Das Penas e Seus Critérios de Aplicação   José Antônio Paganella Boschi 6a edição 2013
388 pág.

Das Penas e Seus Critérios de Aplicação José Antônio Paganella Boschi 6a edição 2013

Disciplina:Direito Penal20.938 materiais343.254 seguidores
Pré-visualização50 páginas
Folha de Rosto

José Antonio Paganella Boschi

DAS Penas
E SEUS Critérios

DE Aplicação

SEXTA EDIÇÃO

Créditos

Direitos desta edição reservados por
Livraria do Advogado Editora Ltda.

Rua Riachuelo, 1338
90010-273 Porto Alegre RS

Fone/fax: 0800-51-7522
editora@livrariadoadvogado.com.br

www.doadvogado.com.br
______________________________________________________________________________

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)

b742d Boschi, José Antonio Paganella

Das penas e seus critérios de aplicação / José Antonio Paganella Boschi. 6. ed., rev. atual. e ampl. – Porto
Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2013.

ISBN 978-85-7348-831-9

1. Pena. 2. Crime. 3. Pena privativa de liberdade. 4. Pena restritiva de direitos. 5. Sursis. 6. Sentença
condenatória. Título.

CDU 343.8

Agradecimentos

Agradeço
à Marlow

ao Marcus Vinícius
e ao José Gabriel,

pela amorosa cumplicidade.

Epígrafe

Se é verdade que o direito penal começa onde o terror acaba, é
igualmente verdade que o reino do terror não é apenas aquele
em que falta uma lei e impera o arbítrio, mas é também aquele
onde a lei ultrapassa os limites da porporção, na intenção de
deter as mãos do delinqüente.

(BETTIOL, O Problema Penal)

Prefácio à primeira edição

Para o cientista do Direito, um dos temas mais difíceis de sistematização é o da
teoria do delito; para o juiz, tormento é a aplicação da pena. Impõe-se ao juiz criminal o
enfrentamento dessas duas dificuldades, das quais se aproxima, levando consigo suas
idéias e ideologias sobre o delito como um fato social e jurídico, e sobre a pena como
resposta do Estado. De início, deve ele percorrer o árduo caminho de superação das
dificuldades teóricas presentes no processo penal para a formulação do juízo
condenatório; ao final, põe-se frente a frente com o réu para definir o seu futuro. Sabendo-
se que aquele primeiro juízo deriva de uma investigação criminal com as deficiências
conhecidas, e que a sentença será cumprida nos estabelecimentos considerados
“verdadeiras sucursais do inferno”, espera-se do juiz criminal, ao lado de apurado
conhecimento teórico, a compreensão profunda do crime que julga e da pena que aplica. É
difícil conciliar aquelas idéias com a realidade que enfrenta. Outro tanto há de se dizer de
todos os que participam dessa cena judiciária, sejam autoridades policiais cuja
incontestável importância deriva da proximidade dos fatos, sejam advogados e
promotores, cada um na especificidade de suas funções, indispensáveis para o
contraditório, mas todos comprometidos com o mesmo fenômeno.

Nesse contexto, surge como um sopro saudável de ilustração e esclarecimento o
livro de José Antonio Paganella Boschi, “Das penas e seus critérios de aplicação”. Na
verdade, é mais do que o título indica, pois a exposição abrange detalhada visão dos
princípios penais, do crime, das normas penais e das penas. O Autor não assumiu o
compromisso de resolver essas questões, mas discorreu sobre elas à luz do mais moderno
pensamento jurídico, vigente no Brasil e no direito comparado, e assumiu corajosamente
posição diante de todos os conflitos.

O Autor se coloca ao lado dos que entendem ser “a culpabilidade pelo fato critério
fundamentador e limitador da censura, e que, na escolha e quantificação da pena-base, o
juiz está impedido de ultrapassar o limite superior indicado pela culpabilidade”.

