AULA 3 - IED 2015-1 - HIST�RIA DO PENSAMENTO JUR�DICO.pdf

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SEMANA 03
A HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO
1
Curso de Direito - campus Campos dos Goytacazes
(IED) Introdução ao Estudo do Direito 
Professor: Afrânio Gualda Tavares
lorenzgualda@gmail.com
SEMANA 3
CONTEÚDO:
· A ideia do Direito Natural: O jusnaturalismo.
· O Positivismo Jurídico.
· O Normativismo jurídico.
· O Pós-positivismo e a crítica à Teoria Pura do Direito de
Kelsen
-Miguel Reale e a estrutura tridimensional do Direito.
A HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO
SEMANA 3
-Conhecer o pensamento jusfilosófico de Miguel
Reale por meio da teoria tridimendional do Direito
e as diversas correntes do pensamento jurídico, a
saber: jusnaturalismo, positivismo, normativismo
e o pós-positivismo.
- Compreender a crítica à Teoria Pura do Direito
elaborada pelo pensamento pós-Positivista.
SEMANA 3
É corrente tradicional do pensamento jurídico, que defende a
vigência e a validade de um direito superior ao direito positivo.
Tem-se mantido de pé, apesar das várias crises por que tem
passado, e apesar de criticada, mantém-se fiel ao menos a
um princípio comum: a consideração do direito natural como
direito justo por natureza, independente da vontade do
legislador, derivado da natureza humana (jusnaturalismo)
ou dos princípios da razão (jusracionalismo), sempre
presente na consciência de todos os homens.
SEMANA 3
SEMANA 3
O JUSNATURALISMO TEOLÓGICO
E RACIONALISTA
As duas correntes admitem um Direito segundo a
natureza do homem que preexiste as suas
diferentes organizações políticas e sociais e que
não coincide necessariamente com o direito das
convenções, dos acordos, do entendimento.
- TEOLÓGICOS - direito é revelação divina e
transcendente aos próprios homens. O homem é
mero portador dos princípios revelados da
vontade divina (São Tomás de Aquino).
SEMANA 3
 RACIONALISTAS - para eles existe
um Direito imanente* à natureza do
homem e que as organizações
políticas e sociais são formas
especialíssimas de concretizar o
direito natural (Hugo Grotius).
 Partem do pressuposto de que existe
uma verdadeira identidade entre o
Direito e a Justiça, o que significa que
não existe Direito injusto. O injusto é
o antijurídico, e a sanção é o
instrumento da restauração da
expectativa de justiça
 * inseparável da essência de um ser.
O ponto comum entre as diversas correntes do
direito natural tem sido a convicção de que, além do
direito escrito, há uma outra ordem, superior àquela e
que é a expressão do Direito justo. É a ideia do
direito perfeito e por isso deve servir de modelo para
o legislador. É o direito ideal, mas ideal não no
sentido utópico, mas um ideal alcançável. A
divergência maior na conceituação do Direito natural
está centralizada na origem e fundamentação desse
direito.
SEMANA 3
Os jusnaturalistas nunca dissociaram
ou distinguiram, mesmo nas
formulações mais modernas, realidade
e valor.
SEMANA 3
A necessidade de se reforçar a razão
convencional em detrimento do ideal
absolutista revelado superestimou os
documentos escritos – a lei e o contrato
– e criou as condições históricas e
políticas para o desenvolvimento do
legalismo positivista, caracterizado no
Code Napóleon.
SEMANA 3
 O jusnaturalismo como idealismo jurídico, sempre está
sendo vinculado aos modelos conservadores de Estado,
mas isto não impediu que muitos estudiosos vinculassem
o idealismo jusnaturalista às propostas revolucionárias e
de transformação social, porque toda revolução pretende
uma ordem justa contra a ordem que se presume injusta.
 Da mesma forma, toda contra-revolução conservadora é
jusnaturalista porque pretende resguardar os valores de
justiça estabelecidos contra a ameaça de novas formas de
organização social.
