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UNIVERSIDADE ESTADUAL DE PONTA GROSSA SETOR DE CIÊNCIAS JURÍDICAS DEPARTAMENTO DE DIREITO DAS RELAÇÕES SOCIAIS PALOMA GABRIELI HABECH REFLEXÕES SOBRE A ATIPICIDADE DAS MEDIDAS EXECUTIVAS COM FUNDAMENTO NO ART. 139, INC. IV, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL PONTA GROSSA 2017 PALOMA GABRIELI HABECH REFLEXÕES SOBRE A ATIPICIDADE DAS MEDIDAS EXECUTIVAS COM FUNDAMENTO NO ART. 139, INC. IV, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Departamento de Direito das Relações Sociais, do Setor de Ciências Jurídicas, da Universidade Estadual de Ponta Grossa, como requisito para a obtenção do título de Bacharel em Direito. Orientador: Prof. Mestre Ludmilo Sene. PONTA GROSSA 2017 PALOMA GABRIELI HABECH REFLEXÕES SOBRE A ATIPICIDADE DAS MEDIDAS EXECUTIVAS COM FUNDAMENTO NO ART. 139, INC. IV, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL Trabalho de Conclusão de Curso apresentado à Universidade Estadual de Ponta Grossa para a obtenção do título de Bacharel em Direito. Ponta Grossa, ___ de__________ de ____. Professor Ludmilo Sene – Orientador Mestre em Direito Processual pela Pontifícia Universidade Católica do Paraná Universidade Estadual de Ponta Grossa Professor Fábio Marcondes Leite Universidade Estadual de Ponta Grossa Michelle Delezuk Juíza de Direito Substituta da 7ª Subseção Judiciária da Comarca de Ponta Grossa Tribunal de Justiça do Estado do Paraná Dedico aos meus pais e minha irmã, por todo apoio e suporte direcionado à concretização deste sonho. AGRADECIMENTOS Primeiramente, meu agradecimento a Deus, que em sua infinita bondade me guiou com sabedoria até aqui. Luz que clareou meus passos e força para seguir em busca dos meus propósitos. A Ele a gratidão eterna. À minha mãe, Bernadete, meu porto seguro nos momentos difíceis, pessoa com quem dividi, mesmo à distância, os meus maiores temores. Mulher de fibra e de uma fé inesgotável, que não hesitou em incentivar-me a enfrentar esse desafio. E ao meu pai, Amarildo, que depositou em mim toda confiança para trilhar o caminho que escolhi, dedicando-me todo amor de pai. Pessoa íntegra, que compartilhou comigo, desde sempre, valores como honestidade e humildade, apontando sempre o caminho da justiça e do bem. A eles todo meu amor, por permitirem que eu abrisse asas e por me presentearem com a herança mais valiosa, a educação. Obrigada por sonharem comigo. À minha irmã, Pâmela, por todo o carinho e especialmente por todo o cuidado. Detentora de um coração grandioso, demonstrou ter uma verdadeira preocupação maternal em relação a mim, oferecendo ajuda em toda e qualquer situação. Comemorou minhas conquistas e sofreu comigo as minhas angústias. Meu amor e admiração são imensuráveis. Espero um dia retribuir. Também ao meu namorado, Igor, que desde os primeiros meses da vida acadêmica esteve ao meu lado, participando de todas etapas dessa importante jornada. Seu incentivo e acalento foram força para os dias mais árduos. Agradeço pela paciência e por me fazer acreditar em mim mesma. Às minhas queridas tias, Irma, Juraci e Susana, pessoas com quem sempre fiz questão de dividir todas as incertezas e alegrias. Agradeço por toda preocupação, pelas orações, e pela torcida sincera pelo meu sucesso. Um agradecimento especial aos meus avós, Cezarino e Iraci (in memoriam), os quais, mesmo que ausentes fisicamente, se fizeram sempre presentes em minha memória e meu coração. Aos meus amigos da vida toda, Ana Carolina, Dieske e Heloisa, que mesmo com a distância mantiveram comigo esse laço tão bonito, proporcionando-me momentos especiais em nossos tão esperados reencontros. E aos amigos da universidade, sem os quais eu não viveria de maneira tão intensa esta experiência. Vivemos juntos todas as dificuldades e alegrias, formando pequenas famílias para amenizar, mesmo que minimamente, a saudade de casa. Unimos sotaques, crenças, costumes e, mais do que tudo, sonhos. Meu agradecimento sincero a todos que convivi durante esses cinco anos. Ao professor orientador Mestre Ludmilo Sene, que me apresentou, há alguns anos atrás, aquela que seria a disciplina em que eu depositaria maior entusiasmo. Não obstante a novidade da temática, gentilmente concordou com minha escolha, oferecendo desde há muito seu tempo e atenção. Toda gratidão aos profissionais do direito com quem tive a honra de trabalhar nos últimos anos da vida acadêmica, MM Juiz de Direito Fábio Marcondes Leite e MM Juíza de Direito Michelle Delezuk, os quais exercem de forma célebre a carreira da magistratura, sendo para mim fonte de inspiração para seguir trilhando os caminhos do Direito. Agradeço por aceitarem prontamente o convite para composição da minha banca examinadora. Aos funcionários da Universidade Estadual de Ponta Grossa pela prestimosa ajuda. A fé não é uma luz que dissipa toda a nossa escuridão, mas uma lâmpada para guiar os nossos passos à noite e é suficiente para a viagem. (Papa Francisco) HABECH, Paloma Gabrieli. Reflexões sobre a atipicidade das medidas executivas com fundamento no art. 139, inc. IV, do Código de Processo Civil. 2017. Trabalho de Conclusão de Curso da Graduação de Bacharelado em Direito. Universidade Estadual de Ponta Grossa. (Professor orientador: Ludmilo Sene; banca examinadora: Fábio Marcondes Leite e Michelle Delezuk). RESUMO O novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015), preocupado com a efetividade da tutela jurisdicional, principalmente no que se refere às obrigações de pagar, inovou ao prever a possibilidade do magistrado determinar todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias para assegurar o cumprimento da decisão judicial, conforme art. 139, inc. IV. O presente trabalho tem por objetivo desdobrar a recepção do novo dispositivo legal na esfera da doutrina e da jurisprudência, destacando os posicionamentos dos juristas sobre seu alcance e adequada aplicação. A técnica de pesquisa é a da documentação indireta, onde através de pesquisas bibliográficas iniciou-se a abordagem do tema partindo da noção de jurisdição, que além de dizer o direito, tem a função de efetivá-lo. Considerando tais deveres do Poder Judiciário, procura-se abordar a origem, importância e necessidade da busca pela efetividade da tutela jurisdicional. Para tanto, valeu-se de diversos materiais de pesquisa, como livros, legislação, publicações em meio eletrônico e jurisprudência. Concluindo, denota-se que o novo dispositivo legal procurou ampliar os meios para se chegar à justa tutela jurisdicional, possibilitando a aplicação de medidas executivas atípicas, inclusive às prestações pecuniárias. O grande obstáculo, contudo, resta no fato de que a inovação legal não menciona quaisquer critérios para auxílio do magistrado, o que, para parcela dos juristas, tem dado margem para aplicação de medidas arbitrárias. Palavras-chave: Atipicidade de medidas executivas. Efetividade da tutelajurisdicional. Poder-dever geral de efetivação das ordens judiciais. LISTA DE SIGLAS Art. Artigo Arts. Artigos Inc. CPC/1973 Inciso Código de Processo Civil de 11 de janeiro de 1973 CPC/2015 NCPC CPC CC CF CNH a.C STF STJ TJSP TRT 1 Código de Processo Civil de 16 de março de 2015 Novo Código de Processo Civil Código de Processo Civil Código Civil Constituição Federal Carteira Nacional de Habilitação Antes de Cristo Supremo Tribunal Federal Superior Tribunal de Justiça Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região SUMÁRIO 1 INTRODUÇÃO................................................................................................................ 11 2 JURISDIÇÃO: NOÇÕES PRELIMINARES.................................................................... 13 2.1 ORIGEM DA JURISDIÇÃO: MEIOS PRIMITIVOS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS.. 13 2.2 MODALIDADES AUTOCOMPOSITIVAS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS: ARBITRAGEM FACULTATIVA E ARBITRAGEM OBRIGATÓRIA.................................... 14 2.3 CONCEITO DE JURISDIÇÃO..................................................................................... 16 2.4 CARACTERÍSTICAS DA JURISDIÇÃO....................................................................... 18 2.5 JURISDIÇÃO E DIREITOS FUNDAMENTAIS NO ESTADO CONTEMPORÂNEO.... 20 2.6 DICOTOMIA DAS ATIVIDADES JURISDICIONAIS: PROCESSO “DECLARATÓRIO E EXECUTIVO”................................................................................................................... 23 3 EFETIVIDADE DA TUTELA JURISDICIONAL.............................................................. 27 3.1 EFETIVIDADE DA TUTELA EXECUTIVA.................................................................... 29 3.2 O PODER-DEVER GERAL DE EFETIVAÇÃO DAS ORDENS JUDICIAIS NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL........................................................................................ 30 3.2.1 Meios executórios de sub-rogação e meios executórios de coerção....................... 32 3.2.2 Medidas mandamentais............................................................................................ 34 3.2.3 Medidas indutivas..................................................................................................... 35 3.3 PRINCÍPIO DA TIPICIDADE E ATIPICIDADE DAS FORMAS EXECUTIVAS............ 