CADERNO DIREITO SOCIETÁRIO

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DIREITO SOCIETÁRIO
Faltas: II
- Estudaremos o exercício da atividade empresarial pela pessoa jurídica.
Bibliografia: 1) Marlon Tomazetti (Melhores)
 2) José Edwaldo Tavares Borba (Melhores)
 3) Alfredo Assis Gonçalves Neto
 4) Marcia Carla Ribeiro Pereira e Marcelo Bertoldi (Como manual)
 5) André Luiz Santa Cruz Ramos (Como manual)
1ª Prova: 29/04 (remarcado para 24/04)
2ª Prova: 05/06
Aulas extras:
1) 12/04 (sábado): 13:00 às 16:20 – sala 228
2) 12/05 (segunda): 18:30 às 22:00
3) 24/05 (sábado): 13:00 às 22:00
Direito Societário
Recapitulando principais conceitos de Direito Empresarial fundamentais ao Direito Societário
Empresário (art. 966, CC) – Requisitos para a configuração do empresário: quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.
Portanto, requisitos:
a) Profissionalismo
b) Exercício de uma atividade econômica com intuito lucrativo
c) Organização
- A maioria esmagadora da doutrina reconhece um quarto requisito, qual seja a produção ou circulação de bens ou de serviços; o professor discorda, pois é muito amplo.
a) Ser profissional é congregar 3 características: a.1) Habitualidade, a.2) Pessoalidade e a.3) Monopólio de Informações.
a.1.) Habitualidade significa que a atividade tem que ser exercida atendendo à sua demanda periódica; é sinônimo de periodicidade. Exemplo: farmácia – espera-se que funcione (demanda periódica) todos os dias; bloco de carnaval – espera-se que funcione todos os anos.
a.2) Pessoalidade é o exercício da atividade empresarial em nome do empresário. O empresário contratará prepostos para o exercício de atividade; os prepostos atuarão em seu nome. A pessoalidade é o “outro lado da moeda” da responsabilidade; o empresário é responsável pelos atos praticados pelos seus prepostos, pois os mesmos estão agindo em nome dele.
a.3.) Monopólio de informações (expressão ruim; passa a falsa ideia de que o empresário precisa conhecer toda a sua atividade e guardar tudo para ele). As informações que o empresário precisa deter são aquelas relacionadas com o consumo do produto ou serviço que ele oferece pois essas informações também terão que ser compartilhadas. Exemplos: forma de uso do produto, possíveis defeitos de fabricação etc.
b) Exercício de atividade econômica com intuito lucrativo: O exercício atividade econômica está ligada à ideia de lucro. Associação e fundação podem exercê-las; o que não podem é ter por finalidade o lucro, mas podem ter lucro. O que não pode é distribuir o lucro. Lucro é um conceito contábil (diferença entre receita e despesa) e não jurídico. Enquanto nas associações e fundações o lucro é meio para algo, para o empresário, o lucro é o fim. Portanto, a destinação do lucro é um dos critérios de diferenciação entre a atividade civil e a atividade empresarial. Não é empresário quem não tem intuito lucrativo.
Obs.: o requisito não é ter lucro, mas persegui-lo; ter intuito lucrativo.
Obs2: existem atividades civis que também tem intuito lucrativo; também perseguem o lucro.
- Logo, é possível afirmar que quem não tem intuito lucrativo não é empresário, mas nem todos que possuem intuito lucrativo são empresários.
c) Organização: é a articulação dos 4 fatores de produção, quais sejam: c.1) capital, c.2) mão de obra, c.3) insumos e c.4) tecnologia.
c.1.) O capital pode ser próprio ou alheio
c.2.) A mão de obra pode ser direta (com vínculo empregatício) ou indireta (sem vínculo empregatício; prestadores, terceirizados etc.).
c.3.) insumo é a matéria prima utilizada.
c.4.) tecnologia é o aprimoramento da técnica para atender à demanda.
- É importante lembrar que quando se fala em empresário, fala-se do gênero que comporta 3 espécies:
1) Empresário individual
2) Sociedade empresária
3)Eireli
1) Empresário individual é a pessoa física que exerce a atividade empresarial. Essa pessoa física responde ilimitadamente com o seu patrimônio particular pelas dívidas decorrentes do negócio. O fato de o empresário individual receber CNPJ não o torna pessoa jurídica; ele continua sendo pessoa física, mas com CNPJ. É possível diferenciar o patrimônio profissional (vinculado ao CNPJ) do particular (vinculado ao CPF), mas isso não tira a característica ilimitada da responsabilidade do empresário; todo o patrimônio responde.
2) A sociedade empresaria é a pessoa jurídica que exerce a atividade empresarial; é formada por sócios que podem ter responsabilidade limitada ou ilimitada. O sócio não se confunde com a sociedade; o sócio não é empresário, mas sim a sociedade. Empresária é a sociedade, e não o sócio.