SEMANA 3
 De manifestação revelada e inviolável, a lei transformou-
se em instrumento essencial de poder, a sua índole e
natureza.
 A lei escrita transmudou-se de instrumento de construção
da nova ordem em instrumento de sua conservação.
SEMANA 3
 O POSITIVISMO LEGALISTA
 A positivação dos jusnaturalismo racionalista provocou o
desenvolvimento do mais sólido movimento jurídico da
história do pensamento jurídico contemporâneo. A
legalidade, a ordem escrita, se sobrepôs a todos os
padrões de legitimidade e justiça: o justo e o legítimo são
valores que a lei transcreve e prescreve, e aquilo que a
lei não alcança não é Direito.
SEMANA 3
 A igualdade perante a lei; a liberdade é a que a lei permite;
o crime é crime se a lei o define como crime; ninguém
deve fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude da lei;
nenhuma lei pode modificar direito (legalmente) adquirido,
coisa julgada ou ato jurídico perfeito.
 NÃO HÁ CRIME SEM LEI ANTERIOR QUE O DEFINA
 O código passa a representar para toda a vida moderna o
modelo de organização civil da sociedade. A perfeição do
Código não admitia qualquer leitura que fugisse ao seu
sentido literal – a verba legis – o sentido filológico e
gramatical de suas palavras.
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Para os juspositivistas o Direito é a lei – “eu não conheço o
direito Civil, eu ensino o Code Napoléon” (Bugnet)
Este positivismo de características aplicativas, silogista (pauta
na dedução) e mecanicista (de forma mecânica) será a
tendência dominante: legal, estatal e avalorativo.
Todavia, não há como negar a importância dos juspositivistas
na sociedade contemporânea..
O legalismo positivista guarda a profunda defesa da ordem
posta e o seu pressuposto é o pressuposto de sua aplicação.
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A Escola da exegese, também conhecida como Escola
filológica, foi uma corrente de pensamento juspositivista que
floresceu na França no início do século XIX, a partir do advento
do Código Napoleônico, tendo, entretanto, ultrapassado as
fronteiras do seu país de origem, disseminando-se por toda a
Europa continental e América Latina, e exercendo, ainda hoje,
influência no ensino e na prática jurídicas dos países de
tradição romano-germânica.

SEMANA 3
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Isto ocorreu em razão da mudança das condições
sociológicas, a partir da Revolução Industrial que mudou
a sociedade francesa, tornando as velhas formas
inaplicáveis, de forma literal, a fatos novos e a uma
conjuntura completamente diferente.
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Aristóteles já afirmava que direito (ou justiça) natural é
aquele que é imutável e universal, enquanto que o
direito positivo é aquele que é mutável e só tem
aplicabilidade nas comunidades em que é posto.
As aspirações sociais fazem surgir novas situações que
o legislador não foi capaz de prever.
SEMANA 3
Desde a antiguidade clássica há a dicotomia entre
direito positivo e direito natural. Aquele estava
ligado à ideia de “aquilo que é posto pelo homem”,
enquanto este estava ligado à ideia daquilo que é
determinado pela própria natureza.
SEMANA 3
Os direitos naturais corresponderiam, por exemplo,
aos à vida, à liberdade, à propriedade, cujo exercício,
da parte de cada pessoa, chocando-se com este
mesmo exercício, da parte do seu semelhante, era
regulado pelo direito legislado (positivo). Tal
doutrina influenciou as Declarações dos Direitos do
Homem e do Cidadão, promulgada no curso da
Revolução Francesa, e a declaração de
independência dos Estados Unidos da América.
Entendiam o direito positivo como fruto da vontade
humana, concretamente, da do monarca ou da do
povo, expressa esta pelos seus representantes,
vontades que deveriam acatar o direito natural.
Não é uma reação atualizadora do positivismo
legalista e, nem muito menos, uma retomada
idealista do fenômeno jurídico, circunscrito na
virada do séc. XIX pelos sociologismos (explicao
início da sociedade) e pelo cientificismo que retirou
do Direito o seu status de conhecimento
transcendental, colocando-o na essência dos
problemas humanos.