37 4 APLICAÇÃO DAS MEDIDAS EXECUTIVAS ATÍPICAS COM FUNDAMENTO NO ART. 139, INC. IV, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.................................................. 41 4.1 O ART. 139, INC. IV COMO INSTRUMENTO HÁBIL A ALCANÇAR A EFETIVIDADE DA TUTELA JURISDICIONAL................................................................... 44 4.1.1 Avaliação da eficácia das medidas executivas com base no princípio da proporcionalidade................................................................................................................ 45 4.1.2 Diferenciação entre as figuras do executado “decente” e executado “cafajeste”...... 47 4.1.3 Possibilidade de aplicação de medidas executivas atípicas para garantir o cumprimento das decisões judiciais................................................................................... 49 4.2. LIMITES AO ART. 139, INC. IV: NECESSIDADE DE PROTEÇÃO AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS................................................................................................................ 53 4.2.1 Incorreto emprego de medidas executivas despidas de necessidade e adequação: pressão abusiva sobre a pessoa do executado.................................................................. 55 4.2.2 Análise das medidas executivas atípicas: restrição do direito de ir e vir................... 56 5 CONSIDERAÇÕES FINAIS............................................................................................ 63 REFERÊNCIAS.................................................................................................................. 66 11 1 INTRODUÇÃO A efetividade da tutela jurisdicional tem importante função dentro da estrutura do Estado Democrático de Direito, uma vez que, proibida a autotutela, é necessário que os indivíduos tenham à sua disposição medidas eficazes para obter a concretização do direito material. Há muito os processualistas procuram meios eficazes para alcançar a justa tutela jurisdicional, especialmente quando se trata do processo de execução, o qual é considerado um dos principais obstáculos contemporâneos do sistema processual do nosso país. O novo Código de Processo Civil Brasileiro, inserido no ordenamento jurídico pátrio por meio da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015, e que entrou em vigor após um ano de sua publicação, trouxe em seu bojo novas formas de alcançar a tutela jurisdicional efetiva, por meio da utilização de medidas executivas atípicas, conforme disposição do art. 139, inc. IV. A interpretação dada ao novel dispositivo do Código de Processo Civil tem despertado a atenção de renomados juristas, que se dedicaram a escrever sobre sua importância na busca pela efetividade processual, bem como sobre seus limites de aplicação, gerando, desta forma, duas correntes sobre a temática. Em razão da controvérsia acerca da adequada aplicação do art. 139, inc. IV é que esta a razão de ser do presente estudo. O método de pesquisa empregado é o dedutivo, pelo qual parte-se de premissas gerais a fim de particularizar o conhecimento. Apesar de o método dedutivo limitar, em termos, o campo de pesquisa, enaltece o grau de certeza dos argumentos trazidos. A técnica de pesquisa é a da documentação indireta, isto é, os dados preexistentes sobre o tema são abordados no decorrer da pesquisa, valendo-se preponderantemente de pesquisa bibliográfica doutrinária, bem como da legislação específica. O trabalho está dividido em três capítulos. O primeiro deles abrange a temática da jurisdição. Aborda-se preliminarmente a sua origem, onde imperavam os meios primitivos de solução de conflitos e sua evolução, através modalidades autocompositivas de solução de conflitos. Em seguida, discorre-se sobre seu conceito e suas principais características, bem como sobre sua 12 função no estado contemporâneo. Ao final, de forma breve, o estudo desdobra-se sobre a dicotomia das atividades jurisdicionais. O segundo capítulo trata da efetividade da tutela jurisdicional, mais especificamente, sobre a efetividade no processo de execução. Discorre-se sobre o poder-dever geral de efetivação das ordens judiciais, desde suas primeiras previsões legais, até se chegar ao artigo objeto do presente estudo. Após, aborda-se individualmente cada uma das medidas executivas atípicas elencadas no art. 139, inc. IV, para, ao final, realizar-se uma análise minuciosa acerca do princípio da tipicidade e atipicidade das formas executivas. Finalmente, o derradeiro capítulo visa analisar a problemática da aplicação do art. 139, inc. IV. Inicialmente aborda-se o princípio da proporcionalidade e seus três subprincípios sob a visão de parcela de juristas que defendem que o referido artigo veio para conferir maior efetividade à tutela jurisdicional. Imergido em tal entendimento, ainda se discorre sobre as duas espécies de executados existentes em um processo e, por fim, sobre a necessidade de aplicação de cada uma das medidas executivas atípicas para garantir o cumprimento da decisão judicial, além da menção à jurisprudência. Por outro lado, sobo entendimento de estudiosos que clamam pelo estabelecimento de limites ao art. 139, IV, discorre-se sobre a ausência de necessidade e adequação quando da aplicação de medidas executivas atípicas, as quais são analisadas individualmente. Da mesma forma, abordam-se alguns julgados que vão de encontro ao referido entendimento. Neste sentido, o principal objetivo deste trabalho de conclusão de curso é analisar, sem pretensão de esgotamento do assunto, haja vista sua complexidade e abrangência, o alcance do art. 139, IV, debruçando-se sobre sua recepção na esfera da doutrina e da jurisprudência. 13 2 JURISDIÇÃO: NOÇÕES PRELIMINARES A palavra jurisdição traduz entendimento fácil etimologicamente, uma vez que vem do latim jus dicere, jus dictio, que significa dizer o direito. No entanto, o mesmo não se pode dizer quanto ao seu alcance, o qual dependerá da constituição política do Estado. (ABELHA, 2008, 2016). Conforme célebre entendimento de Cintra; Grinover e Dinamarco (2015, p. 165), [...] a jurisdição é ao mesmo tempo poder, função e atividade. Como poder, é manifestação do poder estatal, conceitado como capacidade de decidir imperativamente e impor decisões. Como função, expressa o encargo que têm os órgãos estatais de promover a pacificação de conflitos interindividuais, mediante a realização do direito justo e através do processo. E como atividade ela é o complexo de atos do juiz ou do árbitro no processo, exercendo o poder e cumprindo a função que lhes comete. Considerando que desde a nossa primeira Constituição republicana adotou- se o sistema de separação das funções estatais, cabe ao Poder Judiciário a função de dizer o direito no processo de conhecimento, e ainda, de realizá-lo coativamente, no processo de execução. (ALVIM, 2013). Assim, pode-se dizer que jurisdição é “[...] a atuação estatal visando à aplicação do direito objetivo ao caso concreto, resolvendo-se com definitividade uma situação de crise jurídica e gerando com tal solução a pacificação social.” (NEVES, 2017, p. 59). 2.1 ORIGEM DA JURISDIÇÃO: MEIOS PRIMITIVOS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS Inicialmente, é necessário fazer uma breve abordagem histórica acerca do modo como o ser humano vem solucionando os conflitos existentes nas relações entre uns e outros. Sabe-se que nos primórdios do convívio em comunidade não havia a presença de um estado capaz de solucionar os conflitos de vontade entre os indivíduos, o que dava margem ao uso da própria força para satisfação de pretensões. (CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2015). Nas palavras de Cintra; Grinover e Dinamarco (2015, p. 42), Nas fases primitivas da civilização dos povos, inexistia um Estado suficientemente forte para superar os ímpetos individualistas dos homens e impor o direito acima da vontade dos particulares; por isso, não só inexistia um órgão estatal que, com soberania e autoridade, garantisse o cumprimento do direito, como ainda não havia sequer as leis (normas gerais e abstratas 14 impostas pelo Estado aos particulares). Quem pretendesse alguma coisa que outrem o impedisse de obter haveria de, com sua própria força e na medida dela, tratar de conseguir por si mesmo a satisfação dessa pretensão. Conforme destacam Talamini e Wambier (2015), nesse período, onde predominava a utilização da hoje chamada autotutela (autodefesa) como meio de superação de litígios, qualquer indivíduo que quisesse impor sua decisão a outro litigante poderia fazê-lo por meio da força bruta ou qualquer faceta representativa dos poderes econômico e bélico, restando vitorioso aquele que tivesse mais força, assim como também aquele que tivesse mais poder. Ao analisar a evolução dos meios de solução de conflitos, Talamini e Wambier (2016, p. 107) destacam que “[...] se uma pessoa reputava que outra lhe devia algo, ela, havendo condições fáticas para tanto, simplesmente apropriava-se de bens do suposto devedor.” Assim, prevalecia a opinião de quem era o mais forte, caracterizando o meio mais primitivo de resolução de litígios entre indivíduos. 