3) A EIRELI é a pessoa jurídica que tem um único integrante; um único titular e exerce atividade empresarial. Este único integrante/titular tem responsabilidade limitada pela atividade empresarial exercida pela EIRELI. 
- A grande maioria da doutrina entende que a EIRELI é um novo tipo de pessoa jurídica; o prof. discorda.
- O sócio não precisa atender os requisitos do art. 966 do CC; eles são exigíveis da sociedade, e não do sócio.
Atividades Civis
- Também é importante saber quem não é empresário; ou seja, quem exerce atividade civil – não empresarial. Logo, a atividade submeter-se-á ao regime civil.
1) Hipótese Excludente – não será considerado empresário quem não atender a qualquer dos requisitos do art. 966 do CC. 
2) Profissional intelectual (parágrafo único do art. 966, CC) – não se considera empresário quem exerce profissão intelectual de natureza científica, literária ou artística, ainda que com o concurso de colaboradores ou auxiliares, salvo se o exercício da atividade constituir elemento de empresa. É o caso dos profissionais liberais em geral (médico, advogado etc.).
- Se o profissional é a referência para a sua clientela, a atividade será civil. Contudo, se o profissional decide exercer sua atividade em instituição em que aquela atividade seja apenas mais uma das exercidas, bem como se ele deixa de ser o referencial para a clientela, mas sim a instituição, a atividade passa a ser empresarial e o profissional será integrante da organização; da empresa.
- Portanto, se a referência deixa de ser o profissional e passa a ser a instituição (hospital, p.ex.), a atividade ali exercida será empresarial.
- Clínica: depende da organização e do referencial.
3) Atividade Rural – apenas para quem exerce atividade rural, o fator determinante de sua natureza jurídica é diferente; é o lugar do registro. Se aquele que exerce atividade rural efetuar o registro na Junta Comercial, será considerado empresário; se não efetuar o registro na junta, mas no RPPJ ( Registro Público de Pessoa Jurídica – vulgarmente Cartório Civil) não será considerado empresário; estaremos diante de uma sociedade simples/civil. Não se exige o preenchimento/verificação dos requisitos.
4) Cooperativas – as cooperativa serão sempre sociedades simples, por expressa determinação legal, e sem exceções (parágrafo único do art. 982 do CC). Este mesmo dispositivo também estabelece que as sociedades por ações serão sempre empresárias. Obs.: contraditoriamente, elas são registradas nas juntas.
* Temos em nosso ordenamento dois tipos de sociedades divididas em ações: a sociedade anônima e a sociedade em comandita por ações.
- A sociedade empresária substituiu a sociedade comercial, enquanto a sociedade simples substituiu a sociedade civil.
- Por que a localização geográfica das sociedades simples no CC estão no regramento do direito empresarial, e não no civil? Pois as regras a elas aplicadas servem de regra geral para o regramento dos tipos societários, seja empresarial ou não.
Tipos de Sociedades Existentes:
a) Cooperativa – sempre sociedade simples
b) Sociedade em nome coletivo – tanto pode ser sociedade simples quanto empresária
c) Sociedade em comandita simples – tanto pode ser sociedade simples quantoempresária
d) Sociedade em conta da participação – tanto pode ser sociedade simples quanto empresária
e) Sociedade LTDA. – tanto pode ser sociedade simples quanto empresária
f) Sociedade anônima – sempre empresária
g) Em comandita por ações – sempre empresária
Critérios de Classificação das Sociedades
1) Quanto à responsabilidade dos sócios pelas obrigações sociais
2) Quanto ao regime de constituição e dissolução
3) Quanto às condições de alienação da participação societária
* Observações introdutórias:
Obs. A) A responsabilidade dos sócios pelas obrigações sociais é subsidiária. O credor, em primeiro lugar, tem que demandar a sociedade para, depois, demandar o sócio. Existe um benefício de ordem; o sócio tem o direito a este benefício. Existem duas exceções à responsabilidade subsidiária dos sócios:
A.1) desconsideração da personalidade jurídica – o sócio que cometeu a fraude perde o direito ao benefício de ordem e pode ser diretamente demandado Obs.: muita gente acha que o antônimo da responsabilidade subsidiária é a solidária, mas não é. O antônimo é a responsabilidade direta, que é o caso do sócio que cometeu fraude, havendo desconsideração da personalidade jurídica pela teoria maior; 
A.2) Sociedade em comum: a sociedade que não fez o registro na junta comercial. Se ela não fez o registro na junta, não adquiriu personalidade jurídica (o registro é constitutivo). Logo, o “sócio” que contrata pela sociedade em comum utiliza a sua própria personalidade jurídica, não tendo direito ao benefício de ordem. Sociedade em comum é o gênero que comporta duas espécies – a sociedade de fato, que tem o seu contrato social na forma oral, e a sociedade irregular, que tem o seu contrato social na forma escrita. Na sociedade em comum todos os sócios tem responsabilidade ilimitada; contudo, só o sócio que contratou pode ser diretamente demandado (e tem o direito de regresso contra os demais);
Obs. B): Quando o código mencionar a responsabilidade solidária dos sócios, está tratando da responsabilidade existente entre eles; de um sócio em relação aos demais. A responsabilidade de um sócio com relação à sociedade continua sendo subsidiária.
