nas relações obrigacionais. O diálogo entre as fontes se dará através da: Diálogo sistemático de coerência: É a aplicação conjunta de duas normas ao mesmo tempo. Eduardo Defaveri CURSO INTENSIVO TJRS 24 “Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles) Se houver uma aplicação simultânea de duas leis, e uma delas servir de base conceitual para a outra, haverá um diálogo sistemático de coerência. Isso porque há um instituto, o qual pode ser compreendido a partir de um conceito trazido por outra fonte. O sistema, portanto, guarda coerência. Ex.: alguns contratos em espécie estão consagrados no direito civil, mas que vão reger relações de consumo. Para entender de que contrato se trata, é necessário ir até o código civil para saber o conceito. Há um diálogo sistemático de coerência. Ex.: contratos de consumo que também são contratos em espécie do Código Civil, como o contrato de compra e venda do art. 147, CC. Diálogo de complementariedade ou diálogo de subsidiariedade: Ocorre quando há complementação de uma norma a outra. Pode complementar outra norma de forma direta, sendo denominado de diálogo de complementariedade, ou de forma indireta (diálogo de subsidiariedade). Ex.: contratos de consumo também são contratos de adesão. Em caso de cláusulas abusivas, será invocada não só a proteção dos consumidores presente no art. 51 do CDC, como também a proteção dos aderentes presente no art. 424, CC. Há portanto a aplicação das duas leis, de forma complementar. Diálogo de influências recíprocas sistemáticas: É a aplicação subsidiária de uma norma a outra. No caso de conceitos estruturais de determinada lei sofrerem influência de uma outra. Ex.: (Flávio Tartuce) o conceito de consumidor pode sofrer do próprio Código Civil. Embora chamemos aqui de teoria ou tese, o Diálogo das Fontes é realidade nos tribunais brasileiros. Basta uma rápida pesquisa para ver que decisões são fundamentadas nela e conseguem resolver complexos dilemas jurídicos da forma mais justa que se pode vislumbrar. E isto não só no Direito Civil em face do Direito do Consumidor, mas também Direito do Trabalho "versus" Direito Civil, já que nas lacunas deixadas pela legislação trabalhista aplica-se, no que couber, o direito civilista. A própria constitucionalização sofrida pelo Código Civil em sua versão de 2002 é um exemplo de Diálogo das Fontes, dada a convergência de ramos, como nos lembra Tartuce. Eduardo Defaveri CURSO INTENSIVO TJRS 25 “Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles) Exemplo de aplicação do Diálogo das Fontes entre o direito civil e o direito do trabalho é a competência da justiça do trabalho para julgar processos em que a causa seja responsabilidade civil por acidente de trabalho. Cabe lembrar que a legislação trabalhista não trata do tema da responsabilidade civil. Neste caso, o aplicador do direito deverá buscar as normas no próprio Código Civil, que trata das normas de responsabilidade civil. Há, portanto, diálogo entre fontes diversas. Por fim, vale destacar que o Diálogo das Fontes vai superar os critérios clássicos da solução das antinomias jurídicas. Ou seja, a tese tem o fito de trazer ao intérprete uma nova ferramenta hermenêutica hábil a solucionar problemas de conflito entre normas jurídicas (antinomias) no sentido de interpretá-las de forma coordenada e sistemática, em consonância com os preceitos constitucionais. Veja, a partir do diálogo das fontes, não será necessário se utilizar do critério hierárquico, especial ou temporal para resolver conflitos entre normas. 