2.2 MODALIDADES AUTOCOMPOSITIVAS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS: ARBITRAGEM FACULTATIVA E ARBITRAGEM OBRIGATÓRIA Segundo Talamini e Wambier (2015), com o passar do tempo os indivíduos passaram a abandonar o uso da força, preferindo a autocomposição como meio de solução de conflitos, ao invés da utilização da autotutela. Na lição de Alcalá-Zamora y Castillo (1970 apud ASSIS, 2016, p. 104), A justiça de mão própria – autotutela – afigura-se inadequada, pois, provavelmente produzirá resultados que não correspondem à pauta aceita e praticada nas relações sociais hígidas. Imperará, em geral, a vontade do litigante mais forte e hábil. A marcha histórica desse meio encaminha-o, conseguintemente, ao desaparecimento. A solução amigável de conflitos passou às mãos de árbitros, terceiros estranhos à lide, mas de confiança de ambas as partes, uma vez que eram eleitos pelos contendores. Tal estágio tratava-se daquilo que se pode denominar de arbitragem facultativa, onde a autotutela foi abandonada. (TALAMINI; WAMBIER, 2015). Progressivamente, conforme lição de Talamini e Wambier (2016), considerando o total abandono ao uso da força, todos os litígios passaram às mãos 15 de um terceiro estranho à lide e, após, com uma maior organização estatal, essa função ganhou um cunho político. [...] a arbitragem tornou-se obrigatória, de modo que os envolvidos no conflito deveriam necessariamente submeter-se a uma solução criada por terceiro desprovido de interesse direto no objeto daquele conflito. Em uma etapa seguinte, a escolha do árbitro (privado) pelas partes passou a ser feita perante uma autoridade estatal, que controlava essa escolha e fixava determinados parâmetros de como se daria o processo perante o árbitro [...] (TALAMINI; WAMBIER, 2016, p. 107). Conforme lecionam Talimini e Wambier (2016), a tarefa de solucionar conflitos só foi admitida como função do Estado mais tarde, com o desenvolvimento e consolidação da noção de Estado. Essa função foi primeiramente de atribuição de um soberano, e somente após se deu mediante concurso dos organismos do Poder Judiciário, os quais já eram dotados de independência estrutural perante os demais órgãos do Estado. Na acepção consagrada de Theodoro Júnior (2017, p. 22), Desde o momento em que, em antigas eras, se chegou à conclusão de que não deviam os particulares fazer justiça pelas próprias mãos e que os seus conflitos deveriam ser submetidos a julgamento de autoridade pública, fez-se presente a necessidade de regulamentar a atividade da administração da Justiça. E, desde então, surgiram as normas jurídicas processuais. Em que pese tenham sido abordadas as diversas fases de organização das relações interpessoais, estas não estão sujeitas a uma exata demarcação. É o entendimento de Talamini e Wambier (2016, p. 107), Essas fases não ocorreram de forma marcadamente distinta, de modo que se possa enxergá-las, num olhar voltado para o passado, absolutamente separadas umas das outras. Não houve marcos divisórios nítidos, precisos, entre essas diferentes fases, correspondentes a distintos modos de solução de conflitos admitidos pelas diversas sociedades ocidentais. A história mostra que, em quase todos os momentos, esses diferentes sistemas conviveram uns com os outros, ora com a predominância de um, ora com a preponderância de outro. Conforme aduzem Cintra; Grinover e Dinamarco (2015), o ciclo histórico da evolução da chamada justiça privada para a justiça pública conclui-se com o início das atividades dos juízes estatais, que passaram a conhecer do mérito dos litígios entre os particulares, proferindo sentenças ao invés de nomear ou aceitara nomeação de um árbitro que o fizesse. O Estado passou a impor-se sobre os particulares, que passaram a submeter-se voluntariamente às soluções para os conflitos de interesses impostas. 16 Para Talamini e Wambier (2016, p. 108), “Apenas o Estado pode adotar medidas coercitivas, de modo a executar providências mesmo contra a vontade do jurisdicionado.” No entanto a noção de jurisdição como função de pacificação de conflitos oriundos das relações interpessoais entre indivíduos não retira dos jurisdicionados a possibilidade de resolver por contra própria seus conflitos, sem o uso da força, por meio de um consenso. Essa solução extrajudicial pode dizer respeito diretamente à própria solução do litígio, através da transação entre as partes, ou por meio da arbitragem, quando há a indicação mútua de um terceiro, alheio ao Estado, para decidir o conflito. Assim, a jurisdição estatal deve constituir a alternativa última, sendo que os mecanismos extrajudiciais de composição devem coexistir com àquela. (TALAMINI; WAMBIER, 2016). Nas palavras de Marinoni; Arenhart e Mitidiero (2016, p. 173, grifo dos autores), No Estado Constitucional, os conflitos podem ser resolvidos de forma heterocompositiva ou autocompositiva. Há heterocomposição quando um terceiro resolve a ameaça ou crise de colaboração na realização do direito material entre as partes. Há autocomposição quando as próprias partes resolvem seus conflitos. 2.3 CONCEITO DE JURISDIÇÃO Buscando um conceito suficiente, temos que a jurisdição é, na acepção consagrada de Cintra; Grinover e Dinamarco (2015, p. 44), a “[...] atividade mediante a qual os juízes estatais examinam as pretensões e resolvem os conflitos [...]”. Para Talamini e Wambier (2015, p. 109, grifo dos autores), A jurisdição é, portanto, no âmbito do processo civil, a função que consiste primordialmente em resolver os conflitos que a ela sejam apresentados pelas pessoas, naturais ou jurídicas (e também pelos entes despersonalizados, tais como o espólio, a massa falida e o condomínio), em lugar dos interessados, por meio da aplicação de uma solução prevista pelo sistema jurídico. Por solução do sistema, entendemos aquela prevista pela função normatizadora do direito, consistente em regular a apropriação dos bens da vida pelas pessoas, mediante o uso de um sistema de comandos coativos e medidas de incentivo, de sorte que seja possível alcançar soluções compatíveis com a necessidade de manutenção da paz social. Na acepção consagrada de Theodor Júnior (2017, p. 137, grifo do autor) “[...] jurisdição é a função do Estado de declarar e realizar, de forma prática, a vontade da lei diante de uma situação jurídica controvertida.” 17 Conforme exposto nas linhas em que foram abordados os meios primitivos de solução de conflitos, o exercício da autotutela (autodefesa) foi totalmente abandonado, sendo atualmente tipificado no artigo 345 do Código Penal1, que define como crime o exercício arbitrário das próprias razões. (TALAMINI; WAMBIER, 2015). Não obstante algumas exceções, como preceituam Cintra; Grinover e Dinamarco (2015), é vedado ao indivíduo impor suas razões a outro mediante o uso da força, sendo necessário provocar o exercício da função jurisdicional. Quanto às exceções, asseveram Marinoni; Arenhart e Mitidiero (2016, p. 173), Apenas quando autorizado pela legislação é lícito o uso da força própria para resolução de conflitos (como ocorre, por exemplo, com o direito de retenção de benfeitorias necessárias ou úteis consentidas no direito civil, art. 578 do CC2, com o direito de greve no direito do trabalho, art. 9.º da CF/19883, e com a autoexecutoriedade dos atos administrativos no direito administrativo). Assim, a jurisdição é uma função do poder estatal, sendo que este caracteriza- se, na visão de Cintra; Grinover e Dinamarco (2015, p. 45, grifo dos autores), “[...] como a capacidade, que o Estado tem, de decidir imperativamente e impor decisões.” Ainda segundo Cintra; Grinover e Dinamarco (2015, p. 45-46), O que distingue a jurisdição das demais funções do Estado (legislação, administração), é precisamente, em primeiro plano, a finalidade pacificadora com que o Estado a exerce [...] A pacificação mediante a solução de conflitos é o escopo magno da jurisdição e, por conseqüência, de todo o sistema processual – uma vez que todo ele pode ser definido como a disciplina jurídica da jurisdição e seu exercício. É um escopo social, uma vez que se relaciona com o resultado do exercício da jurisdição perante a sociedade e sobre a vida gregária de seus membros e felicidade pessoal de cada um. Sob esta análise, temos que a jurisdição, como função pacificadora dos conflitos advindos das relações interpessoais, possui diversas características essenciais, as quais serão abordadas a seguir. 2.4 CARACTERÍSTICAS DA JURISDIÇÃO 1 Art. 345 - Fazer justiça pelas próprias mãos, para satisfazer pretensão, embora legítima, salvo quando a lei o permite: Pena - detenção, de quinze dias a um mês, ou multa, além da pena correspondente à violência. 2Art. 578 - Salvo disposição em contrário, o locatário goza do direito de retenção, no caso de benfeitorias necessárias, ou no de benfeitorias úteis, se estas houverem sido feitas com expresso consentimento do locador. 3Art. 9º - É assegurado o direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender. 