Aula 03.2 - Fontes do Direito

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UNDB
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO II
UNIDADE 5:
TEORIA DAS FONTES DO DIREITO
PROF. DANIEL ALMEIDA RODRIGUES
São Luís
2013.01
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1.3 Fontes do Direito
Classificação das fontes:
 Fontes imediatas e mediatas:
 Fontes mediatas: sendo omissa a norma jurídica, o juiz deve decidir valendo-se das fontes mediatas, ou secundárias, do direito, que vem a ser a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito, podendo contar ainda com a doutrina e a jurisprudência, como instrumentos auxiliares. (FARIAS, ROSENVALD, 2009)
 INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO II
UNIDADE 5: TEORIA DAS FONTES DO DIREITO
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1.3 Fontes do Direito
Classificação das fontes:
 Fontes imediatas e mediatas:
 Fontes mediatas: Analogia – “Ubi eadem ratio ibi idem jus”
 Técnica de integração do direito
Processo lógico pelo qual o aplicador da lei adapta, a um caso concreto não previsto pelo legislador, norma jurídica que tenha o mesmo fundamento. Havendo identidade de razões, deve haver a mesma disposição. Objetiva garantir a vitalidade do Direito escrito, impedindo que as relações sociais fiquem ao desamparo da lei.
 INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO II
UNIDADE 5: TEORIA DAS FONTES DO DIREITO
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Decreto-Lei n.º 4.657/42
Omissão Legislativa:
Pode ocorrer, portanto, que na tarefa jurisdicional, no momento de dizer o direito, o juiz não encontre norma efetivamente aplicável para solução de um caso concreto submetido à sua apreciação.
 
Trata-se de situação clara de anomia, ou seja, é ausente no sistema uma norma capaz de ser aplicada ao caso concreto, ou que pelo menos não é diretamente passível de aplicação.
O art. 4º/LINDB trata das situações de omissões legislativas, oportunidade em que o intérprete deverá socorrer-se da integração da norma, que no rigor do comando mencionado dar-se-á por critérios de analogia, costumes e princípios gerais de direito.
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Decreto-Lei n.º 4.657/42
Omissão Legislativa – sistemas para solução de anomia:
2. Sistema Integrativo: Por esse sistema, restando o magistrado diante de uma circunstância de inexistência de lei que regule a situação posta a sua apreciação, não poderá furtar-se à dicção do direito.
Nesse sistema, o magistrado deverá contar pois com recursos que lhe possibilitem traçar a completude do sistema.
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Decreto-Lei n.º 4.657/42
Omissão Legislativa – sistemas para solução de anomia:
2. Sistema Integrativo: o sistema integrativo parece ser o que melhor acomoda a situação da anomia, tendo em vista especialmente o quesito da segurança jurídica. Temos então que no Brasil são solucionadas as questões de anomia, ou ausência de normas. 
Diante de uma situação que não conta com regras claras para a sua solução, o magistrado deverá decidir a lide lançando mão da analogia, dos costumes e dos princípios gerais do direito.
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Decreto-Lei n.º 4.657/42
Omissão Legislativa – sistemas para solução de anomia:
2. Sistema Integrativo: 
Art. 4º/LINDB Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.
c/c
Art. 126/CPC O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito.
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Decreto-Lei n.º 4.657/42
Omissão Legislativa – sistemas para solução de anomia:
1. Vedação ao Non liquet: é aquele que permite que o magistrado opte pela não solução da demanda, alegando a ausência de norma aplicável ao caso concreto. É obvio que por esse sistema, não é realizada a segurança jurídica pela falta de cumprimento da dicção do direito. E a demanda restará sem solução alguma.
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Decreto-Lei n.º 4.657/42
Omissão Legislativa – sistemas para solução de anomia:
2. Sistema Integrativo: 
As decisões dos juízes devem estar em consonância com o conteúdo da consciência jurídica geral e com o espírito do ordenamento, que é mais rico do que a disposição normativa, por conter critérios jurídicos e éticos, ideias jurídicas concretas ou fáticas, que não encontram expressão na norma de direito.
Assim sendo, em caso de lacuna, a norma individual que completa o sistema jurídico não é elaborada fora dele, pois o órgão judicante, ao emiti-la, deverá se ater aos subconjunto valorativos, fático e normativo que o compõe.
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Decreto-Lei n.º 4.657/42
A integração das normas: 
Integrar significa aplicar o sistema ao caso concreto. O sistema deve ser hábil para a integração direta, isto é, para que a norma jurídica seja aplicada de imediato ao problema a ser solucionado. Porém, muitas vezes o sistema se mostra insuficiente, ou inadequado. 
Nessas situações competirá ao aplicador o desenvolvimento do sistema para que a situação tenha um deslinde lícito e justo. Para tanto será criada uma norma individual que, dentro dos limites propostos pelo sistema, conforme os art. 4º e 5º da LINDB, trará a solução à questão posta à apreciação do judiciário.