3. Pessoa natural O CC/02 cuida da pessoa natural do art. 1º ao art. 39. I. Capacidade O art. 1º diz que toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil. Essa capacidade é uma capacidade de direito ou de gozo. Toda pessoa tem esta capacidade. Existe ainda outra capacidade, sendo denominada capacidade de fato ou de exercício. Esta capacidade algumas pessoas não têm. Conclui-se que para ter capacidade civil plena, é preciso ter a capacidade de direito (gozo) e a capacidade de fato (exercício). Existem certos conceitos que são similares à capacidade, mas são diferentes: Legitimação: é a capacidade especial para um determinado ato ou negócio jurídico. Ex.: necessidade de outorga conjugal para vender o imóvel, sob pena de anulabilidade do contrato. Esta legitimação é conferida ao cônjuge. Legitimidade: é a capacidade processual, estando relacionada às condições da ação. Eduardo Defaveri CURSO INTENSIVO TJRS 26 “Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles) Personalidade: é a soma de caracteres de uma pessoa. É aquilo que a pessoa é para ela e aquilo que ela é para a sociedade. Diz-se que a capacidade é a medida da personalidade. E portanto a personalidade é a essência, ou substância, e a capacidade é o quantum. II. Início da personalidade jurídica e a situação jurídica do nascituro O art. 2º do CC diz que a personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida. Mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro. Afinal, qual a teoria foi adotada? Existem 3 correntes que justificam a situação do nascituro: Teoria natalista: A personalidade começa com o nascimento com vida. O nascituro não é pessoa. Isso porque o CC exige para a personalidade o nascimento com vida. Por meio dessa teoria, o nascituro não tem direitos, mas apenas expectativas de direitos. A crítica principal que se faz é no sentido de que, se o nascituro não é pessoa, o que ele seria, uma coisa? A resposta seria afirmativa. No entanto, não se pode tratar o nascituro como coisa, visto que o próprio código assegura desde a concepção direito ao nascituro. Teoria da personalidade condicional: A personalidade civil começa com o nascimento com vida, mas os direitos do nascituro estão sujeitos a uma condição suspensiva. Por isso o nome da teoria da personalidade condicional. Condição suspensiva é um elemento acidental do negócio jurídico, podendo estar presente ou não. Trata-se de um elemento acidental que subordina a eficácia do negócio a um evento futuro e incerto, no caso, o evento é o nascimento. E portanto, a condição é o nascimento. Qual é a crítica? O nascituro não teria direito, mas apenas expectativas de direitos. Essa teoria é extremamente apegada a questões patrimoniais. Ela não responde a apelo de direitos pessoais ou de direitos da personalidade do nascituro. Isso porque direitos da personalidade são incondicionais, não podendo estar sujeito a uma condição, termo ou encargo. Essa é a grande crítica da teoria da personalidade. Teoria concepcionista: Eduardo Defaveri CURSO INTENSIVO TJRS 27 “Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é umato, mas um hábito” (Aristóteles) Segundo a maioria da doutrina e a jurisprudência do STJ, esta é a teoria que foi adotada pelo Código Civil. Essa teoria concepcionista sustenta que o nascituro é pessoa humana, tendo os direitos resguardados pela lei. A conclusão dessa corrente consta do Enunciado 1 da Jornada de Direito Civil, que diz que a proteção que o código defere ao nascituro alcança o natimorto, e portanto aquele que nasceu sem vida, no que concerne aos seguintes direitos: nome, imagem e sepultura. A teoria concepcionista é a que prevalece entre doutrinadores. Maria Helena Diniz adere a esta teoria, apesar de fazer uma distinção simples entre personalidade jurídica: a) Personalidade jurídica formal: é a relacionada com direitos da personalidade. O nascituro já têm. b) Personalidade jurídica material: é a personalidade jurídica relacionada a direitos patrimoniais. O nascituro só adquire com nascimento com vida. A teoria concepcionista tem prevalecido no STJ. Há um julgamento importante em que se reconheceu o dano moral ao nascituro pela morte de seu pai que ocorreu antes do seu nascimento. O debate das teorias relativas ao nascitura ganha reforço com a Lei 11.804/08, que trata dos alimentos gravídicos, apesar da crítica à nomenclatura. Os alimentos gravídicos compreendem os valores suficientes para cobrir despesas adicionais do período da gravidez. O que se busca tutelar é o nascituro, tendo como destinatário o próprio nascituro, apesar