Aula 03.1 - Fontes do Direito

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UNDB
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO II
UNIDADE 5:
TEORIA DAS FONTES DO DIREITO
PROF. DANIEL ALMEIDA RODRIGUES
São Luís
2013.01
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Fontes do Direito
 Noção gramatical (fons-tis): fonte é a origem, a gênese, o nascedouro de onde brota a água, nascente de água, local de onde se origina ou produz.
 Noção jurídica: no âmbito do direito, as fontes são os meios pelos quais se formam ou se estabelecem as normas jurídicas, as instâncias de manifestação normativa.
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Fontes do Direito: noção
Quando falamos em fontes do Direito, estamos falando do nascedouro do Direito que, em linguagem figurada, assim como o rio, possui um lugar do qual brota da terra, local de onde vem ou se produz o Direito. E é nessa medida que se busca identificar as fontes do Direito, conforme oportuna lição de Du Pasquier: “... remontar à fonte de um rio é buscar o lugar de onde as suas águas saem da terra; do mesmo modo, inquirir sobre a fonte de uma regra jurídica é buscar o ponto pelo qual sai das profundidades da vida social para aparecer na superfície do Direito”. (apud NADER, 2001, p. 137)
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Fontes do Direito: função de garantia
As fontes do direito são os meios geradores do direito, ou os elementos de onde deriva o direito, e exerce função de garantia, vedando que o magistrado, ao dizer o Direito aplicável no caso concreto, decida com fulcro em subjetivismos, impedindo que ocorram decisões baseadas em critérios pessoais. (FARIAS, ROSENVALD, 2009)
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Fontes do Direito
Art. 4º/LINDB. Quando a lei
for omissa, o juiz decidirá o
caso de acordo com a ana_
logia, os costumes e os 
princípios gerais de direito.
 Primado da Lei como fonte do direito no ordenamento jurídico brasileiro. Em outras palavras, toda norma que se revestir do caráter de lei, pressupõe-se, pertencente ao ordenamento jurídico.
 Supletivamente: analogia, costumes e princípios gerais de direito, bem como a jurisprudência a doutrina e a equidade.
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Fontes do Direito
Classificação das fontes:
 Fontes materiais, formais e não-formais:
 Fontes materiais: as fontes materiais se subdividem em diretas e indiretas:
 Fontes materiais diretas: são os órgãos responsáveis pela elaboração do Direito Positivo, como o Legislador (leis), a sociedade (costumes), Judiciário (jurisprudência)
 Fontes materiais indiretas: estas vêm a ser os fatores do Direito, como a Moral, a Economia, a Geografia, a Demografia, a História, a Política, incluindo ainda os valores de cada época como a ordem, a segurança, a paz social, a justiça etc. São elementos que emergem da própria realidade social e dos valores que inspiram o ordenamento jurídico.
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Fontes do Direito
Classificação das fontes:
 Fontes materiais, formais e não-formais:
 Fontes materiais indiretas (sentido sociológico): o Direito (no seu aspecto normativo) não é fruto de um mero querer aleatório, arbitrário, do legislador, mas sim fruto de um querer social. Assim, o legislador busca nos elementos volitivos da sociedade as informações necessárias à elaboração das normas jurídicas.
As fontes materiais do Direitos são as causas que determinam a formulação da norma jurídica, são os motivos sociais, éticos, filosóficos, econômicos, etc., ou seja, são todos aqueles fenômenos ocorridos na realidade viva da sociedade e que servem de fonte de inspiração para influir no espírito do legislador na elaboração da norma. (Ex.: Lei n.º 9.278/96). Podem ser classificadas em históricas, orgânicas, filosóficas, sociológicas etc.
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Fontes do Direito
Classificação das fontes:
 Fontes materiais, formais e não-formais:
 Fontes formais: são os meios através dos quais o Direito se dá a conhecer, ou seja, a materialização reveladora do Direito, os canais por onde se manifestam as fontes materiais. Elas determinam os modos de revelação das normas jurídicas, indicando os meios através dos quais o direito objetivo se manifesta, materializando-se, exteriorizando-se, dando-se ao conhecimento. Quem quiser conhecer o direito (positivo) deverá buscar a informação desejada nas suas fontes formais, ou seja, na lei, nos costumes, nos arquivos de jurisprudência, nos tratados doutrinários, etc.
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Fontes do Direito
Classificação das fontes:
 Fontes materiais, formais e não-formais:
 Fontes formais: controvérsia entre os autores
 para uns, as fontes formais são formadas apenas pela lei e pelos costumes;
 outros acrescentam a jurisprudência e os princípios gerais do Direito;
 há ainda os que incluem a doutrina e a equidade.