Obs. C): O ordenamento jurídico brasileiro não admite limitação interna de responsabilidade por obrigação pessoal. Ele até admite limitação externa (ex.: bem de família), mas nunca limitação interna de responsabilidade por obrigação pessoal. O ordenamento somente admite limitação interna de responsabilidade por obrigação de terceiro (ex.: fiança de apenas parte de uma obrigação). A mesma lógica se aplica à sociedade. A responsabilidade da sociedade por suas obrigações é sempre ilimitada; a responsabilidade do sócio por suas próprias obrigações também é sempre ilimitada. Pergunta-se então: como fica a responsabilidade do sócio por obrigação da sociedade? Pode ser limitada ou ilimitada; trata-se de obrigação que pertence a terceiro – a sociedade. Este é o primeiro dos critérios elencados para a classificação das sociedades.
1) Quanto à responsabilidade dos sócios pelas obrigações sociais
- Portanto, a sociedade pode ser ilimitada, limitada ou mista. Na ilimitada, todos os sócios respondem ilimitadamente pelas obrigações sociais; na limitada, todos os sócios respondem limitadamente pelas obrigações sociais; na mista, existem sócios com responsabilidade limitada e ilimitada.
Ilimitada: é aquela em que todos os sócios respondem ilimitadamente pelas obrigações sociais. Obs.: apesar de a responsabilidade ser ilimitada, os sócios continuam tendo direito ao benefício de ordem; de responder apenas após a sociedade ter sido demandada. Ex.: sociedade em nome coletivo.
Limitada: é aquela em que todos os sócios respondem limitadamente pelas obrigações sociais. Ou seja, o credor continua tendo que demandar primeiro a sociedade, para depois demandar o sócio, até um certo limite; dentro dos limites estabelecidos. Ex.: temos duas – sociedade anônima e sociedade limitada.
Obs.: nas anônimas, cada acionista responde apenas pelas ações subscritas ou adquiridas por ele. Cada um responde pela sua parte. Na limitada, não; eles respondem solidariamente pelo que faltar para integralizar o capital, e depois de integralizado cada um responderá apenas pela sua parte.
Mista: na sociedade mista, alguns sócios respondem de maneira ilimitada e outros de maneira limitada pelas obrigações sociais. Ex.: As duas comanditas – a simples e as por ações.
2) Quanto ao regime de constituição e dissolução
- Poderá ser contratual ou constitucional.
Contratual: é regida pelo contrato social, que é dividido em cláusulas. Nós temos como sociedade contratual a sociedade em nome coletivo, a sociedade em comandita simples e a sociedade limitada.
Institucional: é regida pelo estatuto social, que é dividido em artigos. Não existe contrato dividido em artigos nem estatuto dividido em cláusulas. Nós temos a sociedade anônima e a sociedade em comandita por ações. A razão disso é que nos contratos sociais existe uma proximidade maior entre os sócios, sendo os mesmos qualificados no contrato; se um sócio sair, é necessário modificar o contrato. Ao contrário, nas sociedades institucionais há uma distância maior entre os sócios, tanto que a saída de algum deles não gera a necessidade de alteração do estatuto. O vocábulo “cláusula” passa uma ideia de acordo de vontades; maior proximidade; artigo, de outro giro, passa uma ideia de distanciamento. Contudo, não há qualquer nulidade se um contrato social for redigido em artigos ou um estatuto em cláusulas.
3) Quanto às condições de alienação da participação societária 
- A sociedade pode ser: a) de pessoas; ou b) de capital
a) É a sociedade formada em razão dos indivíduos; das qualidades e características de cada um de seus integrantes e de uma estreita relação de confiança estabelecida entre eles (ex.: sócios com características complementares e com relação de confiança; um é bom para cuidar do dinheiro, outro é comunicativo/bom em vendas e o outro na parte administrativa).
- Para um dos sócios vender a sua parte a terceiros, ele precisa da aprovação dos demais sócios. A alienação da participação societária a terceiros está condicionada à aprovação pelos demais sócios.