Kelsen propõe uma depuração do objeto da ciência
jurídica, como medida, inclusive, de garantir
autonomia científica para a disciplina jurídica, que,
segundo ele, vinha sendo deturpada pelos estudos
sociológicos, políticos, psicológicos, filosóficos etc.
SEMANA 3
Para Kelsen o estudo do fenômeno jurídico como
fenômeno científico deve se dar a partir de 2 questões:
1-definindo-se o objeto do conhecimento jurídico;
2-identificando-se o método lógico de abordagem e
percepção do conhecimento jurídico científico.
SEMANA 3
 O plano da Teoria Pura era, assim, atingir a autonomia
disciplinar para a ciência jurídica. Essa é a grande
importância de seu pensamento, isto é, o seu caráter
paradigmático.
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 Sendo certo que a lógica da percepção dos objetos
naturais é ôntica (refere-se ao ser e suas
características) ou causal (SER), no entanto, a
percepção lógica da estrutura da norma e dos seus
vínculos de conexão é deôntica (DEVER SER).
SEMANA 3
 A norma jurídica é uma estrutura constituída de vários elementos,
entre si vinculados deonticamente, assim como as estruturas
normativas, entre si, têm vínculos de subordinação e de
fundamentação hieráquico-normativa. Estas duas dimensões
lógicas – vínculos deônticos ou de imputação entre os elementos
constitutivos da norma e os vínculos de validez ou de
subordinação e fundamentação hierárquica são as bases
metodológicas referenciais do normativismo.
 O Normativismo se considera uma teoria lógica e não ideológica.
 Deontologia = conjunto de deveres, princípios e normas adaptadas por um
determinado grupo
AULA 3
 Segundo Kelsen, “o Direito a aplicar forma, em todas
estas hipóteses, uma moldura dentro da qual existem
várias possibilidades de aplicação, pelo que é
conforme ao Direito todo ato que se mantenha dentro
desse quadro ou moldura, que preencha esta moldura
em qualquer sentido possível”. Kelsen considera que a
norma superior forma uma moldura determinante de
um campo de ação para a norma inferior, onde há
várias possibilidades legais de aplicação do direito.
AULA 3
 Assumindo atitude intransigente perante o Direito Natural,
o positivismo jurídico se satisfaz plenamente com o ser do
Direito Positivo, sem cogitar sobre a forma ideal do
Direito, sobre o dever-ser jurídico.
 Assim, para o positivista a lei assume a condição de único
valor.
 O positivismo jurídico é uma doutrina que não satisfaz as
exigências sociais de justiça.
SEMANA 3
 Se, de um lado, favorece o valor segurança, por
outro, ao defender a filiação do direito a
determinações do Estado, mostra-se alheio à sorte
dos homens. O direito não se compõe
exclusivamente de normas, como pretendem essas
correntes. As regras jurídicas têm sempre um
significado, um sentido, um valor a realizar.
SEMANA 3
Todas as críticas à teoria da interpretação positivista
do direito baseiam-se na nossa concepção do ato
intelectivo (ato através do qual conhecemos as
coisas), que é diferente da concepção kelseniana.
Segundo Kelsen, o ato cognoscitivo tem um caráter
de objetividade e sua função é “determinar” as
coisas, sem interferência do agente. Equivale a uma
apreensão objetiva da coisa examinada.
Tobias Barreto já dizia que o Direito não é produto
do céu, mas sim da criação da cultura humana;
ele é enquanto deve-ser, isto é, o Direito é uma
realidade ontológica, mas com uma finalidade
deontológica.
