História do Direito - Surgimento de Direito

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História do Direito
Profa. Ana Carolina Gondim
			
 EVOLUÇÃO DO DIREITO 
1 Surgimento e Evolução do Direito.
	
O Direito primitivo era respeitado religiosamente, não só pelo temor as decisões draconianas, como também por medo da ira de divindades que poderiam se manifestar por epidemias, secas, chuvas excessivas, de acordo com a crença dos povos antigos. Por isso, o Direito primitivo tinha caráter religioso, era considerado sagrado, e, portanto, os seus representantes, os aplicadores desse Direito eram os sacerdotes. Como também, a maioria dos legisladores, à época, declarava que as leis eram fórmulas recebidas por eles pelos deuses.
	Portanto, ferir a lei, era ferir e desrespeitar a própria divindade.
O Direito nos primeiros tempos, já com o surgimento do Estado, manteve-se vigente através da oralidade e da memória dos sacerdotes que também eram juízes e que guardavam em segredo as regras jurídicas. 
Mais adiante vigorou através da decisão colegiada dos conselhos dos mais velhos, ainda transmitidos através da oralidade. 
Significando dizer, que o Direito surgiu sagrado, secreto e transmitido oralmente.
Além do que, cada caso deveria ser julgado e decidido, tal qual, seu antecedente.
Com a evolução da sociedade, conseqüenciando o aumento do Estado, o Direito tornou-se o conjunto de decisões judiciais, casuístico. Muito depois, tais decisões, sendo reiteradas vezes repetidas, tornaram-se costumeiras, surgindo assim, da sentença o costume jurídico.
Logo, o Direito nasce ligado ao naturalismo mítico-religioso, depois aparece formulado em decisões judiciais dos chefes das tribos e posteriormente do ‘rei-legislador’ – a sentença, que repetidas vezes utilizadas, dá origem ao costume, sendo este a mais antiga fonte do Direito.
Das reiteradas sentenças surgiu o costume e este escrito fez surgir à lei, e dessas os códigos.
Algumas civilizações evoluíram mais do que outras em vários vieses do comportamento humano, tecnologicamente, economicamente, politicamente, filosoficamente e também, como conseqüência dessa evolução, juridicamente, e finalmente algumas comunidades traduziram a escrito o resultado das principais sentenças, a exemplo do babilônio Hamurabi, com a formulação do Código de Hamurabi.
Nos primeiros códigos não havia distinção entre direito civil e direito penal.
A noção de culpabilidade inexistia, respondendo o criminoso por seus atos, juntamente com toda sua família, sendo muitas vezes destruído os seus pertences. Neste mesmo diapasão, débito não pago significava pecado, sendo o inadimplente sacrificado pela prestação não executada.
Como uma das características do Direito de então era a oralidade, o juramento selava os atos e negócios jurídicos, sendo tomado como garantia para sua execução, e se, porventura, não fosse honrado significava desonra aos deuses.
O Direito passou por várias fases, da vingança privada, legitimada e legalizada, pelo costume ou através da previsão legal, nos códigos, como no de Hamurabi, com a Lei de Talião (olho por olho, dente por dente) que previa a pena privada.
A fase subseqüente foi a da composição pecuniária, ou seja, ao ofendido era facultado o direito de substituir a pena privada pela pena pecuniária, o ofensor restituiria, pecuniariamente, o prejuízo causado à vítima, geralmente em dobro.
2 Formalismo do Direito Arcaico
Além do Direito primitivo ter por característica a sacralidade e a oralidade, o formalismo e a cerimônia ainda o caracterizavam, prevalecendo a forma, os atos simbólicos, os gestos, as palavras sagradas e os rituais sobre o conteúdo de atos ou de ações jurídicas. Mesmo porque, no início as pessoas não tinham direitos individuais, os direitos pertenciam aos grupos, e pertencer ao grupo importava ter mais deveres do que direitos. Os pactos e contratos eram celebrados entre os grupos, através da pessoa do chefe.
Os direitos individuais só apareceram tardiamente no Egito e na Mesopotâmia.
Logo, o formalismo caracteriza a vida social e jurídica das sociedades antigas, presentes até Roma.
Para tanto, são utilizadas fórmulas, repetições de palavras, que se repetidas corretamente para que sejam produzidos os efeitos jurídicos desejados.
Em sua obra Filosofia do Direito Privado, citado por Paulo Dourado de Gusmão, Cogliolo afirma:
(...) alguma coisa de misterioso que se temia violar e se respeitava como imposta por uma força superior. Esses símbolos não deviam ser substituídos, as palavras prescritas deviam ser repetidas sem variações, porque se receava mudar o efeito mudando a forma.