de uma corrente alegar que é destinado à gestante. Nesse sentido, caminha o ordenamento jurídico para adoção da teoria concepcionista. a) Situação jurídica do embrião Vislumbrada a teoria concepcionista, é necessário trazer alguns comentários em relação ao embrião. A Lei 11.105, conhecida como Lei de Biossegurança, vai tutelar a situação do embrião, reforçando a teoria concepcionista. Eduardo Defaveri CURSO INTENSIVO TJRS 28 “Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles) O art. 5º da Lei diz que é permitida a utilização de células-tronco embrionárias para fins de pesquisa e terapia, obtidas de embriões humanos produzidos por fertilização in vitro e não utilizados no respectivo procedimento, desde que: sejam embriões inviáveis; ou sejam embriões congelados há 3 anos ou mais, na data da publicação da Lei, ou que, já congelados na data da publicação desta Lei, depois de completarem 3 (três) anos, contados a partir da data de congelamento. Ainda, para fins de utilização de embrião para fins de pesquisa e uso terapêutico, a lei autoriza tal utilização, desde que, em qualquer caso, seja indispensável o consentimento dos genitores. A utilização de células tronco embrionárias é excepcional, pois a regra é a não utilização. O STF considerou constitucional essa lei. Veja, o descarte dos embriões não utilizados se dá pelo encaminhamento às pesquisas de células- tronco. Ou seja, não terá o embrião direitos da personalidade. A existência dos direitos da personalidade é condicionado à concepção intrauterina. III. Os incapazes no Código Civil de 2002 Muita coisa mudou com a Lei 13.146/15 (Estatuto da Pessoa com Deficiência). O Estatuto apenas consolidou aquilo que constava da Convenção de Nova Iorque, a qual tem força de emenda constitucional. Segundo o art. 3º, são absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil apenas os menores de 16 anos. O art. 4º estabelece que são incapazes, relativamente a certos atos ou à maneira de os exercer: maiores de 16 e menores de 18 anos ébrios habituais e os viciados em tóxico aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade pródigos Eduardo Defaveri CURSO INTENSIVO TJRS 29 “Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles) Não trata dos doentes mentais ou de deficiência. A ideia é a inclusão total dos deficientes. a) Estatuto da Pessoa com Deficiência Não há mais possibilidade de pessoas maiores de 18 anos serem absolutamente incapazes. Se elas não puderem exprimir sua vontade, serão relativamente incapazes. O objetivo, portanto, foi a plena inclusão da pessoa com algum tipo de deficiência. A Lei nº 13.146/2005 tem aplicação imediata, atingindo todas as pessoas que, no início da vigência da referida norma, não podiam exprimir a vontade, por causa transitória ou permanente, as quais passaram a ser consideradas relativamente incapazes. É forçoso afirmar que o art. 6º da Lei 13.146/15 estabelece que a deficiência não afeta a plena capacidade civil da pessoa, inclusive para: Casar-se e constituir união estável; Exercer direitos sexuais e reprodutivos; Exercer o direito de decidir sobre o número de filhos e de ter acesso a informações adequadas sobre reprodução e planejamento familiar; Conservar sua fertilidade, sendo vedada a esterilização compulsória; Exercer o direito à família e à convivência familiar e comunitária; e Exercer o direito à guarda, à tutela, à curatela e à adoção, como adotante ou adotando, em igualdade de oportunidades com as demais pessoas. Veja, a ideia é a inclusão da pessoa com deficiência. No plano familiar, com relação aos atos existenciais há uma inclusão plena da pessoa com deficiência. O art. 84 do Estatuto estabelece que a pessoa com deficiência tem assegurado o direito ao exercício de sua capacidade legal em igualdade de condições com as demais pessoas. E se for necessário auxílio? Quando necessário, a pessoa com deficiência será submetida à curatela, conforme a lei. É facultado à pessoa com deficiência a adoção de processo de tomada de decisão apoiada. Eduardo Defaveri CURSO INTENSIVO