- Então pergunta-se: se os sócios não concordarem, o indivíduo ficará preso para sempre à sociedade? Não. A CF garante a liberdade de associação (que inclui a de desassociar-se). 
- Portanto, na hipótese de o sócio querer sair e não os demais não aceitarem que ele venda sua participação a terceiros, ele poderá sair, retirando do patrimônio social líquido, que será apurado, parcela correspondente à sua participação.
- Isso repercute no Direito Sucessório: se o sócio falecer, os herdeiros somente poderão ingressar na sociedade com a autorização dos demais sócios (faz-se a dissolução social com apuração de haveres, recebendo os herdeiros a parcela do patrimônio social que caberia ao de cujus); e no Direito Processual Civil: a participação do sócio de pessoas é impenhorável por dívidas particulares dele. Até se pode penhorar dividendo, e o pro labore. Contudo, isso não é algo tão pacífico na jurisprudência. Existem julgados (absurdos, na visão do professor) considerando possível a penhora.
b) A sociedade de capital é formada, preponderantemente, em razão dos recursos financeiros envolvidos. Não significa que inexista relação de confiança, mas o fator preponderante e o capital, e não confiança/características.
- A alienação da participação societária a terceiros não depende de aprovação dos demais sócios. Obs.: isso não se confunde com inexistência de direito de preferência; havendo esse direito previsto, o sócio alienantes deve primeiramente oferecer aos demais sócios para, posteriormente, negociar no mercado.
- Se o sócio falecer, os herdeiros dele poderão ingressar na sociedade independentemente de autorização dos demais sócios.
- Além disso, a participação social do sócio pode ser penhorada por dívidas particulares. O vínculonão interessa, pois o que interessa não é quem o sócio é, mas quanto ele tem.
(última aula falou-se sobre sócio; direitos e deveres do sócio, expulsão etc.)
EIRELI
- É a Empresa Individual de Responsabilidade Limitada; foi inserida no ordenamento jurídico brasileiro pela lei 12.441/2011 criou o art. 980-A e alterou a redação do par. úni. do art. 1033 do CC. A referida lei teve sua vigência iniciada em 09/01/2012.
* Ver: art. 44, VI, art. 980-A.
- A EIRELI é uma pessoa jurídica voltada ao exercício de uma atividade econômica que tem um único integrante; um único titular, que tem a sua responsabilidade limitada.
- Portanto, o credor da EIRELI, em primeiro lugar, tem que invadir o patrimônio da EIRELI, para depois demandar do único titular.
- Antes existiam apenas duas formas: empresário individual (pessoa física, com responsabilidade ilimitada; seus bens pessoais podem ser demandados em função do negócio); e a sociedade empresária (pessoa jurídica que precisa ter ao menos dois sócios; os sócios podem ter responsabilidade limitada ou ilimitada).
- Em Portugal foi criado o modelo do empresário individual de responsabilidade limitada. Posteriormente, na Itália, foi criada a sociedade empresária unipessoal limitada; de único sócio. O modelo italiano passou a ser amplamente utilizado na Europa; atualmente, em Portugal, são possíveis os dois modelos.
- Existiam esses dois modelos no mundo; havia muita discussão sobre o tema até a década de 80, mas, posteriormente, foi esquecida. Esse tema foi resgatado, e uma professora brasileira passou a defender que nenhum dos modelos seria adequado, mas que se deveria criar um modelo próprio de pessoa jurídica de único integrante. Elaborou-se o projeto de lei, e hoje temos a EIRELI.
- Portanto, o Brasil não adotou nenhum dos dois modelos, mas optou por utilizar um modelo próprio.
- A EIRELI não é pessoa física (está no rol de pessoas jurídicas do CC).
- A EIRELI não é uma sociedade unipessoal; não é um tipo de sociedade, mas sim um tipo autônomo.
- Portanto, não se trata de sociedade unipessoal nem de empresário individual, mas de pessoa jurídica de único integrante.
- O prof. discorda que a EIRELI seja um tipo de pessoa jurídica autônoma com um único titular; entende, com base no seu regime jurídico, que ela seria uma sociedade unipessoal de responsabilidade limitada. Não há nada que afaste o regime jurídico da EIRELI das demais sociedades. O código, por diversas vezes, faz referência a elementos societários na EIRELI.
- Obs.: a maioria da doutrina entende que a EIRELI é uma pessoa jurídica própria, e não uma sociedade unipessoal.