18 Na visão de Talamini e Wambier (2016), a jurisdição pode ser vista como uma atividade sancionadora, assim como não sancionadora. A jurisdição é uma atividade sancionadora quando está para alcançar soluções compatíveis com a necessidade de manutenção da paz social, mediante a regulação da apropriação dos bens da vida pelas pessoas, com a aplicação de sanções negativas. Por outro lado, é uma atividade não sancionadora quando são proferidas decisões meramente declaratórias que não constituem sanção. Uma das principais características da jurisdição é a substitutividade. Conforme acentua Theodoro Júnior (2017, p. 140), Nisso consiste, em outros termos, o caráter substitutivo que se reconhece à jurisdição, já que a conformidade da conduta prática com os ditames das normas de fundo é dever que originalmente toca aos próprios sujeitos das relações jurídicas materiais. Quando, pois, o juiz define o litígio, faz uma escolha que antes deveria ter sido praticada pelas partes. Talamini e Wambier (2016, p. 109, grifo dos autores) salientam, Portanto, o juiz aplica a lei na condição de terceiro estranho, alheio aos interesses envolvidos no caso. A doutrina já aludiu a esse fenômeno usando a expressão substitutividade: o juiz substitui-se às partes para resolver o conflito. Autores mais recentes não consideram essa expressão de todo adequada porque há casos em que as partes não teriam mesmo como resolver a questão sozinhas, mesmo se não estivessem em conflito (p. ex.: não adianta as partes concordarem que o seu casamento é inválido, pois só a sentença judicial pode invalidar um matrimônio). Por isso, prefere-se deixar um pouco de lado a ideia de substituição, para enfatizar outro aspecto contido também naquela expressão: o juiz é um terceiro, um estranho, alguém alheio ao conflito que vai julgar. Aplica a lei para satisfazer um interesse que não lhe diz respeito. Aprofundando-se, Talamini e Wambier (2016) destacam que a imparcialidade, como uma das características da jurisdição, deve ser vista não apenas como uma mera isenção, mas no sentido de não parte, onde os membros pertencentes do Poder Judiciário estejam desprovidos de interesse pessoal no conflito, atuando de formaindependente no caso concreto. A imperatividade é também uma das principais características da jurisdição, uma vez que as decisões proferidas pelo juiz vinculam as partes, as quais devem obedecer o comando da autoridade competente. (TALAMINI; WAMBIER, 2016). O Código de Processo Civil, em seu artigo 77, inciso IV, dispõe que: Art. 77. Além de outros previstos neste Código, são deveres das partes, de seus procuradores e de todos aqueles que de qualquer forma participem do processo: [...] 19 IV - cumprir com exatidão as decisões jurisdicionais, de natureza provisória ou final, e não criar embaraços à sua efetivação; Assim, Talamini e Wambier (2016) destacam que o descumprimento de ordens judiciais pode vir a ser caracterizado como ato atentatório à dignidade da justiça, devendo o juiz “aplicar ao responsável multa de até vinte por cento do valor da causa, de acordo com a gravidade da conduta”. Ademais, pode o juiz valer-se das sanções criminais, civis e processuais cabíveis, conforme disposição do §2º do artigo 77 do Código de Processo Civil.4 Em razão da imperatividade é que as decisões judiciais devem ser cumpridas com exatidão e sem embaraços, uma vez que independe de concordância das partes. (TALAMINI; WAMBIER, 2016). A jurisdição não é apenas imperativa, mas também tende a ser inafastável. Conforme preceitos constitucionais, mais especificamente no artigo 5º, XXXV, que determina que toda lesão ou ameaça de direito não poderá ser afastada do conhecimento do Poder Judiciário. (TALAMINI; WAMBIER, 2016). Ainda segundo Talamini e Wambier (2016, p. 111), A inafastabilidade manifesta-se de diversas formas: primeiramente, quando se determina que, entre os órgãos estatais, a função jurisdicional é exercida única e exclusivamente pelo Poder Judiciário; em segundo lugar, quando veda o estabelecimento de obstáculos à submissão de conflitos ao Judiciário; depois, ainda, quando proíbe o juiz de eximir-se do exercício da função diante do caso concreto, ainda que existam lacunas ou obscuridades na lei (art. 140 do CPC/20155 e art. 4º. Da LINDB6; por fim, quando exige que os órgãos judiciais dêem aos jurisdicionados uma resposta justa e eficiente. Por conseguinte, a atividade jurisdicional é indelegável. Nas palavras de Marinoni; Arenhart e Mitidiero (2016, p. 176, grifo dos autores), A jurisdição é indelegável, pois nenhum dos ‘Poderes’, como é óbvio, pode delegar os poderes que lhe foram atribuídos pela Constituição. Ademais, o poder outorgado a um determinado juiz nada tem a ver com a sua conveniência pessoal, mas com a otimização e efetividade da prestação da justiça. Aliás, se fosse possível ao juiz tratar dos seus poderes segundo a sua própria conveniência, utilizando-se deles ao seu bel-prazer, não só de nada adiantaria a regra da investidura, como não seria possível garantir ao cidadão o direito a um juiz natural. 4 Art. 77. § 2º A violação ao disposto nos incisos IV e VI constitui ato atentatório à dignidade da justiça, devendo o juiz, sem prejuízo das sanções criminais, civis e processuais cabíveis, aplicar ao responsável multa de até vinte por cento do valor da causa, de acordo com a gravidade da conduta. 5Art. 140 - O juiz não se exime de decidir sob a alegação de lacuna ou obscuridade do ordenamento jurídico. 6Art. 4o - Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito. 20 Dessa forma, conforme entendimento de Talamini e Wambier (2016, p. 111), “[...] a Constituição estabelece também prerrogativas aos juízes, que são pessoas físicas que atuam em nome do Poder Judiciário, com vistas, da mesma forma, a garantir a imparcialidade, conforme já visto.” Assim, quando um processo chega às mãos do juiz, não poderá ele delegar o julgamento a terceiro ou outro juiz, salvo nos casos expressos na lei (incompetência, conexão, etc.). Por fim, deve haver provocação das partes para o exercício da função jurisdicional, pois esta não age de ofício. Na visão de Talamini e Wambier (2016), a inércia, como uma das principais características da jurisdição, assegura imparcialidade desta última. Ademais, conforme aduz Portanova (2008, p. 70), “A inércia é analisada pelo lado passivo: é a jurisdição que aguarda passivamente a iniciativa da parte pela demanda.” 2.5 JURISDIÇÃO E DIREITOS FUNDAMENTAIS NO ESTADO CONTEMPORÂNEO Segundo Talamini e Wambier (2016), diante dos horrores institucionalizados pelos regimes totalitários ao longo do século XX, quando arbitrariedades se legitimaram por meio de leis formalmente perfeitas, tornou-se necessária a tarefa de encontrar instrumentos capazes de limitar tais leis que assumiam forma de mandato arbitrário e conformá-las com os princípios da justiça. Talamini e Wambier (2016, p. 123) asseveram que esses episódios impuseram uma reação de certa forma positiva, pois ocorreu “[...] a consolidação de um modelo de ordenamento jurídico que confere primazia à Constituição.” Assim, conforme Reis (2016) há, nesse período, o surgimento de um novo constitucionalismo, em que a Constituição alcança posição de norma suprema, passando a ser vista como instrumento que organiza e qualifica os procedimentos para elaborar e aplicar leis, de forma a proibir a supressão de direitos e garantias fundamentais. Para Ferrajoli (1999, p. 67, apud REIS, 2016, p. 181), “O velho Estado de direito transforma-se em Estado Constitucional de Direito.” A partir de então, na visão de Reis (2016, p. 181), A Constituição deixa de ser vista como mero repositório de conselhos para os poderes políticos e se converte em norma jurídica hierarquicamente superior às demais normas jurídicas. Essa supremacia significa que nenhuma 21 lei ou ato normativo poder ser considerado válido se for formal ou materialmente incompatível com a Constituição. No entendimento de Marinoni; Arenhart e Mitidiero (2016, p. 156), “O Estado constitucional inverteu os papéis da lei e da Constituição, deixando claro que a legislação deve ser compreendida a partir dos princípios constitucionais de justiça e dos direitos fundamentais.” Na lição de Talamini e Wambier (2016, p. 123, grifo dos autores), É o que se tem no atual direito brasileiro: a) Vigora Constituição ‘rígida’. Não pode ser alterada por normas hierarquicamente inferiores. Mais do que isso, sua própria alteração mediante emendas submete-se a limites formais e materiais (‘cláusulas pétreas’) – incluindo-se entre esses últimos a proibição da supressão ou esvaziamento dos direitos e garantias fundamentais. (art. 60 da CF7). Com o fito de afastar os espectros dos regimes totalitaristas, há um resgate de valores éticos, sendo incorporado aos textos constitucionais um vasto catálogo de valores, princípios e diretrizes, bem como direitos fundamentais para a defesa do cidadão em todas as esferas da sociedade. (REIS, 2016). É o que lecionam Talamini e Wambier (2016, p. 123, grifo dos autores), Há no texto constitucional a ‘positivação do catálogo de direitos fundamentais’. Os direitos e garantias fundamentais não estão enunciados como simples valores ou metas programáticas. Estão normativamente prescritos. E a Constituição preocupa-se em explicitar sua aplicabilidade imediata. Na visão de Reis (2016), incluídos nas constituições, os direitos fundamentais passam a constituir elementos valorativos essenciais ao Estado democrático de Direito, se propagando sobre todas as esferas do ordenamento jurídico, alterando a natureza da função jurisdicional e a relação entre o juiz e a lei. Nesse diapasão, conforme entende Streck (2002, p. 157), citado por Reis (2016, p. 182), [...] é imprescindívela atribuição de um sentido contemporâneo ao instituto da jurisdição, que confira