Serie Resumo 1a Fase OAB Admi Fabio Nadal

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Como se preparar para o Exame de ordem 3 Administrativo

 NOTA À SÉRIE

 Écom enorme satisfação que apresentamos aos candidatos ao Exame da OAB a Série Resumo: como se preparar para o Exame de Ordem – 1.ª fase, composta por quinze volumes, a saber: Constitucional, Comercial, Administrativo, Tributário, Penal, Processo Penal, Civil, Processo Civil, Trabalho, Ética Profissional, Ambiental, Internacional, Consumidor, Leis Penais Especiais e Direitos Humanos.

 Esta série é mais um grande passo na conquista de nosso sonho de oferecer aos candidatos ao Exame de Ordem um material sério para uma preparação completa e segura.

 Sonho esse que teve início com a primeira edição de Como se preparar para o Exame de Ordem – 1.ª e 2.ª fases, prontamente acolhido pelo público, hoje com mais de 100.000 exemplares vendidos, trabalho que se firmou como o guia completo de como se preparar para as provas. Mais adiante, lançamos a série Como se preparar para a 2.ª fase do Exame de Ordem, composta, atualmente, por seis livros – opção PENAL, CIVIL, TRABALHO, TRIBUTÁRIO, CONSTITUCIONAL e TÉCNICAS DE REDAÇÃO APLICADAS À PEÇA PROFISSIONAL –, obras que também foram muito bem recebidas por aqueles que se preparam para a prova prática nas respectivas áreas.

 A série tem como objetivo apresentar ao candidato o conteúdo exigível, estritamente necessário, para aprovação na 1.ª fase do Exame de Ordem, numa linguagem clara e objetiva.

 Para tanto, foi elaborada por professores especialmente selecionados para este mister, e estudiosos do tema Exame de Ordem, que acompanham constantemente as tendências e as peculiaridades dessa prova.

 Os livros trazem, ao final de cada capítulo, questões pertinentes ao tema exposto, selecionadas de exames oficiais, para que o candidato possa avaliar o grau de compreensão e o estágio de sua preparação.

 Vauledir Ribeiro Santos

 (vauledir@grupogen.com.br)

  

  

  

  

  

  

  

  

 Nota da Editora: o Acordo Ortográfico foi aplicado integralmente nesta obra.

 Como se preparar para o Exame de ordem 3 Administrativo

 CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

 11.1 CONCEITO E CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES

 Ao iniciarmos a análise deste assunto, cabe alertar para a diferença que se deve estabelecer entre contratos “da” administração (designação ampla) e contratos administrativos (designação restrita), expressões que denotam realidades distintas.

 Logo, a expressão contratos “da” administração é genérica, não técnica, designando em bloco “todos os tipos de acordos bilaterais em que a Administração figura como parte, sem distinguir a natureza jurídica da relação estabelecida, ou seja, se se trata de contrato de Direito Privado ou de contrato de Direito Público...” (José Cretella Jr., Do contrato administrativo, ensaio que encartou trabalho jurídico em homenagem ao Prof. Caio Tácito).

 De outra banda, a expressão contrato administrativo “é reservada para designar tão somente os ajustes que a Administração, nessa qualidade, celebra com pessoas físicas ou jurídicas, públicas ou privadas, para a consecução de fins públicos, segundo o regime de direito público” (cf. Maria Sylvia Zanella Di Pietro, ob. cit., p. 232).

 11.2 TEORIA DO CONTRATO ADMINISTRATIVO. DIVERGÊNCIAS DOUTRINÁRIAS

 A teoria do contrato administrativo constitui ponto relevante para o estudo do direito administrativo, pois se localiza numa “zona cinzenta” (H. L. Hart) entre o direito público e o direito privado.

 Lembra Themístocles Brandão Cavalcanti que “a teoria dos contratos administrativos constitui assim um dos pontos mais importantes no estudo do direito administrativo, não somente pela relevância da sua aplicação, como ainda porque aqui se encontra a fronteira do direito público com o direito privado” (Tratado de direito administrativo, 3. ed., Freitas Bastos, 1955, v. I, p. 309).