 
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Fontes do Direito
Classificação das fontes:
 Fontes materiais, formais e não-formais:
 Fontes formais: estas ainda se subdividem em principais e acessórias:
 Fontes formais principais: No caso do Direito Brasileiro, é a lei.
 Fontes formais acessórias: também conhecidas como secundárias, complementar, são as demais espécies de fontes formais, excetuada a lei. 
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Fontes do Direito
Classificação das fontes:
 Fontes materiais, formais e não-formais:
 Fontes formais: é necessário ainda mencionarmos que estas irão variar de acordo com os sistemas jurídicos a que se filiam os Estados. “Para os países que seguem a tradição romano-germânica, como o Brasil, a principal forma de expressão é o Direito escrito, que se manifesta por leis e códigos, enquanto que o costume figura como fonte complementar. (...) No sistema do Common Law (anglo-saxão), adotado pela Inglaterra e demais Estados que receberam a influência do seu Direito, a forma mais comum de expressão deste é a dos precedentes judiciais.” (NADER, 2001)
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Fontes do Direito
Classificação das fontes:
 Fontes materiais, formais e não-formais:
 Fontes não-formais: são as demais espécies de fontes, como é o caso da doutrina e da jurisprudência, “[...] uma vez que não se pode resumir as fontes do Direito às fontes formais (lei, costumes, analogia e princípios gerais de direito), esquecendo da jurisprudência e da doutrina. É certa e incontroversa a influência da orientação científica emanada dos estudiosos da ciência, bem como dos caminhos de compreensão abertos pela reiteração de decisões pelos nossos tribunais.” (FARIAS, ROSENVALD, 2009, p. 73)
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Fontes do Direito
Classificação das fontes:
 Fontes imediatas e mediatas:
 Fontes imediatas/diretas: temos a lei denotando a sua primazia no ordenamento pátrio sobre as demais fontes, demonstrando assim uma hierarquia entre as fontes do direito, ocupando o topo da pirâmide normativa. Ela vem a ser a regra geral que, proveniente da autoridade competente, tem seu cumprimento imposto, coativamente. (FARIAS, ROSENVALD, 2009)
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Fontes do Direito
Classificação das fontes:
 Fontes imediatas e mediatas:
 Fontes imediatas/diretas: características
 Bilateralidade: vincula duas ou mais partes, atribuindo poder a uma e dever à outra, um representado pelo direito subjetivo e outro pelo dever jurídico.
 Generalidade: é preceito de ordem geral, obrigatória a todos que se encontram
em idêntica situação jurídica, decorrendo daí o princípio da isonomia da lei – todos são iguais perante a lei.
 Abstratividade: visa abranger o maior número de situações possíveis, regulando os casos conforme o padrão mais comum de sua ocorrência.
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Fontes do Direito
Classificação das fontes:
 Fontes imediatas e mediatas:
 Fontes imediatas/diretas: características
 Imperatividade: trata-se de uma qualidade de mandamento inerente às normas, expressando uma obrigação de se obedecer a norma, ordenação estatal. Estabelece uma imposição de vontade, de modo a garantir efetivamente a segurança, a ordem social e a justiça.
 Coercibilidade: vem a ser a possibilidade de aplicação da sanção, do uso da coação, que exerce uma pressão psicológica, compelindo o indivíduo ao cumprimento da norma mediante a uma pressão “abstrata” exercida pelo autor da norma.
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Fontes do Direito
Classificação das fontes:
 Fontes imediatas e mediatas:
 Fontes imediatas/diretas: características
 Coercibilidade: pressão de fundo psicológico que visa compelir o indivíduo ao cumprimento da norma.
 Sanção: vem a ser a medida punitiva para a hipótese de violação de normas. 
