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www.cers.com.br PRÁTICA EM FAMÍLIA E SUCESSÕES Filiação e Parentesco Cristiano Chaves 1 AS RELAÇÕES FILIATÓRIAS Prof. Cristiano Chaves de Farias Promotor de Justiça do Ministério Público do Estado da Bahia Professor de Direito Civil do CERS 1. Noções gerais e históricas sobre a filiação (Napoleão Bonaparte: a sociedade não tem interesse em que os bastardos sejam reconhecidos). Filiação era vínculo entre uma pessoa e aquelas que lhe deram origem (visão biológica). Novas possibilidades decorrentes da Biotecnologia. Possibilidade de adoção ou de origem socioafetiva. Possibilidade de adoção homoafetiva (STJ, REsp. 889.852/RS). Filiação é o vínculo de parentesco no primeiro grau, na linha reta, determinado pela paternidade e/ou maternidade (doutrina argentina – ZANNONI). É vínculo entre uma pessoa e aqueles que o geraram ou que o acolheram, com base no afeto e na solidariedade. Princípio constitucional da igualdade entre os filhos. 2. Prova da maternidade. A prova da maternidade: mater is semper certus. Maternidade é presumida pela gestação (Enunciado 129, Jornada). Presunção relativa. A regra do CC 1.608 e a possibilidade de ação negatória de maternidade. A questão da troca de bebês na maternidade (responsabilidade civil do hospital). A questão da “barriga de aluguel”/gestação por substituição relativizando a presunção (Res. 1.957/10, CFM): i) pessoas capazes; ii) gratuidade; iii) pessoas da mesma família (não sendo, autorização do CRM correspondente); iv) finalidade médica-terapêutica. Possibilidade hipotética de conflito registral. 3. Critérios determinantes da paternidade. Inexistência de hierarquia entre os critérios. Estabelecimento concreto de um critério (casuísmo). A teoria tridimensional do Direito de Família/pluripaternidade (BELMIRO PEDRO WELTER / WALSY RODRIGUES JR.) e admissibilidade da multiparentalidade. 3.1. Critério presuntivo (presunção pater is est quaem justae nupcias demonstrant). CC 1.597. Inaplicabilidade à união estável (admitindo: STJ, REsp.23/PR e REsp. 1.194.059/SP). Crítica doutrinária (TARTUCE; MH DINIZ). Presunção decorrente de relações sexuais (fundamento biológico). Início 180 dias após o casamento e permanência até 300 dias depois da sua dissolução. Presunção decorrente de fertilização medicamente assistida (fundamento artificial). Extensão para alcançar a concepção artificial (Jornada 105 e 257: as expressões concepção e inseminação artificial devem ser interpretadas como técnicas de reprodução assistida, mas interpretadas restritivamente). Inadmissibilidade de escolha de material genético (impossibilidade do super homem genético). A questão da concepção após a morte do marido/doador de sêmen e os eventuais direitos hereditários do embrião laboratorial. Incidência do CC 1.798. Posição doutrinária: TARTUCE, não. MARIA BERENICE DIAS, sim. Os embriões excedentários e o descarte no prazo de 3 anos (Lei n.11.105/05, art. 5º, e STF, ADIn.3510/DF). Caráter absoluto da presunção de paternidade decorrente de fertilização heteróloga com autorização prévia do marido (Jornada 258). Possibilidade de uso da fertilização heteróloga em casais homoafetivos? (Sim, MARIA BEERENICE DIAS e Res. 1.957/10, CFM). Impossibilidade de utilização da utilização da ação de investigação de origem genética pelo filho oriundo de fertilização heteróloga (Jornada 111). www.cers.com.br PRÁTICA EM FAMÍLIA E SUCESSÕES Filiação e Parentesco Cristiano Chaves 2 Art. 1.597, CC: “Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos: I - nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal; II - nascidos nos trezentos dias subsequentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento; III - havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido; IV - havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga; V - havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido.” 3.2. Critério biológico (o DNA). A recusa na realização do exame, a Súmula 301 e a presunção relativa legal (Lei n.12.004/09). Gratuidade na perícia (Lei n.1.060/50, art. 3º, VI). Se o Estado não pagar a perícia, julga com base em prova testemunhal. Relevância de todos os meios de prova. STJ admite que até mesmo “ficar” pode ser prova (STJ, REsp 557.365 / RO): “Verificada a recusa, o reconhecimento da paternidade decorrerá de outras provas, estas suficientes a demonstrar ou a existência de relacionamento amoroso à época da concepção ou, ao menos, a existência de relacionamento casual, hábito hodierno que parte do simples 'ficar', relação fugaz, de apenas um encontro, mas que pode garantir a concepção, dada a forte dissolução que opera entre o envolvimento amoroso e o contato sexual”. Determinação de sua realização ex officio. Conversão do julgamento em diligência quando não foi realizado anteriormente (STJ, REsp. 397.013/MG). STJ 301: “Em ação investigatória, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presunção juris tantum de paternidade.” 3.3. Critério socioafetivo. A posse do estado de filho (pai é quem cria). Quando as partes assumem, na prática, o papel de pai e filho. Admissibilidade da posse do estado de filho como concretização da filiação socioafetiva (STJ, REsp.709.608/MS). Filiação decorrente da convivência (viver como se pai e filho fossem). Personagem Josué, do filme Central do Brasil. Desvinculação dos conceitos de genitor e pai. Desbiologização da filiação. Efeitos jurídicos familiares e sucessórios fixados automaticamente na quando caracterizada a filiação socioafetiva. STJ, REsp. 878.941/DF. A paternidade socioafetiva e os seus efeitos patrimoniais e pessoais. Ex: herança e alimentos (Enunciado 341, Jornada). A possibilidade de investigação de paternidade socioafetiva. As ações filiatórias e as novas ações determinativas do estado biológico (ação de investigação de paternidade versus ação de investigação de origem genética). Admissibilidade pelo STJ (STJ, REsp.833.712/RS). ECA 48. Ilegitimidade do Ministério Público e necessidade de plena capacidade. Inexistência de efeitos jurídicos familiares e sucessórios. Relativização do direito à origem genética em alguns casos (ex: parto anônimo). www.cers.com.br PRÁTICA EM FAMÍLIA E SUCESSÕES Filiação e Parentesco Cristiano Chaves 3 A tese da paternidade alimentar e da paternidade sucessória, incidindo excepcionalmente. 4. Reconhecimento voluntário de filhos. Ato unilateral (ato jurídico em sentido estrito: irrevogável e irretratável, porém anulável). Natureza: confissão. O relativamente incapaz pode, independente de assistência. O absolutamente incapaz depende de ato judicial, ouvido o MP (BERENICE). Múltiplas formas (CC 1.609) e a questão do reconhecimento na ata do casamento (Lei n.8.560/92: revogação?). Desnecessidade dos arts. 1.612 e 1.617, CC. Reconhecimento do nascituro e do filho morto (reconhecimento póstumo). Exigência de consentimento do filho- reconhecido e o prazo do CC 1.614 (4 anos). A ação de impugnação de reconhecimento de filho. Art. 1.614, CC: “O filho maior não pode ser reconhecido sem o seu consentimento, e o menor pode impugnar o reconhecimento, nos quatro anos que se seguirem à maioridade, ou à emancipação.” 5.O procedimento de averiguação oficiosa (art. 2º, Lei n8.560/92). Natureza não judicial (administrativa). Início ex officio. Não aplicação da revelia. Intervenção do MP. Encaminhamento dos autos ao MP para análise da viabilidade da propositura da ação investigatória. Princípio da obrigatoriedade mitigada. Não propositura de ação se o menor estiver figurando em lista de adoção. 