SEMANA 3
 a) Não só os atos de vontade, mas também os atos
intelectivos, estão impregnados do subjetivismo e da
ideologia do intérprete;
 b) Todo ato de interpretação, seja do intérprete autêntico
ou não-autêntico, é um ato de caráter ideológico. Daí
deduz-se que o ato de interpretação do cientista do
Direito também está preenchido de ideologia, restando
prejudicada a concepção kelseniana da neutralidade pura
ou pureza científica do cientista do Direito;
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c) A moldura interpretativa não é determinada
objetivamente pela norma superior. É imprescindível a
interação da ideologia do intérprete com a norma superior
para a formação da moldura. Daí deduz-se que a moldura
não pode ser rígida e hermética, sendo maleável e aberta;
d) O Direito evolui permanentemente através dos atos
contínuos de interpretação e como prova disto temos a
Jurisprudência dos Tribunais e a doutrina, onde há sempre
várias posições contrapostas, que refletem diferentes
ideologias vigentes na sociedade, e contribuem
enormemente para o avanço do Direito e para a busca da
justiça.
SEMANA 3
NOÇÕES SOBRE A
 TEORIA TRIDIMENSIONAL
 DO DIREITO
Miguel Reale
SEMANA 3
Para o jusfilósofo brasileiro Miguel Reale:
o Direito não é puro fato, não possui uma estrutura
puramente factual, como querem os sociólogos; nem
pura norma, como defendem os normativistas; nem
puro valor, como proclamam os idealistas. Essas
visões são parciais e não revelam toda a dimensão do
fenômeno jurídico. O Direito congrega todos aqueles
elementos: “é fato social na forma que lhe dá uma
norma segundo uma ordem de valores”.
SEMANA 3
 Buscou Reale demonstrar, em sua tese, que o Direito é
uma realidade tridimensional, compreendida, através das
seguintes dimensões básicas: fato, valor e norma.
 Para Miguel Reale os três elementos dimensionais do
Direito estão sempre presentes na substância do jurídico,
ao mesmo tempo em que são inseparáveis pela realidade
dinâmica do próprio Direito, formando o contexto do
chamado tridimensionalismo “concreto”.
 Há um mundo do ser que aprecia a realidade social
como ela de fato é; há um quadro de idéias e valores; e,
finalmente, um modelo de sociedade desejado (mundo
do dever-ser)
SEMANA 3
 CONCEPÇÃO TRIDIMENSIONAL DO DIREITO
 FATO (eficácia) ser
 NORMA (vigência) VALOR (fundamento)
 Dever ser Poder ser
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F J
 O “Fato” é o acontecimento social que envolve
interesses básicos para o homem e que por isso
enquadra-se dentro dos assuntos regulados pela
ordem jurídica (social, econômico, geográfico,
demográfico, de ordem técnica, etc.).
 O “Valor” é o elemento moral do Direito se toda obra
humana é impregnada de sentido ou valor,
igualmente o Direito: ele protege e procura realizar
valores fundamentais da vida social, notadamente, a
ordem, a segurança e a justiça (conferindo ao fato
determinada significação que deve ser preservada).
 A “Norma” consiste no padrão de comportamento
social imposto aos indivíduos, que devem observá-la
em determinadas circunstâncias (relação ou medida
que integra o fato ao valor) .
AULA 3
 Fato, valor e norma não existem para o direito,
separados um do outro, mas coexistem numa
unidade concreta, resultando desta integração
dinâmica o direito.
AULA 3
 A Sociologia do Direito ocupa-se do Direito enquanto fato social.
 A Ciência do Direito ocupa-se do Direito enquanto norma.
 A Filosofia do Direito trata dos valores do Direito, dos ideais de justiça 
que são representados nas normas jurídicas e da finalidade última 
destas normas.
AULA 3
 CONSTITUIÇÃO FEDERAL  complexo de
regras que dispõem sobre a organização do
Estado, a origem e o exercício do Poder, a
discriminação das competências estatais e a
proclamação das liberdades públicas”
 CÓDIGO CIVIL  É o diploma legal que agrupa
de forma sistemática as normas concernentes
às relações jurídicas de ordem privada. É fruto
de uma preocupação com a segurança e a
precisão no entendimento do direito
 CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO CÓDIGO CIVIL
 A Constituição de 1988 e o Código Civil são oponto
comum ao qual se reconduzem todas as normas
vigentes no âmbito do Estado Brasileiro.
AULA 3
AULA 3