E esse formalismo era composto de duas partes: atos e palavras. A princípio o ato destaca-se, em um segundo momento são mais importantes as palavras, que deveriam ser pronunciadas com fidelidade. E arremata Cogliolo, da palavra surge o direito, da fórmula, a ação judicial. 
Com a evolução do pensamento, consequenciando a evolução do próprio homem, os ritos e palavras perderam importância, mas alguns atos e forma ainda existem como a escritura pública que dá validade nos contratos de compra e venda de imóveis.
3 O costume
	O Costume no sentido jurídico, ou seja, direito consuetudinário, origina-se da palavra latina consuetudine, que significa costume. È a fonte mais antiga do Direito e a única nas sociedades que desconheciam a escrita, sendo o período de direito costumeiro o mais longo da História da humanidade.
	Mesmo com o advento da escrita, os primeiros códigos da história do Direito nada mais eram do que compilações do costume tradicional. Um bom exemplo é a lei das XII Tábuas que surgiu como representação dos costumes romanos de então; o Código de Hamurabi, mesopotâmio; as Constituições gregas, de Dracon e Sólon; o Código de Manu, Índia; e a Legislação Mosaica, hebréia.
	De início, o Direito confundia-se com o naturalismo mítico-religioso, ou seja, com as normas religiosas, a obrigatoriedade de uma norma tinha sua eficácia intimamente ligada a algo de mágico e de divino.
	No Direito Romano, desde a sua fundação, presumidamente no ano de 750 a.C, até meados da República (séc. V), o costume foi única fonte do Direito, sintetizando todo o ordenamento civil romano.
	Em Portugal, o costume imperou até o surgimento das Ordenações do Reino – Afonsinas, Manuelinas e Filipinas, que mesmo codificado, o Direito português consagra, ao lado da lei, o costume como fonte formal do Direito, perdendo este papel apenas com a edição do Código Civil português no ano de 1867.
	Em contra-ponto a ideologia do Estado Liberal, que erigiu a lei como principal fonte do Direito, sob o pressuposto, da certeza e da segurança jurídica, que foi consubstanciado com o movimento da Codificação do Direito, no início do séc. XIX surge a Escola Histórica do Direito, tendo na figura do jurista Savigny seu principal defensor, defendendo a teoria de que o costume seria a principal fonte do direito, pois o costume seria fruto do que foi denominado de espírito do povo.
	Contemporaneamente, o costume se insere no grupo das fontes do Direito, porém com objetividade menor no ordenamento jurídico, com função supletiva, pois o direito escrito já absorveu quase totalmente as normas consuetudinárias. Todavia, em que pese à prevalência da lei, o costume jurídico ainda desempenha papel importante no nosso sistema jurídico, principalmente porque a lei não tem condições de predeterminar todas as condutas e fenômenos sócio-jurídicos.
	A formação da regra costumeira é lenta e decorre da necessidade social da resolução de um problema prático, surgindo do conhecimento empírico social. Pois, a formação da norma costumeira dá-se diante determinada situação concreta, não disciplinada, não prevista por qualquer norma jurídica vigente, logo, as partes envolvidas, com base no bom senso, e no senso natural de Justiça adotam uma solução que, por ser racional e estar de acordo com o bem comum, irá servir de modelo para casos semelhantes.
	Um costume jurídico, ao contrário da lei, não se promulga, ele écriado, é formado, impondo-se, sem que nesse processo possamos localizar um ato sancionador. A eficácia do costume repousa na força conferido a este pelo decurso do tempo no uso contínuo de determinada prática normativa.
	Para tanto, costume jurídico é a repetição reiterada, constante e ininterrupta, por largo tempo, de uma conduta ou de um ato, que gera convicção jurídica de sua obrigatoriedade tanto para os negócios, como para a vida social, ou seja, para as relações interpessoais.
	Logo, o costume, como fonte das normas consuetudinárias, possui em sua estrutura dois requisitos:
Requisito material ou objetivo: é o elemento exterior, ou seja, a repetição constante e uniforme de uma prática social pela generalidade das pessoas interessadas em seus efeitos por largo tempo.
Requisito psicológico ou subjetivo: é o elemento interno, é a convicção de sua obrigatoriedade jurídica – opinio juris, e da sua necessidade jurídica – opinio necessitatis. È a convicção coletiva de que a prática social, reiterada, constante e uniforme é necessária e obrigatória. Seria o animus, retratado pelos romanos.
O aspecto ou requisito psicológico é o que difere o costume jurídico de outros tipos de usos e costumes, como o costume religioso ou moral.