TJRS 30 “Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles) A definição de curatela de pessoa com deficiência constitui medida protetiva extraordinária, proporcional às necessidades e às circunstâncias de cada caso, e durará o menor tempo possível. A ideia é incluir a pessoa com deficiência. E ainda, a curatela afetará tão somente os atos relacionados aos direitos de natureza patrimonial e negocial. Em outras palavras, podem existir a limitação de atos patrimoniais, mas não em relação a atos existenciais. Portanto, para que a curatela esteja presente, é necessário que haja ação judicial específica, enquadrando-se em uma das hipóteses do art. 4º, pois se for menor de idade, o pai será o responsável. b) Representação e assistência Com relação aos absolutamente incapazes, estes deverão ser representados. Então, o menor de 16 anos deverá ser representado, sob pena de nulidade absoluta do ato por ele praticado. Em relação aos relativamente incapazes, estes deverão ser assistidos, sob pena de anulabilidade do negócio. Questão que era sempre debatida seria o negócio celebrado pelo incapaz antes da declaração da incapacidade. Mas aí vinha a declaração da incapacidade do sujeito pela sentença, ou seja, a sentença era posterior ao negócio que havia sido fechado. Este ato anterior à sentença poderá ser nulo ou será válido? Pablo Stolze diz que os atos anteriores à interdição poderão ser tidos como inválidos, se a causa de interdição já existia, e, se à época em que os fatos foram praticados, a incapacidade podia ser percebida pelo negociante capaz. Se ele não podia perceber, não seria possível anular. Segundo o STJ, serão considerados nulos os atos e negócios jurídicos praticados pelo incapaz anteriores à sentença de interdição, em se comprovandoque o estado da incapacidade é contemporâneo ao ato ou negócio a que se pretende anular. Na opinião de Flávio Tartuce, a boa-fé blindaria o negócio tratado entre o sujeito capaz e o sujeito absolutamente incapaz. Eduardo Defaveri CURSO INTENSIVO TJRS 31 “Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles) Hoje em dia, como não existem mais absolutamente incapazes maiores de 18 anos, esta situação perder força. c) Absolutamente incapazes Os únicos absolutamente incapazes são os menores impúberes, ou seja, os menores de 16 anos. Há uma presunção absoluta de incapacidade. Eventualmente, um ato de um menor de 16 anos (absolutamente incapaz) poderá gerar efeitos, conforme o Enunciado 138 do CJF, que diz que a vontade dos absolutamente incapazes é juridicamente relevante para concretização de situações existenciais a eles concernentes, desde que se demonstre que havia discernimento bastante para a prática do ato. Ex.: menino de 15 anos foi na padaria comprar pão. Este negócio não será nulo. d) Relativamente incapazes São relativamente incapazes a certos atos ou à maneira de os exercer: Maiores de 16 e menores de 18 anos: Existem atos em que esses menores de 18 e maiores de 16 anos podem praticar sem a assistência, como é o casamento, desde que exista autorização dos pais. Também poderão elaborar testamentos e ser testemunhas em negócios e atos jurídicos. Além disso, poderão requerer registro do seu nascimento. Poderão ainda ser empresários, desde que exista autorização legal para tanto. Podem ser eleitor, podendo votar. Podem também ser mandatários para negócios extrajudiciais. Ébrios habituais e os viciados em tóxico: O NCPC estrutura a ação de interdição que é o art. 747 ao art. 758. É plenamente possível a ação de interdição, tanto é que o art. 753, §2º, do NCPC estabelece que o laudo pericial indicará especificadamente, se for o caso, os atos para os quais haverá necessidade de curatela. E portanto promove a ação de interdição, o sujeito será interditado, mas o laudo dirá os atos trará as hipóteses em que será necessária a curatela. Fora desses atos, poderá o sujeito praticar o ato que quiser, pois a ideia é manter plenamente integrado ao contexto social. Veja, a regra é a capacidade. Eduardo Defaveri CURSO INTENSIVO TJRS 32 “Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles) Aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade Antes da alteração do Estatuto, esta causa era geradora de incapacidade absoluta. Ex.: surdo, mudo que não consiga se expressar, idoso que tenha Alzheimer, pessoa em coma, etc. Pródigos Pródigos são aquelas pessoas que dissipam o patrimônio de forma desordenada e desregrada. Basta pensar nas pessoas viciadas em jogos. Os pródigos têm que ter nomeação de um curador. Mas como a questão é patrimonial, ficarão privados apenas dos atos que possam comprometer o seu patrimônio. Caso contrário não. Poderão desde já continuar praticando os seus atos. Em relação à capacidade, é importante mencionar a capacidade dos índios ou silvícolas. A situação dos índios ou silvícolas, conforme o parágrafo único do art. 4º, é regida por lei especial. Essa lei especial é a Lei 6.001/73, que é o Estatuto do Índio, o qual coloca que o silvícola, enquanto não for integrado à comunidade nacional, sob o regime de tutela, devendo ter uma assistência exercida pela FUNAI. A lei considera que são nulos os atos praticados por índio não integrado e qualquer outra pessoa estranha à comunidade, caso não tenha havido tutela da FUNAI. Não se aplica essa regra de nulidade, se o índio revelar consciência e conhecimento do ato praticado, e desde que o ato praticado não lhe seja prejudicial. Qualquer índio pode requerer ao juízo competente que seja liberado do regime tutelar, desde que preencha os requisitos legais, sendo a ideia de estar plenamente integrado à comunhão nacional. e) Emancipação A emancipação é um ato jurídico que antecipa os efeitos da maioridade, e da consequente capacidade civil plena. Com a emancipação, o menor deixa de ser incapaz, passando a ser capaz, mas não deixa de ser menor. O Enunciado do CJF diz que a emancipação, por si só, não ilide a aplicação do ECA. Ou seja, o Eduardo Defaveri CURSO INTENSIVO TJRS 33 “Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles) menor emancipado não pode tirar carteira de motorista. Não poderá também ingressar em local em que seja proibida a entrada de menores, pois o indivíduo continua sendo menor. Não poderá ingerir bebidas alcoólicas. A emancipação é a regra geral, caso preenchido os requisitos legais. No entanto, tendo ocorrido a emancipação, em regra, o que se terá é uma emancipação definitiva, irretratável e irrevogável. Mas, a emancipação por concessão dos pais ou por sentença do juiz está sujeito à desconstituição por um vício de vontade. Isso porque o caso seria de anulação da emancipação. A emancipação é ato formal e solene, visto que, via de regra, deve ser feita por instrumento público. Poderá ocorrer a emancipação nas seguintes situações: Emancipação voluntária parental: É aquela emancipação concedida por ambos os pais. Não é necessária a homologação do juiz, se ambos os pais concordam. É concedida a emancipação por instrumento público, devendo ser registrada no cartório de Registro Civil das Pessoas Naturais. O menor deverá ter no mínimo 16 anos completos para esta emancipação legal. Emancipação judicial: A emancipação se dará por meio de sentença do juiz, quando, por exemplo, o sujeito ingressar com processo para poder emancipar o filho. A decisão judicial afasta a necessidade de escritura pública, mas não afasta a necessidade de registro. Tanto a emancipação voluntária como a judicial, deverão ser registradas no cartório de Registro Civil das Pessoas Naturais. Segundo o ECA, a emancipação pode ser concedida pelo Juiz da Infância e Juventude quando faltarem os pais e, preenchidos os requisitos da lei civil, se os direitos do requerente, previstos no ECA, forem ameaçados ou violados por ação ou omissão da sociedade ou do Estado, bem como por omissão ou abuso dos pais ou responsável ou em razão de sua conduta (art. 148 c/c art. 98 do ECA). Emancipação legal: É a emancipação que se dará independentemente do registro. Veja, o registro é dispensado. Eduardo Defaveri CURSO INTENSIVO TJRS 34 “Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles) o Emancipação legal matrimonial (casamento): o casamento implica emancipação do menor. O menor poderá casar a partir dos 16 anos, desde que haja autorização. É possível ainda o casamento de menor de 16 anos, desde que haja situações previstas no código (ex.: gravidez). Caso se divorciem ou se ficar viúva, ou ainda se o casamento for anulado, tais situações não implicam incapacidade. Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona dizem que se for caso de nulidade ou de anulabilidade, a emancipação irá persistir se o casamento foi contraído de boa-fé pelo menor (casamento putativo). Em relação ao divórcio e a viuvez, não há retorno ao estado de incapacidade. o Emancipação pelo exercício de emprego público efetivo: Perceba que é emprego público efetivo, estando afastados cargos comissionados e cargos temporários. o Emancipação por colação de grau em curso de ensino superior: É muito difícil dese verificar. o Emancipação por estabelecimento civil ou comercial, ou pela relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com 16 anos completos tenha economia própria: Neste caso, é preciso que o menor tenha ao menos 16 anos. o Emancipação legal do militar: É possível que o menor militar, que tenha ao menos 17 anos, e esteja prestando o serviço militar, seja emancipado. 4. Os direitos da personalidade em uma análise civil-constitucional A IV Jornada de Direito Civil trouxe o Enunciado 274, o qual estabelece que os direitos da personalidade, regulados de maneira não exaustiva pelo Código Civil, são expressões da cláusula geral da tutela da pessoa humana, constante do art. 1º, III, da Constituição. Em caso de colisão entre direitos da personalidade, como nenhum poderá sobrelevar os demais, deverá ser aplicada a técnica da ponderação. I. Conceito de direitos da personalidade Eduardo Defaveri CURSO INTENSIVO TJRS 35 “Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles) O que são direitos da personalidade? Maria Helena Diniz estabelece que direitos da personalidades são direitos subjetivos da pessoa de defender o que lhe é próprio, ou seja: Sua integridade física (vida, alimentos, próprio corpo, seja vivo seja morto, o corpo alheio, as partes separadas do corpo vivo ou morto) Sua integridade intelectual (liberdade de pensamento, autoria científica, artística literária, etc.) Sua integridade moral (honra, segredo pessoal, segredo profissional, imagem, identidade pessoal, familiar, social, etc.) Pessoa jurídica tem direito da personalidade? É controvertido, mas prevalece o entendimento de que a pessoa jurídica tem direito da personalidade por equiparação, conforme art. 52 do Código Civil. Isto é pacificado na jurisprudência, razão pela qual a pessoa jurídica poderá sofrer dano moral, mas em relação apenas a honra objetiva, pois é destituída de honra subjetiva. Todavia, o Código Civil não reconhece a possibilidade de que as pessoas jurídicas sejam titulares de direitos da personalidade, tendo em vista que foi deferido a elas apenas a proteção dos direitos da personalidade, no que couber (MPDFT). Com base nisso, a Súmula 227 do STJ determinou que a pessoa jurídica pode sofrer dano moral. O STJ já entendeu ser possível dano moral à PJ por protesto indevido de duplicata. Por outro lado, pessoas jurídicas de direito público não poderão sofrer danos morais, apesar de também serem passíveis de proteção dos direitos da personalidade. O rol de direitos da personalidade é exemplificativo pela redação do Enunciado do CJF, mas existem alguns exemplos em que há direitos da personalidade não previstos na CF e nem no Código Civil: Direito à opção sexual Direito ao esquecimento: Foi reconhecido no Enunciado 531 do CJF, estabelecendo que a tutela da dignidade da pessoa humana, na sociedade da informação, inclui o direito ao esquecimento. Na jurisprudência do Eduardo Defaveri CURSO INTENSIVO TJRS 36 “Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles) STJ, ganha destaque a decisão dada no REsp 1334097-RJ, o qual reconheceu o direito ao esquecimento de um homem que havia sido