6. Reconhecimento judicial de filhos. A ação de investigação de parentalidade e o procedimento cabível (procedimento comum ordinário) e a sua natureza jurídica (declaratória ou constitutiva). Possibilidade de uso das ações filiatórias pelos filhos e pelos pais. A investigação de fraternidade, de maternidade, de paternidade, a investigação avoenga... www.cers.com.br PRÁTICA EM FAMÍLIA E SUCESSÕES Filiação e Parentesco Cristiano Chaves 4 A investigação avoenga. Admissibilidade jurisprudencial (STJ, REsp 807.849 / RJ). Discussão sobre a possibilidade de ajuizamento enquanto vivo o pai (entendimento do STJ de ilegitimidade ativa do neto, enquanto vivo o pai – STJ, REsp. REsp 876.434/RS, DJe 1.2.12). A possibilidade de ação negatória (contestação de paternidade/maternidade – CC 1.601) pelo pai ou mãe. A possibilidade de ação de impugnação de paternidade (pelo terceiro, pelo filho...). Impossibilidade de limitação de causa de pedir. Cumulabilidade (CPC 292). Ações cumuláveis: petição de herança e indenização por dano moral. A desnecessidade de cumulação da anulação de registro público (STJ, REsp.693.230/MG, rel. Min. Nancy Andrighi). Imprescritibilidade (Súmula 149, STF e ECA 27). STF 149: “É imprescritível a ação de investigação de paternidade, mas não o é a de petição de herança.” Competência (Súmula 1, STJ). Posição crítica de NELSON NERY Jr. Art. 7º, Lei n.8.560/92: “Sempre que na sentença de primeiro grau se reconhecer a paternidade, nela se fixarão os alimentos provisionais ou definitivos do reconhecido que deles necessite.” STJ 1: “O foro do domicílio ou da residência do alimentando é o competente para a ação de investigação de paternidade, quando cumulada com a de alimentos.” Legitimidade ativa: i) o próprio investigante maior ou menor (assistido/representado); ii) o nascituro (ECA 26 e CC 1.609); iii) o filho já morto (a investigação avoenga); iv) o filho registrado em nome de outra pessoa e o litisconsórcio passivo necessário (STJ, Ac.4ªT., REsp.117.129/RS, rel. Min. Aldir Passarinho Jr.); v) o Ministério Público (Lei n.8.560/92). A possibilidade de formação de litisconsórcio ativo facultativo. Legitimidade passiva. i) o suposto pai (não necessariamente genitor); ii) os herdeiros (não o espólio, inclusive a viúva); iii) os legatários; iv) a Fazenda Pública Municipal (se a ação for cumulada com petição de herança). Os efeitos da revelia (CPC 320, II). Fluência do prazo recursal para o réu independentemente de intimação (Súmula 7, TJ/RS). A questão da prova ilícita e a admissibilidade doutrinária. Posição do TJ/SP (TJ/SP, Ac.5ªCâm.Cív., AgInstr.223.044-1, rel. Des. Barbosa Pereira). Desistência e possibilidade de assunção da demanda pelo MP. Natureza da sentença e fixação de alimentos independentemente de pedido expresso da parte (art. 7º, Lei n.8.560/92). Possibilidade de fixação dos alimentos em grau recursal, independentemente de pedido da parte por conta do efeito translativo do recurso (CPC 516). Retroatividade dos alimentos à data da citação (Súmula 277, STJ). Posição de MARIA BERENICE DIAS de retroação até a data da concepção. STJ 277: “Julgada procedente a investigação de paternidade, os alimentos são devidos a partir da citação www.cers.com.br PRÁTICA EM FAMÍLIA E SUCESSÕES Filiação e Parentesco Cristiano Chaves 5 O recurso e os seus efeitos. Coisa julgada na ação filiatória e sua flexibilização pelo STJ e pelo STF (STJ, Ac.4ªT., REsp.226.436/PR; STF, RE 363.889/DF).
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