 Obs.: possibilidade da sanção premial;
 Coação: reserva de força a serviço do direito, último estágio da aplicação da sanção, pois aplicada de modo forçado, contra a vontade do agente que descumpriu a norma;
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Fontes do Direito
Classificação das fontes:
 Fontes imediatas e mediatas:
 Fontes imediatas: é preciso termos em mente que nesta concepção, a lei não é tomada apenas no sentido de regra, mas sim de Norma-princípio e Norma-regra, como bem apresenta Eros Grau:
“É que cada direito não é mero agregado de normas, porém um conjunto dotado de unidade e coerência – unidade e coerência que repousam precisamente sobre os seus (dele = de um determinado direito) princípios. Daí a ênfase que imprimi à afirmação de que são normas jurídicas os princípios, elementos internos ao sistema; isto é, estão nele integrados e inseridos. Por isso a interpretação da Constituição é dominada pela força dos princípios.” (2004, p. 151)
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Fontes do Direito
Classificação das fontes:
 Fontes imediatas e mediatas:
 Fontes imediatas: Norma-princípio e Norma-regra
“Alexy divide as normas jurídicas em duas categorias, as regras e os princípios. Essa divisão não se baseia em critérios como generalidade e especialidade da norma, mas em sua estrutura e forma de aplicação. Regras expressam deveres definitivos e são aplicadas por meio de subsunção. Princípios expressam deveres prima facie, cujo conteúdo definitivo somente é fixado após sopesamento com princípios colidentes. Princípios são, portanto, ‘normas que obrigam que algo seja realizado na maior medida possível, de acordo com as possibilidades fáticas e jurídicas; são, por conseguinte, mandamentos de otimização.” (VIRGÍLIO AFONSO DA SILVA)
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Fontes do Direito
Classificação das fontes:
 Fontes imediatas e mediatas:
 Fontes imediatas: o direito como um sistema:
Segundo as lições de Bobbio (2003, Teoria do Ordenamento Jurídico, p. 80) sistema vem a ser “[...] uma totalidade ordenada, um conjunto de entes entre os quais existe uma certa ordem. Para que se possa falar de uma ordem, é necessário que os entes que a constituem não estejam somente em relacionamento com o todo, mas também num relacionamento de coerência entre si.”
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Fontes do Direito
Classificação das fontes:
 Fontes imediatas e mediatas:
 Fontes imediatas - Sistema Jurídico:
Acrescente-se a essa característica o fato de todo o ordenamento jurídico, apesar de sua complexidade, ser uma unidade. Esse fato decorre dele estar norteado por uma norma fundamental que apresenta os princípios fundamentais que deverão servir de referência não só para a própria criação do direito, bem como para o desentranhamento de seu conteúdo (hermenêutica). (BOBBIO, 2003)
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Fontes do Direito
Classificação das fontes:
 Fontes imediatas e mediatas:
 Fontes imediatas – Sistema Jurídico:
“A idéia de sistema inculca imediatamente outras, tais como as de unidade, totalidade e complexidade. Ora, a Constituição é basicamente unidade, unidade que repousa sobre princípios: os princípios constitucionais. Esses não só exprimem determinados valores essenciais – valores políticos ou ideológicos – senão que informam e perpassam toda a ordem constitucional, imprimindo assim ao sistema sua feição particular, identificável, inconfundível, sem a qual a Constituição seria um corpo sem vida, de reconhecimento duvidoso, se não impossível. (BONAVIDES, 2003, p. 130)
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Fontes do Direito
Classificação das fontes:
 Fontes imediatas e mediatas:
 Fontes imediatas – Princípios:
Conforme ensina o Professor Kildare (Direito Constitucional Didático, p. 221, 2001), “a palavra princípio vem do latim principium e significa início, começo, ponto de partida.” O princípio não vem indicar a própria coisa, mas sim o sentido, a razão de ser da coisa. Princípio vem a ser o momento ou local ou trecho em que algo tem origem; começo; causa primária; ponto de partida. 
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Fontes do Direito
Classificação das fontes:
 Fontes imediatas e mediatas:
 Fontes imediatas – Princípios Jurídico:
Conforme Bandeira de Mello (Curso de Direito Administrativo, p. 450, 2003), Princípio Jurídico vem a ser:
 “[...] mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico”.
 INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO II
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Fontes do Direito
Classificação das fontes:
 Fontes imediatas e mediatas:
 Fontes imediatas – Princípios Jurídico:
Sobre o assunto, bem se manifesta o constitucionalista português J. J. Gomes Canotilho (Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 2003, p. 1037), nos seguintes termos: 
“... são os fundamentos de regras jurídicas e têm uma idoneidade irradiante que lhes permite ligar ou cimentar objetivamente todo o sistema constitucional”.