ao juiz não somente a função técnica de aplicar declarar o direito ou criar a norma individual, submetido a uma lei suprema, independentemente de seu conteúdo, mas uma teoria que torne evidente que é dever da jurisdição, tutelar os direitos fundamentais que se chocam no caso concreto, evidenciando que a função jurisdicional é uma consequência natural do dever estatal de proteger os direitos, o qual constitui a essência do Estado Constitucional. Sobre o tema, ressaltam Talamini e Wambier (2016, p. 124), 7 Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta: I - de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal; II - do Presidente da República; III - de mais da metade das Assembléias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros. 22 Nesse sentido, tem-se uma Constituição que não apenas norteia ou inspira – nem meramente limita – o restante do ordenamento, mas que o ‘impregna’ com seus valores e ditames. Trata-se da ‘constitucionalização’ do ordenamento jurídico – fenômeno não de todo recente nem restrito ao direito brasileiro. No Brasil, ele assumiu toda sua magnitude com a Constituição de 1988. Sob esta análise, a jurisdição no Estado contemporâneo não é apenas a sujeição dos juízes à lei, mas também manifestação do poder estatal, cujo exercício deve estar em conformidade com os limites estabelecidos na Constituição. (REIS, 2016). Conforme entendimento de Reis (2016), em decorrência dos traços expostos anteriormente, as leis infraconstitucionais devem ser minuciosamente interpretadas à luz da Constituição, mediante exercício do controle de constitucionalidade. Diante disso, o ordenamento jurídico brasileiro possui diversos instrumentos de fiscalização jurisdicional de constitucionalidade das leis, como a ação direta de inconstitucionalidade, a ação declaratória de constitucionalidade e ação de arguição de descumprimento de preceito fundamental. No entendimento de Marinoni; Arenhart e Mitidiero (2016, p. 156), Expressão concreta disso são os deveres de o juiz interpretar a lei de acordo com a Constituição, de controlar a constitucionalidade da lei, especialmente atribuindo-lhe adequado sentido para evitar a declaração de inconstitucionalidade, e de suprir a omissão legal que impede a proteção de um direito fundamental. Isso para não falar do dever, também atribuído à jurisdição pelo constitucionalismo contemporâneo, de tutelar os direitos fundamentais que se chocam no caso concreto e de superar metodicamente regras gerais que desprezam sobremaneira as particularidades do caso concreto. Na visão contemporânea, a jurisdição é revelada pelo modelo de controle judicial de constitucionalidade das leis. É o entendimento de Talamini e Wambier (2016, p. 124, grifo dos autores), Há um aspecto essencial, sem o qual os anteriores nem sequer se poriam: a garantia jurisdicional da Constituição, consagrada não apenas no direito à tutela jurisdicional do art. 5º, XXXV, mas também nos mecanismos de controle direto de constitucionalidade, nos instrumentos de jurisdição das liberdades [...], e nos meios de proteção coletiva [...] Nesse sentido, conforme preceituam Reis (2016, p. 183), A jurisdição é antes de tudo um poder estatal, cujo exercício se leva a cabo através da função judiciária. É poder que emana do povo, como reconhece o art. 1º, parágrafo único da Constituição brasileira de 19888. É poder/função democrática. Esta é a fotografia da jurisdição, contemporaneamente no 8 Art. 1º Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição. 23 Estado brasileiro, revelada pelo modelo de controle judicial da constitucionalidade das leis. De um lado possibilita pelos instrumentos de controle concentrado, a proteção, a interpretação e o desenvolvimento dos direitos fundamentais objetivo e, de outro lado, permite que todo e qualquer cidadão, defenda seus direitos subjetivos por intermédio dos instrumentos pelos quais se faz controle difuso. Assim se chega à análise do que seja jurisdição constitucional, uma vez que além de ser compreendida como forma de controle que se dá pela declaração de inconstitucionalidade de lei, deve também ser vista como um dever de proteção e realização de direitos fundamentais por parte dos juízes, na intenção de torná-los efetivos. É o entendimento de Streck (2002, p. 362, apud REIS, 2016, p. 184), É necessário deixar claro que qualquer ato judicial é ato de jurisdição constitucional. O juiz sempre faz jurisdição constitucional. É dever do magistrado examinar, antes de qualquer outra coisa, a compatibilidade do texto normativo infraconstitucional com a Constituição. Considerando que a evolução social caminha em velocidade superior ao do legislador, o juiz passa a ser visto como ator determinante na criação efetiva do direito e na solução das pretensões sociais, interpretando a lei à luz da Constituição. É seu dever fazer os devidos ajustes para suprir as imperfeições da lei ou encontrar uma interpretação adequada, podendo até mesmo considerá-la inconstitucional quando sua aplicação contrarie princípios constitucionais e direitos fundamentais. (REIS, 2016). Concluindo, “[...] a jurisdição no Estado contemporâneo é compreendida como meio pelo qual os direitos fundamentais são concretizados no ato criativo do juiz, instrumento determinante para a persecução de uma identidade democrática do Estado”. (REIS, 2016, p. 187). 2.6 DICOTOMIA DAS ATIVIDADES JURISDICIONAIS: PROCESSO “DECLARATÓRIO E EXECUTIVO” Na lição de Cretella Júnior (1992), citado por Assis (2016, p. 106), “[...] como nenhum dos litigantes pode impor a própria razão ao adversário, porque vetada a autotutela, a solução efetiva do conflito pressupõe demanda ao órgão do Estado.” Assim, conforme aduz Assis (2016), o juiz emite comando suplementar, ou mesmo autônomo, passando a regular a lide. 24 Conforme entendimento de Carnelutti (1958, apud ASSIS, 2016, p. 106), “[...] a jurisdição se destina a formar comandos jurídicos complementares e, encarada funcionalmente, ultima-se através de um ‘juízo’.” Continua Assis (2016), asseverando que se chama processo de cognição a estrutura que visa à obtenção de juízos. Através dessa estrutura dita “processo” de conhecimento, o Estado atua conhecendo do que fora postulado pelas partes, visando à certeza quanto ao direito que deve solucionar o conflito. Nesta linha, para Carnelutti, (1933, apud ASSIS, 2016, p. 106, grifo nosso) “[...] a aplicação da norma jurídica à lide, que é o conflito qualificado pelo direito, chama-se ‘declaração’, e representa a integração do comando normativo genérico operante nas relações hígidas.” Desta forma, entende-se que processo de conhecimento é tão somente uma atividade cognitiva, onde o juiz conhece dos fatos trazidos pelas partes, bem como do direito abstrato, para decidir a controvérsia, pautado em critérios de justiça. A decisão judicial, por sua vez, passa a declarar o direito concretamente, devendo reger a situação fática das pessoas envolvidas no litígio. (ASSIS, 2016). Ainda segundo Assis (2016, p. 106), “[...] tão exigente se revela a aspiração à certeza que o efeito primordial da função de conhecimento consiste na blindagem do pronunciamento final do juiz a controvérsias futuras.” Assim, com a definitividade da sentença, forma-se a coisa julgada. Muito embora a declaração gere a certezajurídica, nem sempre o vencido se comporta na forma imposta pela atividade jurisdicional, motivo pelo qual a declaração não se mostra de todo satisfativa ao autor. Nas palavras de Assis (2016, p. 107, grifo do autor), Em inúmeros casos, porém, considerando a natureza do objeto litigioso exposto na demanda, a simples certeza, decorrente do êxito colhido no processo, pouco satisfaz ao demandante. É preciso, porque houve lesão, algo mais do que certificar ao demandante sua razão [...] para eliminar de vez o conflito. A extinção efetiva da lide dependerá da atuação do comando concreto expresso no dictum do juiz. À vista disso, para Carnelutti e Gusmão Carneiro (1958; 2014, apud ASSIS, 2016, p. 107), Daí porque a função executiva opera no mundo dos fatos (trabalho de campo) e a estrutura, em que ela avulta, caracteriza-se por atos judiciais agressores da esfera jurídica do executado. Exata, a respeito, a célebre metáfora, segundo a qual ‘o processo’ de conhecimento transforma o fato em direito, e o ‘processo’ de execução traduz o direito em fatos. Tal situação revela, 25 ademais, a delicadeza da atividade atribuída ao órgão judicial. A execução é o verdadeiro ‘calcanhar de Aquiles’ da função jurisdicional. Sobre o tema, Leite (2015a, n.p.) destaca, Assim o processo instaurado propicia a obtenção de qualquer tutela jurisdicional. O que muda é o momento em que a tutela é prestada. Assim, em primeiro momento se decide a crise de certeza ou de situação jurídica (processo de conhecimento), após se a parte não cooperar e persistir em inadimplir, é prestada a tutela executiva. Resta claro, desta forma, que obtida a regra jurídica que deve regular a conduta entre as partes, a alteração fática do conflito é medida de justiça que se impõe. Ocorre que a atividade desempenhada no processo de conhecimento não tem capacidade de alterar, isoladamente, a realidade empírica. Assim, a satisfação efetiva do direito deve aguardar o trânsito em julgado da sentença e a sua completa execução depende de nova atuação