- Elementos do regime jurídico da EIRELI que levam a entender que ela não é uma pessoa jurídica própria, mas uma sociedade unipessoal, ignorando-se o art. 44:
* O regime jurídico da EIRELI é estabelecido pelo art. 980-A do CC. Logo no seu caput, o dispositivo fala em capital social – elemento básico da constituição de uma sociedade; no parágrafo primeiro, fala-se em denominação social, que também é elemento indicativo de que trata-se de uma sociedade; o parágrafo terceiro fala em cotas (elemento societário típico) e “de outra modalidade societária” – logo, também é sociedade. O art. 6º diz que aplicam-se à EIRELI, no que couber, as regras da sociedade limitada. Essa ressalva “no que couber”, diz respeito ao fato de ela possuir um único sócio/integrante – ex.: o sócio não irá deliberar com ele mesmo; ele decide sozinho. Não se aplicam as regras de assembleia etc.
Regra: o capital social da EIRELI tem que ser de pelo menos 100x o valor do salario mínimo vigente (art. 980-A, caput)
Obs.: exige-se, para constituição de EIRELI, um capital mínimo de 100 salários mínimos. A constitucionalidade dessa exigência está sendo questionada; violaria a liberdade de iniciativa econômica. Além disso, para as demais modalidades de sociedade, não se exige esse capital. Não existe nenhuma distinção razoável que justifique a exigência, apenas para um tipo societário, de tal aporte. Ex.: pode-se constituir uma sociedade anônima com capital social de 100 reais. Além disso, trata-se de um tipo de sociedade que é extremamente vinculado aos pequenos negócios; se a exigência fosse para a S/A, talvez fosse razoável.
Obs.: a responsabilidade não é baseada no capital social, mas no patrimônio. A única hipótese em que se pode desconsiderar a pessoa jurídica em função do capital social é no caso de o mesmo, ainda que parcialmente, não tenha sido integralizado – ex.: capital social de R$ 100.000 e o sócio apenas integralizou metade.
- Até a criação da EIRELI, haviam problemas; o empresário, utilizando-se de um “sócio laranja”, com apenas 1% do capital, constituía sociedades limitadas fictícias. Problema: enquanto está tudo bem, está tudo bem. Quando não, o sócio minoritário pode ter seu nome incluído no SPS; pode, ainda, exigir seus dividendos, ainda que correspondentes a 1%, etc.
- Nome: a EIRELI pode escolher, como nome empresarial, tanto firma quanto denominação, mas a expressão EIRELI, abreviada, tem de vir ao final. (Art. 980-A, §1º). 
- Além disso, se esse integrante único da EIRELI for pessoa física, ele só pode participar de uma única EIRELI. A pessoa física não pode participar de mais de uma EIRELI ao mesmo tempo (está previsto no CC, §2º do art. 980-A).
- O antigo DNRC (atualmente DREI), elaborou uma instrução normativa dizendo que apenas a pessoa física poderia integrar a EIRELI; já existem diversos julgados entendendo tratar-se de instrução ilegal, pois não se pode trazer mais restrições do que a lei já traz. A lei apenas fala que a pessoa física pode ter, no máximo, uma EIRELI.
- Portanto, uma pessoa jurídica pode ter EIRELI; e mais de uma EIRELI. A pessoa física pode constituir EIRELI (mas apenas uma); isso não a impede de integrar outras sociedades (não EIRELI), e de atuar como empresário individual.
- A EIRELI também pode decorrer da concentração das quotas em um único sócio (par. únic., art. 1033). O sócio tem 180 dias para se converter em EIRELI ou arrumar sócio(s).
- As regras relacionadas com as sociedades limitadas podem ser aplicadas supletivamente à EIRELI.
Duas perguntas: 1) Pode a EIRELI exercer uma atividade de natureza civil?; 2) Partindo da premissa que sim, pode a EIRELI exercer atividade advocatícia?
Pegar aula!
 
Sociedade Limitada
- Histórico
- Responsabilidade dos sócios
- Administração social
- Conselho Fiscal 
- Deliberações Sociais
- A sociedade limitada é a mais importante do direito brasileiro atual, levando-se em conta o critério de utilização (tecnicamente, as sociedades anônimas são mais importantes/complexas).
- Por que ela é tão utilizada? A primeira noticia que se tem dela é da Alemanha, em 1892, onde ela foi criada, sendo uma alternativa entre as sociedades contratuais existentes e a sociedade anônima, atrelando a facilidade de constituição (vantagem das sociedades contratuais) à limitação da responsabilidade (vantagem das sociedades anônimas).
- Mais de 90% das sociedades registradas nas juntas são limitadas. Primeiro pela possibilidade de empreender sem colocar patrimônio pessoal em risco; segundo, por a sociedade anônima ter contratualidade.
Contratualidade: é a facilidade de constituição atrelada à liberdade de contratar.
- Elaborado o contrato social e assinado pelos sócios, a sociedade passa a existir; não depende do arquivamento. Trata-se da sociedade irregular.
- Em tese, em uma situação de isonomia, quanto maior a presença do Estado, menor a liberdade dos indivíduos e vice versa. Obs.: se a situação não é de isonomia, o estado se presta a regular as desigualdades.