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Fontes do Direito
Classificação das fontes:
 Fontes imediatas e mediatas:
 Fontes imediatas – Princípios Jurídico:
Outro aspecto que se destaca nos Princípios Fundamentais é o da sua função hermenêutica, pois expressam os valores fundamentais elegidos pela sociedade política e que informa materialmente (o conteúdo) das demais normas. Nessa função de desentranhamento do conteúdo das normas que compõe o ordenamento jurídico, ao expressarem os valores fundamentais adotados pela sociedade política, os princípios fundamentais acabam por determinar “... integralmente qual deve ser a substância e o limite do ato que os executam.” (KILDARE, 2001, p. 222)
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1.3 Fontes do Direito
Classificação das fontes:
 Fontes imediatas e mediatas:
 Fontes imediatas – Princípios Jurídico:
A esse respeito, vale transcrever a lição de Edilsom Pereira de Farias, in verbis:
“Os princípios cumprem
ainda a função de limitação da interpretação ao restringir a discricionariedade judicial. A referência obrigatória aos mesmos nos casos difíceis e duvidosos torna o processo de interpretação-aplicação do direito mais controlável e racional, porquanto evita que o operador jurídico invoque valores subjetivos não amparados de forma explícita ou implícita no ordenamento jurídico”. (KILDARE, 2001, p. 222)
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1.3 Fontes do Direito
Classificação das fontes:
 Fontes imediatas e mediatas:
 Fontes imediatas/diretas: 
“[...] um sistema não pode ser composto somente de princípios, ou só de regras. Um sistema só de princípios seria demasiado flexível, pela ausência de guias claros de comportamento, ocasionando problemas de coordenação, conhecimento, custos e controle de poder. E um sistema só de regras, aplicadas de modo formalista, seria demasiado rígido, pela ausência de válvulas de abertura para o amoldamento das soluções às particularidades dos casos concretos. (ÁVILA, 2007, p. 120 e 121)
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1.3 Fontes do Direito
Classificação das fontes:
 Fontes imediatas e mediatas:
 Fontes imediatas/diretas: 
“[...] Com isso se quer dizer que, a rigor, não se pode dizer nem que os princípios são mais importantes do que as regras, nem que as regras são mais necessárias que os princípios. Cada espécie normativa desempenha funções diferentes e complementares, não se podendo sequer conceber uma sem a outra, e a outra sem a uma. Tal observação é da mais alta relevância, notadamente tendo em vista o fato de que a Constituição Brasileira é repleta de regras, especialmente de competência, cuja finalidade é, precisamente, alocar e limitar o exercício do poder. (ÁVILA, 2007, p. 120 e 121)
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1.3 Fontes do Direito
Classificação das fontes:
 Fontes imediatas e mediatas:
 Fontes imediatas/diretas - distinção entre princípios e regras:
Enquanto os princípios são normas com um maior grau de abstração, já as regras possuem um nível de abstração mais reduzido; com relação ao grau de determinabilidade na aplicação do princípio ao caso concreto, estes necessitam de espécies de mediadores para a sua aplicabilidade, enquanto as regras podem ser aplicadas de modo mais direto.
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1.3 Fontes do Direito
Classificação das fontes:
 Fontes imediatas e mediatas:
 Fontes imediatas/diretas - critérios de distinção entre princípios e regras:
1. os princípios não exigem um comportamento específico, isto é, estabelecem ou pontos de partida ou metas genéricas; as regras, ao contrário, são específicas ou em pautas; 
2. os princípios não são aplicáveis à maneira de um ‘tudo ou nada’, pois enunciam uma ou algumas razões para decidir em determinado sentido, sem obrigar a uma decisão particular; já as regras enunciam pautas dicotômicas, isto é, estabelecem condições que tornam necessária sua aplicação e conseqüências que se seguem necessariamente; 
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1.3 Fontes do Direito
Classificação das fontes:
 Fontes imediatas e mediatas:
 Fontes imediatas/diretas - critérios de distinção entre princípios e regras:
3. os princípios têm um peso ou importância relativa, ao passo que as regras têm uma imponibilidade mais estrita; assim, os princípios comportam avaliação, sem que a substituição de um por outro de maior peso signifique a exclusão do primeiro; já as regras, embora admitam exceções, quando contraditadas provocam a exclusão do dispositivo colidente;
4. o conceito de validade cabe bem para as regras (que ou são válidas ou não o são), mas não para os princípios, que, por serem submetidos à avaliação de importância, mais bem se encaixam no conceito de legitimidade”
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Classificação das fontes:
 Fontes imediatas e mediatas:
 Fontes mediatas: sendo omissa a norma jurídica, o juiz deve decidir valendo-se das fontes mediatas, ou secundárias, do direito, que vem a ser a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito, podendo contar ainda com a doutrina e a jurisprudência, como instrumentos auxiliares. (FARIAS, ROSENVALD, 2009)
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