jurisdicional, qual seja, a atividade executiva. (ASSIS, 2016). Na lição de Medina (2008, p. 23-24, grifo do autor), Falar-se em Jurisdição estatal destituída de instrumentos que permitam realizar materialmente o Direito, através de atos executivos, implicaria reduzir significativamente sua importância e razão de ser, especialmente se se considerar que, na sociedade moderna, cada vez maior tem sido a preocupação com a concretização dos direitos. Ocorre que, como bem sabido, o Brasil é considerado um país onde reina a inadimplência. Desta forma, Abelha (2008, p. 573-574, grifo nosso) faz menção às chamadas crise de adimplemento, [...] as crises de adimplemento só são pacificadas se e quando a prestação inadimplida é satisfeita, o que se dá, precisamente, quando o devedor recalcitrante cumpre o dever ou a obrigação, ou quando o Estado impõe, coativamente, a norma jurídica concreta, realizando no plano fático o seu comando jurídico. Enfim, só é possível debelar as crises de adimplemento quando a obrigação ou dever legal é satisfeito. E como normalmente o devedor não cumpre espontaneamente a norma jurídica concreta, quase sempre é a tutela executiva que põe fim ao conflito de interesses mediante a satisfação da pretensão do titular do direito a quem a prestação aproveita. À vista disso, merece destaque a utilização da expressão “a execução é o verdadeiro calcanhar de Aquiles da função jurisdicional”, conforme mencionam Streck e Nunes (2016, n.p.), Não há dúvidas de que nossa execução sempre foi o ‘calcanhar de Aquiles’ do sistema processual, pela praxe do ‘ganhou (no processo de conhecimento) mas não levou’ (na fase de cumprimento ou execução). Todavia, isso não permite uma interpretação que busque, sem maior reflexão, resultados desconectados das balizas constitucionais. 26 Assim, ganha relevância a efetividade da tutela jurisdicional, a qual será abordada adiante, uma vez que, conforme destaca Chiovenda (s.d, apud LEITE, 2015a, n.p.), [...] deve o Estado valer-se dos meios existentes para a efetividade e utilidade da execução, mesmo que não haja qualquer outro pedido específico. Afinal o processo deve dar ao exequente aquilo e exatamente aquilo a que teria direito, se o executado tivesse cumprido espontaneamente a sua obrigação (Chiovenda, s.d.). 27 3 EFETIVIDADE DA TUTELA JURISDICIONAL Inicialmente, é necessário destacar o que significa o princípio da máxima efetividade da jurisdição. Na lição de Barbosa Moreira, citado por Rocha (2007, p. 39) “[...] o vencedor da demanda deve, ao final do processo, obter exatamente aquilo que obteria caso a obrigação tivesse sido adimplida voluntariamente.” Partindo da premissa de que o demandante deve receber aquilo que teria direito caso o demandado tivesse cumprido sua obrigação, a efetividade do processo é necessária para que seja respeitado o direito constitucional à justa tutela jurisdicional. Assim, os indivíduos devem ter à sua disposição meios eficazes para a concretização do seu direito, com o fito de evitar a utilização da autotutela. Na acepção consagrada de Marinoni (2010, p. 139), O art. 5.º, XXXV, da CF, afirma que ‘a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito’. Entende-se que essa norma garante a todos o direito a uma prestação jurisdicional efetiva. A sua importância, dentro da estrutura do Estado Democrático de Direito, é de fácil assimilação. É sabido que o Estado, após proibir a autotutela, assumiu o monopólio da jurisdição. Como contrapartida dessa proibição, conferiu aos particulares o direito de ação, até bem pouco tempo compreendido como mero direito à solução do mérito. A concepção de direito de ação como direito a sentença de mérito não poderia ter vida muito longa, uma vez que o julgamento do mérito somente tem importância – como deveria ser óbvio – se o direito material envolvido no litígio for realizado – além de reconhecido pelo Estado-Juiz. Nesse sentido, o direito à sentença deve ser visto como direito ao provimento e aos meios executivos capazes de dar efetividade ao direito substancial, o que significa direito à efetividade em sentido estrito. Marinoni (2010) ainda esclarece que os direitos à tutela jurisdicional efetiva, tempestiva e preventiva são considerados direitos fundamentais. A compreensão desses direitos depende da adoção da técnica processual adequada diante das diferentes situações de direito substancial. Desta forma, é mais fácil visualizar a técnica efetiva, contribuindo-se para sua otimização e para que a efetividade ocorra de modo menos gravoso ao réu. Tal direito não poderia deixar de ser pensado como fundamental, uma vez que o direito à prestação jurisdicional efetiva é decorrência da própria existência dos direitos e, assim, a contrapartida da proibição de autotutela. O direito à prestação jurisdicional é fundamental para a própria efetividade dos direitos, uma vez que estes últimos, diante das situações de ameaça ou agressão, sempre restam na dependência da sua plena realização. Não é por outro motivo que o direito à prestação jurisdicional efetiva já foi proclamado como o mais importante dos direitos, exatamente por constituir o direito a fazer valer os próprios direitos. (MARINONI, 2010, p. 143). 28 Ainda segundo Marinoni (2010), o direito à efetividade da tutela jurisdicional não pode ser pensado como direito de defesa, uma vez que consiste em um direito de exigir uma prestação do Estado. À vista disso, esclarece o célebre autor (2010, p. 143), Se isso é óbvio, algumas dúvidas podem surgir diante da idéia de direitos a prestações. O direito à prestação jurisdicional efetiva não pode ser considerado um direitoa uma prestação fática. Mas também não pode ser visto apenas como i) o direito à técnica processual adequada; ii) o direito de participar por meio do procedimento adequado; ou iii) o direito à resposta do juiz. Na verdade, o direito à tutela jurisdicional efetiva engloba esses três direitos, pois exige técnica processual adequada (norma processual), instituição de procedimento capaz de viabilizar a participação (p. ex., ações coletivas) e, por fim, a própria resposta jurisdicional. Ocorre que, segundo entendimento de Filiar (ca. 2011) alcançar a efetividade processual não é tarefa simples. A busca pela efetividade processual encontra óbice já na dificuldade de acesso à ordem jurídica. Na visão de Cappelletti (1988, p. 8, apud FILIAR, ca. 2011, n.p.), “[...] o sistema deve ser igualmente acessível a todos; [...] ele deve produzir resultados que sejam individual e socialmente justos.” Assim, cabe ao Poder Público fornecer aos cidadãos os instrumentos necessários de acesso à ordem jurídica, assegurando-lhes uma resposta efetiva quando do surgimento de conflitos jurídicos. (FILIAR, ca. 2011). Na lição de Portanova (2008, p. 113), “Erige-se o acesso à justiça como princípio informativo da ação e da defesa, na perspectiva de se colocar o Poder Judiciário como local onde todos os cidadãos podem fazer valer seus direitos individuais e sociais.” Entretanto, conforme Filiar (ca. 2011) o acesso à ordem jurídica não significa tão somente o direito de ingressar em juízo, uma vez que ao jurisdicionado devem ser asseguradas garantias processuais mínimas, com a observância dos princípios do devido processo legal, do contraditório, da ampla defesa, etc. No entendimento de Watanabe (1988, p. 128, apud PORTANOVA, 2008, p. 114, grifo do autor), [...] a problemática do acesso à Justiça não pode ser estudada nos acanhados limites do acesso aos órgãos judiciais já existentes. Não se trata apenas de possibilitar o acesso à Justiça enquanto instituição estatal, e sim viabilizar o acesso à ordem jurídica justa. Marinoni (2010) ressalta que o direito à tutela jurisdicional efetiva não deve se limitar ao conceito tradicional de direito de acesso à justiça, onde todos têm iguais 29 oportunidades de acesso aos procedimentos legalmente instituídos, sem se importar, contudo, com a capacidade de atender ao direito material. Será que o direito à tutela jurisdicional é apenas o direito ao procedimento legalmente instituído, não importando a sua capacidade de atender de maneira idônea o direito material? Ora, não tem cabimento entender que há direito fundamental à tutela jurisdicional, mas que esse direito pode ter a sua efetividade comprometida se a técnica processual houver sido instituída de modo incapaz de atender ao direito material. Imaginar que o direito à tutela jurisdicional é o direito de ir a juízo por meio do procedimento legalmente fixado, pouco importando a sua idoneidade para a efetiva tutela dos direitos, seria inverter a lógica da relação entre o direito material e o direito processual. Se o direito de ir a juízo restar da dependência da técnica processual expressamente presente na lei, o processo é que dará os contornos do direito material. Mas deve ocorrer exatamente o contrário, uma vez que o primeiro [direito de ir a juízo] serve para cumprir os desígnios do segundo [direito material]. Isso significa que a ausência de técnica processual adequada para certo caso conflitivo concreto representa hipótese de omissão que atenta contra o direito fundamental à efetividade da tutela jurisdicional. (MARINONI, 2010, p. 146). Ainda conforme lição de Marinoni (2010), mesmo que o legislador descumpra seu dever de editar o procedimento idôneo de determinado caso concreto, o juiz não deve ficar inerte, uma vez que não perde seu dever de prestar a tutela jurisdicional efetiva. Diante disso, é dever do magistrado interpretar a legislação à luz do direito fundamental à tutela jurisdicional, extraindo da regra processual a sua máxima potencialidade, com o intuito de efetivamente tutelar os direitos das partes. Sob esse prisma, Marinoni (2010, p. 146) conclui, Portanto, deseja-se propor, nesse momento, que o direito à tutela jurisdicional, ainda que sem perder sua característica de direito de iguais oportunidades de acesso à justiça, passe a ser visto como o direito à efetiva proteção do direito material, do qual são devedores o legislador e o juiz, que então passa a ter um verdadeiro dever de se comportar de acordo com o direito fundamental à efetividade da tutela jurisdicional. 