inocentado da acusação de ter se envolvido na chacina da candelária. Ele foi retratado pelo programa “Linha Direta”, quando já estaria absolvido. Direito de não saber: Este direito é uma novidade. O direito de não saber é um direito distinto do direito à privacidade. Na verdade, o direito de não saber só terá efeito se houver uma manifestação expressa da preferência de não saber. E mesmo havendo a manifestação expressa, encontrará limites para o exercício do direito de não saber, isto é, é a probabilidade de, em não sabendo isso, violar o direito de outras pessoas. Ex.: o STJ entendeu que o portador do vírus HIV não tem direito a não saber que é portador do vírus. Neste caso, a questão do direito de não saber encontra obstáculo que ele não consegue transpor, que é a probabilidade de prejudicar o direito de outras pessoas, como a integridade física. II. Colisão entre direitos da personalidade O grande desafio diz respeito à amplitude da incidência do direito ao esquecimento, pois do outro lado também existe o direito à informação e liberdade de imprensa. Na colisão desses direitos, é necessário se socorrer da técnica da ponderação. Os direitos serão sopesados no caso concreto, e partir de um juízo de razoabilidade, o juiz irá emitir uma solução. Cabe ressaltar que a técnica da ponderação já está prevista expressamente no NCPC. O §2º do art. 489 do NCPC diz que no caso de colisão entre normas, o juiz deve justificar o objeto e os critérios gerais da ponderação efetuada, enunciando as razões que autorizam a interferência na norma afastada e as premissas fáticas que fundamentam a conclusão. A sistematização dessa ideia de ponderação foi trazida por Robert Alexy. Na sua obra, Alexy, visando a ponderação, parte de algumas premissas para que o sopesamento seja possível: Eduardo Defaveri CURSO INTENSIVO TJRS 37 “Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles) 1. Os direitos fundamentais têm em sua maioria a estrutura de um mandado de otimização. Ou seja, deve ser cumprido o máximo possível dos direitos fundamentais. Ou seja, é possível que haja a satisfação de direitos fundamentais em graus variados. 2. Na colisão entre princípios, há restrições recíprocas. Alexy faz uma diferenciação de colisão entre regras e colisão entre princípios. Se a colisão for entre regras, uma delas deverá ser retirada. Sendo uma colisão entre princípios, haverá uma ponderação, ou seja, um deles cederá de alguma forma para que o outro também seja exercido. Fredie Didier Jr. discorda dessa opinião, pois se encontra respaldado pelo professor Humberto Ávila. 3. Neste caso, o aplicador do direito aplica a técnica da ponderação, fazendo o sopesamento. Isso porque os direitos fundamentais trazem mandados de otimização, e como o conflito é entre princípios, é necessário fazer o sopesamento. É, em verdade, a aplicação da máxima da proporcionalidade. 4. A pesagem feita pelo aplicador do direito deve ser fundamentada em uma argumentação que convença. O juiz, ao aplicar a técnica da ponderação, deverá resultar numa fundamentação idônea, ou seja, de possível conclusão e de forma que seja justa. Didier discorda da necessidade dessa colisão ser apenas entre princípios, pois, para ele, no caso de colisão entre regras poderia também solucionar pela técnica da ponderação, como forma de alcançar uma decisão mais justa. III. Características dos direitos da personalidade Os direitos da personalidade são: Intransmissíveis Irrenunciáveis Extrapatrimoniais Vitalícios Inatos Absolutos Eduardo Defaveri CURSO INTENSIVO TJRS 38 “Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles) Indisponíveis Imprescritíveis Impenhoráveis IV. Limitação dos direitos da personalidade O art. 11 do CC já traz a hipótese de que, com exceção dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária. E portanto pela redação do CC, o exercício do direito fundamental não pode sofrer limitação voluntária. Mas há a relativização desse caráter ilimitado e absoluto do direito da personalidade.
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