- Enquanto a lei de sociedades anônimas possui 300 artigos, o Código Civil dedica à sociedade limitada apenas 36 artigos (1052-1087). Entretanto, podemos prever a aplicação supletiva ou subsidiária tanto da lei das sociedades anônimas (L. 6.404/76) quanto do Código Civil, na parte em que ele trata das sociedades simples.
- Como saber ondebuscar a solução? Depende da existência de previsão contratual. Temos a previsão legal de aplicação subsidiária das normas da sociedade simples do Código Civil e também de possibilidade de dispor expressamente, em contrato social, que a lei das S/A’s deve ser aplicada em vez do CC.
- Contudo, as normas das S/A’s no tocante à solução e dissolução, são totalmente incompatíveis com as sociedades limitadas. Portanto, mesmo que o contrato social expressamente preveja a aplicação total da lei das S/A’s, não será possível aplicar as que se referem ao regime de constituição e dissolução. 
- Alguns autores defendem que, em caso de omissão no contrato social e das normas do Código Civil, haveria a possibilidade de aplicação analógica da lei das S/A’s, mesmo que não haja previsão contratual, em razão; com fundamento na superioridade técnica.
Responsabilidade dos Sócios na Sociedade Limitada
- Os sócios respondem solidariamente até a integralização do capital; na sociedade anônima, ao contrário, cada acionista se responsabiliza apenas por aquilo que se comprometeu a investir na sociedade; pelas ações subscritas.
- Depois de integralizado o capital, cada sócio responderá apenas por aquilo que investiu na sociedade.
- O que é capital social? É a contribuição dos sócios para a formação da sociedade. O cálculo do capital social não é jurídico, mas contábil/econômico. Deve-se perguntar: quanto será necessário para constituir aquela sociedade e desenvolver a atividade empresarial; para iniciar o negócio? É o quanto precisa para adquirir as ferramentas iniciais, local (ou aluguel), primeiros empregados etc. O capital social equipara-se àquilo que o pai gasta com o filho até o momento em que ele comece a se sustentar sozinho; trata-se do momento em que a sociedade passará a dar retorno financeiro.
*Lembrando que a integralização do capital social pode ser com dinheiro, crédito, bens ou trabalho (exceto no caso das anônimas e limitadas). Contudo, na prática, essa vedação não é aplicada; acaba ocorrendo com muita frequência a contribuição com o trabalho.
- Capital social subscrito: é o capital social prometido em contrato; aquilo que os sócios prometeram pagar à sociedade para que ela possa andar com as próprias pernas. Pode prometer pagar à vista, parcelado, de uma vez no futuro etc.
- Capital social realizado: é o pagamento parcial feito à sociedade. Só estará integralizado quando todos pagarem suas partes; tudo o que prometeram à sociedade. Também não é possível falar que o capital de determinado sócio está integralizado; ele está realizado; ele pagou a sua parte.
- Capital social integralizado: o capital social só estará integralizado quando todos os sócios pagarem tudo aquilo que prometeram à sociedade.
Obs.: o credor vai demandar a sociedade; ele vai invadir o capital social? Não; o capital social não existe mais. Ele vai atacar o patrimônio social.
- Se depois de exaurido o patrimônio social ainda restar crédito, o credor não poderá demandar dos sócios e nada mais poderá fazer. Quando ele contratou com a sociedade ele sabia que a responsabilidade era limitada.
- Existe uma razão para a limitação de responsabilidade: ela estimula as pessoas a empreenderem, e isso é bom para toda a sociedade.
- Além disso, o credor pode aumentar os juros para compensar as perdas, exigir garantias fiduciárias ou reais etc.
- E se o credor entrar com a ação para receber 45 milhões e o capital ainda não foi integralizado, sendo o patrimônio social de apenas 15 milhões. O credor, depois de invadir os 15 milhões, poderá demandar pelo que ainda não foi pago à sociedade para integralizar o capital? Sim. Ele pode cobrar o que falta para integralizar. E a responsabilidade é solidária. Ele pode demandar inclusive daquele sócio que pagou aquilo que prometeu, mas ele terá direito de regresso contra os demais sócios.
Obs.: o capital social pode ser aumentado depois, seja porque se constatou que eram necessários mais recursos, seja para expandir o negócio. Faz-se um aporte de capital.
- O patrimônio só é igual ao capital no exato momento em que houve o investimento.
- A responsabilidade é limitada mas os sócios respondem solidariamente pelo que faltar para integralizar o capital.