3.1 EFETIVIDADE DA TUTELA EXECUTIVA A satisfação do exequente, quando titular de uma pretensão no bojo de processo de execução, deve ser interpretada como a realização do direito. Na expressão consagrada de Barroso (2001, p. 87), “[...] o Direito existe para realizar-se.” Nesse pórtico, assevera Neves (2017, p. 1187, grifo do autor), O que se afirma, até com ares de obviedade, é que o resultado eficaz da execução, entregando ao exequente exatamente aquilo que receberia se não precisasse do processo, além de fonte de prestígio ao Poder Judiciário, será também fonte de plena satisfação do próprio exequente. Significa dizer que, 30 ao menos em regra, há uma identidade entre a boa prestação jurisdicional, entendida como a entrega da tutela específica, e a pretensão do exequente. Ocorre que, como bem sabido, a execução é o grande obstáculo contemporâneo da celeridade processual, motivo pelo qual foram sendo implantadas, no curso do tempo, medidas executivas distintas, as quais passaram a libertar o juiz da vontade do devedor. Essas medidas executivas ampliaram o papel do juiz no processo, no sentido de que este não ficou adstrito tão somente a proferir uma decisão, mas incumbido do dever de empreender todos os esforços para torná-la efetiva, utilizando conhecimentos mais versáteis e interdisciplinares, para além dos limites estritamente jurídicos. Reiterando os dizeres de Chiovenda (s.d apud LEITE, 2015a, n.p.), [...] deve o Estado valer-se dos meios existentes para a efetividade e utilidade da execução, mesmo que não haja qualquer outro pedido específico. Afinal o processo deve dar ao exequente aquilo e exatamente aquilo a que teria direito, se o executado tivesse cumprido espontaneamente a sua obrigação (Chiovenda). A utilização dessas medidas passou a ser nominada pela doutrina como poder-dever geral de efetivação das ordens judiciais, a qual será abordada adiante. 3.2 O PODER-DEVER GERAL DE EFETIVAÇÃO DAS ORDENS JUDICIAIS NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL Segundo Alves e Retes (2016), o poder-dever geral de efetivação das decisões judiciais adveio do poder geral de cautela, constante no artigo 461, §5º9, e 461-A, §3º10, do Código de Processo Civil de 1973. Tais dispositivos autorizavam que o juiz pudesse determinar todas as medidas necessárias, a exemplo de imposição de 9Art. 461. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento. § 5o Para a efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas necessárias, tais como a imposição de multa por tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessário com requisição de força policial. 10Art. 461-A. Na ação que tenha por objeto a entrega de coisa, o juiz, ao conceder a tutela específica, fixará o prazo para o cumprimento da obrigação.§ 3o Aplica-se à ação prevista neste artigo o disposto nos §§ 1o a 6o do art. 461. 31 multas por atraso, remoção de pessoas e coisas e busca e apreensão, a fim de obter a tutela específica ou resultado prático equivalente. As medidas atípicas de coerção do Código de Processo Civil de 1973 serviam tão somente para os casos de cumprimento de sentença de obrigações de fazer, não fazer e entrega de coisa. (ALVES; RETES, 2016). Ocorre que, com o advento do Código de Processo Civil de 2015, tais medidas foram generalizadas, de certo modo, como um verdadeiro poder-dever geral de efetivação das ordens judiciais, independentemente da natureza da obrigação. O artigo 139, inc. IV do Código de Processo Civil vigente (objeto do presente estudo) assim dispõe: Art. 139. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, incumbindo-lhe: [...] IV - determinar todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial, inclusive nas ações que tenham por objeto prestação pecuniária; O dispositivo estendeu uma cláusula geral de efetivação das ordens judiciais para todas as espécies de obrigações, permitindo a aplicação de medidas atípicas às prestações pecuniárias, o que até então era vedado pela legislação antecedente. A flexibilização das medidas atípicas foi objeto de análise pela Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados, no Seminário intitulado “O Poder Judiciário e o Novo Código de Processo Civil”, resultando na edição do enunciado 48: 48) O art. 139, inc. IV, do CPC/2015 traduz um poder geral de efetivação, permitindo a aplicação de medidas atípicas para garantir o cumprimento de qualquer ordem judicial, inclusive no âmbito do cumprimento de sentença e no processo de execução baseado em títulos extrajudiciais. Na lição de Bueno, citado por Alvim e Moreira (2015, n.p.), Trata-se de regra que convida à reflexão sobre o CPC de 2015 ter passado a admitir, de maneira expressa, verdadeira regra de flexibilização das técnicas executivas, permitindo ao magistrado, consoante as peculiaridades do caso concreto, modificar o modelo preestabelecido pelo Código, determinando a adoção, sempre de forma fundamentada, dos mecanismos que se mostrem mais adequados para a satisfação do direito, levando em conta as peculiaridades do caso concreto. Um verdadeiro ‘dever-poder geral executivo’. Conforme exposto em linhas pretéritas, a legislação antecedente já previa a aplicação de medidas atípicas de coerção, no entanto, tais medidas se aplicavam 32 exclusivamente às obrigações de fazer, não fazer e entrega de coisa. Não havia permissão para aplicação de tais medidas às obrigações de pagar quantia certa, o que excluía a incidência do princípio da atipicidade de tais obrigações. O novo diploma processual, por seu turno, preocupado com a efetividade da decisão judicial, procurou ampliar os poderes do juiz através de medidas indutivas, coercitivas, mandamentais e sub-rogatórias, as quais merecem maior atenção no presente estudo. 3.2.1 Meios executórios de sub-rogação e meios executórios de coerção Preliminarmente, é necessário conceituar as medidas sub-rogatórias e coercitivas, uma vez que ambas são classificadas como meios executórios destinados à satisfação do direito do exequente. Os meios executórios de sub-rogação consistem em uma atividade praticada pelo próprio Estado com o fito de satisfazer a pretensão do exequente, vencendo a resistência do executado e substituindo a vontade deste. É o entendimento de Assis (2016, p. 193), Os meios que abstraem a participação do executado, genericamente designados de ‘sub-rogatórios’, e a execução em que atuam, chamada de direta, ostentam, todavia, determinadas diferenças no modo de penetração na esfera patrimonial do devedor. A título de exemplo, podem ser citados o meio de desapossamento, meio da transformação, meio da expropriação e, dentro da expropriação, meio do desconto, meio da adjudicação, meio da alienação por iniciativa particular, meio da alienação por leilão e, por fim, usufruto. (ASSIS, 2016). Nos meios executórios de coerção, por seu turno, o Estado atua de forma indireta, motivo pelo qual a execução aqui é chamada de indireta. Não há substituição da vontade do executado, uma vez que o Estado age de forma a convencê-lo a cumprir sua obrigação, atuando sobre o aspecto psíquico do devedor, incitando-o a cumprir, ele mesmo, o dever ou obrigação exequenda. O papel executivo dessas ferramentas coercitivas que atuam sobre a vontade do executado (fazendo com que ele reflita no sentido de concluir que é mais vantajoso cumprir a obrigação exeqüenda do que suportar o ônus da coerção que lhe é imposta) tem seu campo de incidência, precipuamente, nas modalidades de execução em que nenhum meio sub-rogatório servirá para se conseguir a atuação da norma jurídica concreta, como no caso das prestações infungíveis de fazer e de todas as prestações de não fazer (tolerar e se abster). (ABELHA, 2016, p. 949). 