A partir daí, no desenvolvimento do seu trabalho, em que repassa teorias, conceitos
e classificações, o Autor nos conduz para o ponto central de sua tese, isto é, a necessidade
“imperiosa de redefinição do modo como influem as circunstâncias judiciais do art. 59 do
Código Penal”, cuja apreciação deve ser feita em um mesmo momento, pois o juiz, “após
declarar o acusado culpável, no dispositivo, deverá graduar a culpabilidade, o que fará
graduando os seus elementos constitutivos, valendo-se, como recurso auxiliar, dos fatores
de influência aludidos pelo citado dispositivo legal: os antecedentes, a personalidade, a
conduta social, os motivos, as circunstâncias e conseqüências do crime e o
comportamento da vítima”. Para isso, propõe a seguinte redação ao art. 59 do CP: “O juiz,
atendendo à culpabilidade do agente pelo fato, estabelecerá, conforme seja necessário e

suficiente para a reprovação e prevenção do crime: I as penas aplicáveis, dentre as
cominadas; II a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos, etc.”.

Trata-se de uma nova perspectiva, que pode ser praticada ainda com a redação atual
da lei, daí a importância da proposição, que exigirá reflexão de todos sobre os termos em
que proposta.

Não posso deixar de concordar com o acerto da tese. Sendo a culpabilidade apurada
por um juízo de censura sobre o agente, a pena-base será estabelecida considerando-se,
em trabalho único, o conjunto de fatores que concorreram para aquela reprovação, nas
circunstâncias objetivas e subjetivas do delito. É certo que a explicitação feita no art. 59,
enumerando esses elementos, facilita o trabalho judicial e sua fundamentação, permitindo
às partes o claro conhecimento das suas razões. Porém, a tese defendida neste livro
permite a exata compreensão do conteúdo e do significado da fixação da pena-base,
realçando a culpabilidade como o ponto central da atenção do juiz.

Todos nós, seus leitores, encontraremos aqui muitas oportunidades para debater e
divergir. Assim, por exemplo, não vejo nenhuma impossibilidade, ao contrário, encontro
muitas vantagens na punição da pessoa jurídica. Aplaudo a repressão penal aos pequenos
delitos, feita por meio de sanções alternativas, assim como prevista na lei dos juizados
especiais, pois a omissão leva à crescente sensação de impunidade. Mas concordo com o
equívoco que é a penalização máxima, limites de penas nas alturas, ao mesmo tempo em
que a lei, pela outra mão, impede ou dificulta a investigação dos crimes ou retira a eficácia
das sanções aplicadas, desmoralizando o sistema.

Finalmente, quero registrar minha satisfação em ter o privilégio de ler antes de sua
publicação e de apresentar este livro, produzido com inteligência e apuro acadêmico,
substancioso na pesquisa e claro na exposição. Mostra bem a personalidade do seu jovem
autor, que conheci na banca de concurso para o Ministério Público, que foi promotor de
justiça e hoje enobrece o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul; professor
universitário, diretor da revista “AJURIS” e diretor da escola da magistratura do seu
Estado.

Brasília, 24 de março de 2000.

Ruy Rosado de Aguiar Júnior
Ministro do STJ

Notas do autor à 6ª edição

Este livro estava esgotado há alguns anos e, como nada resiste ao tempo, foi preciso
reescrevê-lo quase que inteiramente, para que pudesse ser entregue corrigido, atualizado e
ampliado ao público leitor.

Permaneceu intacta a ideia central – presente em todos os capítulos – de que a
culpabilidade atua como fundamento para a imposição e como limite para a aplicação das
penas, independentemente da sua localização na teoria do delito (se como integrante do
conceito de crime ou pressuposto da pena) e da espécie ou dos métodos colocados pela lei
à disposição do juiz.

Nesta edição, contudo, sem prejuízo dos fundamentos e argumentos expostos desde
a primeira edição, incrementamos os estudos sobre as diretivas recomendadas pelos
tribunais para a aplicação das penas e oferecemos um ingrediente novo relacionado ao
modo como podem ser utilizadas.

Depois de muito pensar, concluímos (e estamos submetendo à crítica essa
conclusão) que o juiz está autorizado a conferir ao exame do caso concreto um caráter
preponderante também para as circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59, pelas
mesmas razões políticas e jurídicas que levaram o legislador a conferir caráter
preponderante às circunstâncias legais agravantes e atenuantes (art. 67 do CP).

Estamos hoje absolutamente convencidos de que essa perspectiva