Exceções à limitação da responsabilidade:
a) Dívidas relacionadas com a desconsideração da personalidade jurídica. Ex.: dívidas trabalhistas, consumeristas, tributárias. São dívidas que podem invadir o patrimônio particular do sócio além dos limites da sua responsabilidade.
b) Ausência de registro na junta comercial. Se a sociedade não está registrada na junta, a responsabilidade dos sócios é ilimitada. Trata-se da sociedade em comum. Os sócios continuam com direito ao benefício de ordem e o administrador perde esse direito, mas a responsabilidade de todos é ilimitada.
c) Ausência da expressão “limitada” no nome empresarial (pode ser por extenso, abreviada, no meio, final...). Se não tem a expressão, o credor entende e acha que a responsabilidade é ilimitada. Prevalece a teoria da aparência; para o credor, tem o “limitada” no nome? Ex.: sociedade firma contrato com terceiro e não utiliza a expressão, ainda que ela seja parte do nome, no contrato social.
d) Deliberações contrárias à lei ou ao contrato social. Contrato social é formal, e só pode ser alterado formalmente, sob pena de responsabilização ilimitada dos sócios.
* O art. 977 do CC estabelece os cônjuges casados no regime da comunhão universal ou separação obrigatória não podem estar na mesma sociedade.
* O prof. entende que essa restrição é inconstitucional, mas não conhece nenhuma decisão que tenha reconhecido essa inconstitucionalidade. Quando os cônjuges estão no regime da separação obrigatória de bens, a ideia é evitar a transferência de patrimônio entre eles; o legislador entendeu que eles poderiam utilizar a sociedade para transferir patrimônio indevidamente. Para o professor, isso não tem cabimento, uma vez que a constituição é expressa ao afirmar que é plena a liberdade de associação para fins lícitos, colocando a única exceção possível (de caráter paramilitar).
Administração na Sociedade Limitada:
- A administração de uma sociedade limitada pode ser exercida por uma ou mais pessoas, sócias ou não, designadas no próprio contrato ou em ato separado e com mandato por prazo determinado ou indeterminado.
* Mandado é ordem; mandato é representação.
- Para que o não sócio administre uma sociedade limitada é imprescindível expressa autorização contratual. Essa autorização pode ser genérica (para que qualquer não sócio administre a sociedade) ou específica (para que aquele não sócio administre a sociedade).
- As obrigações do administrador decorrem do cargo que ocupa. Portanto, quando ele deixa o cargo, as obrigações se transferem ao novo ocupante do cargo. Contudo, existem obrigações do administrador que decorrem do cargo mas são personalíssimas; aderem ao indivíduo. Mesmo que ele deixe o cargo, o acompanharão; esta não é a regra. Três são essas obrigações:
a) O arquivamento dos atos relacionados com o seu mandato – condução, recondução e cessação do mandato de administrador.
b) Obrigação de prestar contas do período em que foi administrador.
c) (Essa é mais polêmica) Pagar os débitos da sociedade enquadráveis como dívida ativa, sob pena de responder com o seu patrimônio particular por eles. Essa é a manifestação da já quase extinta teoria ultra vires.
* Isso é um absurdo, pois ele pode não ter pago pois a sociedade não possuía recursos e ele sequer é sócio.
* A teoria ultra vires tem sido aplicada no brasil de maneira mitigada; muito mais para responsabilizar o administrador que age com excesso de poderes. Portanto, se tinha dinheiro da sociedade e ele eventualmente desviou e não pagou, ele responde.
Conselho Fiscal da Sociedade Limitada
- A sociedade limitada não precisa ter conselho fiscal, porque todo sócio tem o direito de fiscalizar a sociedade. Se todo sócio tem o direito de fiscalizara administração, não há necessidade jurídica de conselho fiscal; pode até ocorrer uma necessidade técnica/ocasional – ex.: a sociedade tem muitos sócios.
- Se a sociedade decidir ter conselho fiscal, tem que obedecer às regras instituídas pelo Código Civil, quais sejam:
* O conselho fiscal tem que ser composto por no mínimo 3 membros e respectivos suplentes, que podem ser sócios ou não, mas são eleitos pelos sócios.
* Existem aqueles que estão impedidos de fazer parte do conselho fiscal: o administrador, por óbvio; ele não pode fiscalizar a si próprios. Os empregados da sociedade também não podem fazer parte do conselho, pois o julgamento pode ser comprometido por eventual temor em razão da subordinação em face do administrador. Por fim, os parentes até o terceiro grau do administrador não podem integrar o conselho fiscal.
* Os sócios minoritários que representem pelo menos 20% do capital social e não conseguiram eleger nenhum membro, poderão eleger um conselheiro em separado. Problema: se o conselho fiscal tem 3 membros, ficará com 4; se 5, ficará com 6. Pode o conselho ter número par de membros? Pode, uma vez que não é órgão deliberativo, mas consultivo; e mesmo que fosse deliberativo, haveriam regra para o desempate. O conselho apenas emite um parecer pela aprovação ou rejeição; o conselheiro divergente pode emitir um parecer à parte. É a assembleia de sócios que aprovará ou reprovará as contas. O conselho fiscal tem função similar ao Tribunal de Contas.