33 A coerção pode ser pessoal e patrimonial. A primeira consiste na possibilidade de prisão do devedor, quando na hipótese de inadimplemento de obrigação alimentar ou na hipótese da obrigação do depositário infiel. (ASSIS, 2016). No entanto, conforme assevera o referido autor (2016, p. 192), [...] essa última possibilidade desapareceu com a internação, no direito pátrio, do art. 7º, §7º, do Pacto de São José da Costa Rica11, aprovado pelo Dec. Legislativo 27/1992 e promulgado pelo Dec. 678/1992, ensejando a Súmula Vinculante 25 do STF12 no sentido da inadmissibilidade da prisão do depositário infiel. A coerção patrimonial, por sua vez, consiste na aplicação de astreinte, que é uma multa cominatória de caráter cumulativo fixada pelo juiz, com o intuito de coagir o devedor a cumprir a obrigação. (ASSIS, 2016). Na lição de Assis (2016), prevista de forma mais restrita no direito filipino e no Código de Processo Civil de 1939, somente com o Código de Processo Civil de 1973 a multa pecuniária foi consagrada como instrumento fundamental na busca pela tutela específica das obrigações de fazer e não fungível e infungível. O célebre doutrinador acrescenta que a redação originária do art. 28713 permitia, mediante pedido, a cominação de multa pecuniária por dia de atraso para cumprimento da sentença, cenário que se modificou com a nova redação do artigo 461, §4º14, que abandonou a exigência de prévio requerimento do exequente para cominação de multa processual, podendo ser concedida ex officio pelo juiz. Na seara da execução de título extrajudicial, acrescenta Assis (2016, p. 191), “Idêntica cominação poderia ser imposta, a teor do art. 64515 do CPC de 1973, no caso de execução de título extrajudicial”. 117. Ninguém deve ser detido por dívidas. Este princípio não limita os mandados de autoridade judiciária competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigação alimentar. 12 Súmula Vinculante 25: É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade de depósito. 13Art. 287. Se o autor pedir a condenação do réu a abster-se da prática de algum ato, a tolerar alguma atividade, ou a prestar fato que não possa ser realizado por terceiro, constará da petição inicial a cominação da pena pecuniária para o caso de descumprimento da sentença. 14§ 4o O juiz poderá, na hipótese do parágrafo anterior ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando-lhe prazo razoável para o cumprimento do preceito. 15Art. 645. Na execução de obrigação de fazerou não fazer, fundada em título extrajudicial, o juiz, ao despachar a inicial, fixará multa por dia de atraso no cumprimento da obrigação e a data a partir da qual será devida. 34 O Código de Processo Civil de 2015 não caminhou diferente ao ampliar o rol de técnicas executivas destinadas a adentrar na esfera jurídica patrimonial do executado. Assim, para finalizar, Assis (2016, p.192) aduz, O NCPC seguiu rumos análogos ao direito anterior. Para limitar a análise às obrigações de fazer ou de não fazer, o art. 536, caput16, permite ao juiz ‘determinar as medidas necessárias à satisfação do exequente’, quer em relação à prestação em natura, quer no tocante ao resultado prático equivalente, e para esse efeito poderá impor multa pecuniária, segundo o art. 536, § 1.º17. 3.2.2 Medidas mandamentais O art. 139, inc. IV, do novo diploma processual, menciona a adoção de medidas mandamentais pelo juiz, com o fito de obter maior efetividade nas decisões judiciais. Conforme Meireles (2015, p. 5), Tais medidas, por certo, são mais úteis nas obrigações de fazer ou não fazer de natureza infungível. Elas, por sua vez, preferencialmente somente devem ser adotadas em casos extremos. Isso porque, se o juiz pode alcançar a satisfação da obrigação através da adoção de medidas sub-rogatórias, coercitivas ou indutivas, deve evitar a expedição de ordem mandamental, já que, o descumprimento da mesma, acarretará na prática de crime de desobediência. E, por certo, deve-se evitar ou prevenira conduta delituosa, inclusive não adotando medida que possa induzir a sua prática, como se fosse um ‘flagrante montado’. Dessa forma, a adoção de medidas mandamentais pelo juiz deve ocorrer quando não for possível a expedição das outras medidas já abordadas, com o fito de evitar a tipificação do crime de desobediência, previsto no art. 33018 do Código Penal. Meireles (2015) continua, exemplificando os casos onde a ordem mandamental pode ser expedida. Assim, no que tange ao cumprimento de obrigações pecuniárias, podem ser adotadas medidas mandamentais para que o devedor indique 16Art. 536. No cumprimento de sentença que reconheça a exigibilidade de obrigação de fazer ou de não fazer, o juiz poderá, de ofício ou a requerimento, para a efetivação da tutela específica ou a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente, determinar as medidas necessárias à satisfação do exequente. 17 Art. 536. § 1º Para atender ao disposto no caput, o juiz poderá determinar, entre outras medidas, a imposição de multa, a busca e apreensão, a remoção de pessoas e coisas, o desfazimento de obras e o impedimento de atividade nociva, podendo, caso necessário, requisitar o auxílio de força policial. 18 Art. 330 - Desobedecer a ordem legal de funcionário público: Pena - detenção, de quinze dias a seis meses, e multa. 35 onde estão seus bens penhoráveis, para exibição de coisa ou documentos, bem como para inclusão em folha de pagamento das prestações de trato sucessivo. Ainda segundo Meireles (2015), o elemento identificador da ordem mandamental é a advertência constante da intimação expedida para o devedor, a qual consiste na comunicação de que o descumprimento da obrigação imposta pode resultar na prática de crime de desobediência. Assim, com clareza, sustenta Meireles (2015, p. 6) que “Para diferenciar essas determinações judiciais, portanto, cabe constar a advertência da consequência ao descumprimento da ordem judicial de modo que se esteja diante de uma ordem mandamental.” 3.2.3 Medidas indutivas O novo diploma processual, no artigo objeto do presente estudo, estabelece a adoção de medidas indutivas. Meireles (2015) destaca que embora o fato de que tais medidas guardem certa semelhança com as medidas coercitivas, uma vez que ambas visam pressionar o devedor a cumprir sua obrigação, estas não devem ser confundidas, pois se diferenciam na natureza da sanção estabelecida. A diferença está que, nas medidas coercitivas, busca-se impor ao obrigado uma sanção enquanto castigo, ou seja, uma sanção negativa, que pode ser um mal econômico (v.g., multa), social (v.g.,banimento), moral (v.g., advertência), jurídico (v.g., perda da capacidade) ou até mesmo físico (v.g.,açoites). Óbvio que nem todas essas sanções são permitidas no nosso ordenamento jurídico. Contudo, por elas se percebe que o que se busca é a imposição de uma desvantagem ao devedor que insiste em sua conduta de inadimplente. Em suma, em face do descumprimento da decisão judicial, o devedor sofre um prejuízo. Tem afetada sua situação jurídica de forma desfavorável. Já nas medidas indutivas se busca oferecer ao obrigado uma vantagem, um ‘prêmio’, como incentivo (coação premial) ao cumprimento da decisão judicial. Daí porque a doutrina denomina essa sanção como premial. Busca-se, com essas medidas, provocar, incentivar, a prática do ato de forma mais atraente, ainda que com sacrifício à situação jurídica [mais favorável] de outrem. (MEIRELES, 2015, p. 6). Meireles (2015) menciona diversos dispositivos que buscam induzir a realização de determinados atos. A título de exemplo, o art. 827, §1º19 do Código de Processo Civil, que dispõe sobre a possibilidade de redução dos honorários advocatícios devidos caso o executado por título executivo extrajudicial efetue o 19 Art. 827. § 1o No caso de integral pagamento no prazo de 3 (três) dias, o valor dos honorários advocatícios será reduzido pela metade. 36 pagamento da dívida dentro do prazo de três dias. Outro exemplo utilizado pelo autor é o art. 90, §3º20 do diploma processual, que dispensa o pagamento das custas processuais remanescentes se as partes transacionarem antes da sentença. Logo, tais disposições legais “premiam” o devedor, incentivando-o à prática de determinado ato de forma mais atraente, ao invés de infringir-lhe um mal. (MEIRELES, 2015). Contudo, Meireles (2015, p. 7), faz a seguinte ressalva, Em todos esses casos, porém, é a própria lei que impõe a sanção premial, sacrificando o direito alheio ou a posição jurídica de outrem. Em suma, são medida indutivas legais. O inc. IV do art. 139 do CPC, porém, menciona as medidas indutivas judiciais, isto é, por decisão do juiz. Assim, os exemplos mencionados anteriormente tratam-se de medidas indutivas estabelecidas pela lei, o que se diferencia do artigo objeto do presente estudo, o qual, por seu turno, abarca a possibilidade de adoção de medidas indutivas por decisão do juiz. Ocorre que há certa discussão acerca da aplicação e incidência dessas medidas indutivas, Poder-se-ia chegar a conclusão oposta se entendesse que o disposto no inc. IV do art. 139 do CPC teria concedido ao juiz um poder geral de imposição de medidas indutivas, podendo, assim,estabelecer sacrifícios às situações jurídicas de outrem. Contudo, com essa posição não concordamos, pois não nos parece que o legislador quis conceder um ‘cheque em branco’, de natureza verdadeiramente legislativa, ao juiz em relação às medidas indutivas. As medidas indutivas, assim, impostas pelo juiz somente podem ser aquelas que o ordenamento jurídico, de forma implícita, autoriza que seja adotada ou que expressamente faculta ao juiz a escolha dentre várias opções previamente estabelecidas. (MEIRELES, 2015, p. 7). Continua Meireles (2015), aduzindo que o único exemplo de medida indutiva que pode ser aplicada pelo juiz, sem que haja previsão expressa em lei, seria a ampliação de prazos para cumprimento da obrigação. Com clareza, o referido autor aponta (2015, p. 8), Em sendo assim, pode-se pensar numa medida indutiva mediante a ampliação de prazos para cumprimento
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