 Mesmo tratando-se de tema repisado pelos especialistas, não deixa de ser “uma das mais controvertidas e sérias questões de Direito Público” (Teoria jurídica do contrato administrativo, João de Melo Machado, Coimbra, 1937, p. 1). Reflexos desta evidência, conforme observado por Maria Sylvia Zanella Di Pietro (ob. cit., p. 232), temos que se estabeleceram na doutrina, pelo menos, três correntes.

 A primeira corrente nega a existência dos contratos administrativos, pois o contrato administrativo não observa o princípio da igualdade entre as partes (a Administração tem supremacia sobre o particular), o da autonomia da vontade (pois a administração somente pode fazer o que a lei determina) e o da força obrigatória das convenções (pacta sunt servanda – pois a administração pode fazer alterações unilaterais no contrato). Posição adotada por Oswaldo Aranha Bandeira de Mello (Revista de Direito Administrativo n. 88/15) e Celso Antônio Bandeira de Mello (ob. cit., p. 537). É a denominada Teoria da Unilateralidade a que faz menção Manuel Ribeiro (Direito administrativo. Salvador: Itapoá, 1964. 2.º vol., p. 10). Hans Kelsen em Teoria pura do direito acena também para a inexistência de diferenças entre contratos de direito administrativo e contratos de direito privado pela simples razão de que não existe diferença entre o Direito Público e o Direito Privado (Teoria pura do direito, Buenos Aires, Eudeba Editorial Universitária de p. 182, apud Manuel Ribeiro. Direito administrativo. Salvador: Editora Itapoá, 1964, 2.º vol., p. 8).

 A segunda corrente aceita que todos os contratos celebrados pela administração pública são contratos administrativos. Para esta corrente, o que não existe são contratos de direito privado entabulados pela administração pública, pois há sempre a interferência do regime jurídico administrativo (competência, forma, procedimento, finalidade), mesmo quando se tratar de uma venda e compra, locação, comodato. Posição adotada por José Roberto Dromi, Agustín Gordillo e Lucia Valle Figueiredo (ob. cit., p. 466).

 A terceira corrente, adotada por Maria Sylvia Zanella Di Pietro (ob. cit., p. 234) e José Cretella Jr. (Do contrato administrativo, ensaio que encartou trabalho jurídico em homenagem ao Prof. Caio Tácito), admite a existência dos contratos administrativos, com características próprias que o distinguem do contrato de direito privado. Muitos são os critérios para gizar esta distinção:

 a) alguns adotam o critério subjetivo ou orgânico, entendendo que no contrato administrativo há o manejo do poder de império na relação jurídica contratual, o que não ocorre quando o contrato é de direito privado;

 b) outros afirmam que o contrato administrativo tem sempre por objeto a organização e funcionamento dos serviços públicos; se tiver por conteúdo uma atividade privada, será contrato civil;

 c) há quem diferencie o contrato administrativo do contrato civil pela finalidade pública (o que é contestado, sob a alegação de que a administração sempre tem que agir com esse objetivo, sob pena de agir em desvio de poder);

 d) outros entendem que é o procedimento de contratação que caracteriza o contrato administrativo (o que também não corresponde à verdade, pois existem algumas formalidades que são exigidas não pela natureza do contrato, mas pela presença da administração num dos polos da relação jurídica e pela finalidade pública que esta deve sempre buscar atender; é o caso da licitação, da forma, da motivação, da publicidade);

 e) há aqueles que afirmam que os contratos administrativos se caracterizam pela presença de cláusulas exorbitantes do direito comum, assim chamadas, pois estão fora da órbita (ex orbita) do direito comum e cuja finalidade é assegurar a posição de supremacia da Administração em relação ao cidadão/particular. São cláusulas exorbitantes do direito comum as que asseguram o poder de alteração unilateral do contrato, sua resilição unilateral