Deliberações Sociais
- Funcionamento/procedimento das deliberações: como se constrói a vontade em uma sociedade limitada?
* Em regra, caso não haja previsão em sentido contrário, a votação é proporcional à participação do capital social. Mas qual o procedimento de decisão? Nas sociedades limitadas existem 2 procedimentos de decisão: 1) A reunião de sócios; e 2) A assembleia de sócios
Obs.: essas formalidades se aplicam apenas às deliberações mais importantes, e não de rotina. São elas: designação e destituição dos administradores, remuneração dos administradores, votação das contas dos administradores, modificação do contrato social, operações societárias (fusão, cisão...), requerimento de recuperação judicial e extrajudicial e expulsão, quando for o caso, do sócio minoritário.
- Se a sociedade tem 10 sócios ou menos, segue-se o procedimento da reunião de sócios; se tem mais de 10 sócios, segue-se o procedimento da assembleia.
1) Reunião de sócios: O procedimento da reunião é aquele determinado pelo contrato. E se o contrato for omisso? Aplica-se o mesmo procedimento da assembleia.
2) Assembleia: O procedimento é o estabelecido pelo CC. Deve ser convocada mediante publicação de 3 avisos na imprensa oficial e em jornal de grande circulação com antecedência mínima de 8 dias. O quórum de instalação para essa primeira convocação é de ¾. Se não alcançar o quórum para instalar a assembleia na primeira convocação, procede-se a segunda convocação, também mediante publicação na imprensa oficial e em jornal de grande circulação de 3 avisos, com antecedência mínima de 5 dias. O quórum de instalação da assembleia em segunda convocação é de qualquer número.
* Instalada a assembleia, dentre os presentes, são eleitos o presidente e o secretário; o secretário faz a ata. O presidente garante o direito de voz e voto dos presentes.
* É claro que, se não foram cumpridas as formalidades e todos os sócios compareceram, não haverá nulidade pois não houve prejuízo.
Periodicidade: a assembleia ou reunião de sócios tem que acontecer pelo menos uma vez por ano para tomar as contas dos administradores, votar os balanços (patrimonial e de resultado econômico) e, se for o caso, eleger os novos administradores e membros do conselho fiscal.
- O professor disponibilizará um arquivo com os quóruns.
Assuntos da Prova:
* Empresário e Sociedade empresaria X Sociedade Simples
* Classificação das Sociedades
* Sócio (faltei)
* EIRELI (lembrar pergunta do advogado)
* Sociedade em Nome Coletivo (faltei)
* Sociedade em Conta da Participação (faltei)
* Sociedade em Comandita Simples (faltei)
* Sociedade Limitada
Último assunto da prova:
Sociedade em Conta da Participação
- Também é muito conhecida como SCP. A SCP não tem personalidade jurídica.
*Obs.: trata-se de uma sociedade da modalidade não personificada, assim como a sociedade em comum. Esta última não tem personalidade porque a obrigação de registro na junta não foi cumprida. Contudo, na SCP, o sócio, ainda que quisesse, não poderia registrar o seu contrato na junta comercial.
- A SCP não pode ser registrada na junta comercial. E não estará irregular. A regularidade dela está, justamente, na ausência de registro na junta comercial; isso é da sua essência. Ela estaria irregular se alguém conseguisse registrá-la.
- Alguns autores até admitem o arquivamento do contrato social no cartório de títulos e documentos, mas nesse cartório pode-se registrar qualquer coisa.
- Existe uma corrente minoritária encabeçada pelo prof. Edwaldo Tavares Borba que entende que a SCP não é uma sociedade, e sim um mero contrato de investimento, pois não existiria uma sociedade aprioristicamente concebida para não ter personalidade. Contudo, o professor e a maioria discordam.
- A SCP é sim uma sociedade, mas sem personalidade jurídica. Mas se ela não tem personalidade, como ela contrata? Utiliza a personalidade do sócio.
- A SCP é composta por 2 sócios, o sócio ostensivo e o sócio participante (ou oculto).
- A personalidade utilizada para contratar é a do sócio ostensivo. O sócio ostensivo tem responsabilidade perante terceiros, e o sócio participante ou oculto, responsabilidade regressiva perante o sócio ostensivo.
- Existe a possibilidade de uma SCP para construção/obra, por exemplo. O participante cede recursos financeiros, técnicos e humanos para que a obra seja executada em nome do sócio ostensivo.
- O contrato social não precisa ser escrito.
- Na SCP, eventuais prejuízos, assim como os lucros, são divididos.