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1.3 Fontes do Direito
Classificação das fontes:
 Fontes imediatas e mediatas:
 Fontes mediatas: Analogia
 Exemplo: Responsabilidade Civil e culpa presumida nos transportes rodoviários coletivos (Decreto n.º 2.681/12 – Estradas de Ferro);
 Lacuna ou omissão da lei;
 Casos semelhantes, mas não idênticos;
 Difere-se da interpretação extensiva;
 Requisitos:
 disposição legal invocada deve ser passível de extensão;
 paridade das razões que governam as disposições;
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1.3 Fontes do Direito
Classificação das fontes:
 Fontes imediatas e mediatas:
 Fontes mediatas: Analogia
 Não aplicável ao Direito Penal: toda conduta humana, para ser tipificada como criminosa, deve estar previamente tipificada por lei penal.
 Exceção: analogia in bonam partem
 Não aplicável ao Direito Tributário: as leis fiscais devem ser taxativas, devem determinar com precisão e clareza a hipótese de incidência, o fato gerador, a alíquota, as multas aplicáveis e suas circunstâncias;
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1.3 Fontes do Direito
Classificação das fontes:
 Fontes imediatas e mediatas:
 Fontes mediatas: Costumes
São as práticas longevas, uniformes e gerais, constantes da repetição geral de comportamentos, que, pela reiteração, passam a indicar um modo de proceder em determinado meio social. É a norma criada e afirmada pelo uso social, de maneira espontânea, sem a intervenção legislativa. (FARIAS, ROSENVALD, 2009)
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1.3 Fontes do Direito
Classificação das fontes:
 Fontes imediatas e mediatas:
 Fontes mediatas: Costumes
“[...] é o conjunto de normas de conduta social, criadas espontaneamente pelo povo, através do uso reiterado, uniforme e que gera a certeza de obrigatoriedade, reconhecidas e impostas pelo Estado.” (NADER, 2004, p. 150)
“[...] o Direito costumeiro não tem origem certa, nem se localiza ou é suscetível de localizar-se de maneira pré-determinada. Geralmente não sabemos onde e como surge determinado uso ou hábito social, que, aos poucos se converte em hábito jurídico, em uso jurídico.” (REALE, 2002, p. 155.)
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DAS FONTES DO DIREITO
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1.3 Fontes do Direito
Classificação das fontes:
 Fontes imediatas e mediatas:
 Fontes mediatas: Costumes
 Caracteres:
 Objetivo/Material: advém da repetição, da reiteração, constante e uniforme de uma prática social (uso);
 Subjetivo/Psicológico: percebido pela convicção social de sua necessidade/obrigatoriedade. É a convicção de que dita prática social reiterada, constante e uniforme, é necessária e obrigatória;
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1.3 Fontes do Direito
Classificação das fontes:
 Fontes imediatas e mediatas:
 Fontes mediatas: Princípios Gerais de Direito
São postulados extraídos da cultura jurídica, fundando o próprio sistema da ciência jurídica. São ideais ligados ao senso de justiça. (FARIAS, ROSENVALD, 2009)
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1.3 Fontes do Direito
Classificação das fontes:
 Fontes imediatas e mediatas:
 Fontes mediatas: Princípios Gerais de Direito
Emanam, em regra, do Direito Romano, e podem ser sintetizados em três axiomas:
 não lesar a ninguém (neminem laedere);
 dar a cada um o que é seu (suum cuique tribuere);
 viver honestamente (honeste vivere);
(FARIAS, ROSENVALD, 2009)
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1.3 Fontes do Direito
Classificação das fontes:
 Fontes imediatas e mediatas:
 Fontes mediatas: Princípios Gerais de Direito
Podemos ainda identificar outros Princípios Gerais de Direito:
 ninguém pode se beneficiar da própria torpeza;
 ninguém deve ser punido por seus pensamentos (cogitationis poenam nemo patitur);
 ninguém está obrigado ao impossível (ad impossibilia nemo tenetur ou impossibilium, nulla obligatio est);
 ninguém é obrigado a citar os dispositivos legais nos quais ampara sua pretensão, pois se presume que o juiz os conheça;
 falar e não provar é o mesmo que não falar;
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1.3 Fontes do Direito
Classificação das fontes:
 Fontes imediatas e mediatas:
 Fontes mediatas: Doutrina
Vem a ser o entendimento firmado pelos juristas de um determinado ordenamento jurídico, equacionando as questões relacionadas ao estudo do Direito. Por isso, é chamada também de direito científico ou direito dos juristas. (FARIAS, ROSENVALD, 2009)
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1.3 Fontes do Direito
Classificação das fontes:
 Fontes imediatas e mediatas:
 Fontes mediatas: Doutrina
Ganha força a classificação da Doutrina como fonte do direito (fonte não-formal) tendo em vista a sua relevante influência sobre o espírito dos profissionais da ciência jurídica. Para tanto, basta perceber a importante influência que a doutrina exerce sobre os magistrados, ao aplicarem o direito ao caso concreto. (FARIAS, ROSENVALD, 2009)
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1.3 Fontes do Direito
Classificação das fontes:
 Fontes imediatas e mediatas:
 Fontes mediatas: Jurisprudência
 Do latim iurisprudentia, com o sentido de aplicação das normas e princípios em determinado sistema jurídico.
Vem a ser o conjunto de decisões judiciais proferidas em determinado sentido, afirmando a existência de uma linha de orientação sobre determinados temas. (FARIAS, ROSENVALD, 2009)
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1.3 Fontes do Direito
Classificação das fontes:
 Fontes imediatas e mediatas:
 Fontes mediatas: Jurisprudência
Súmula Vinculante: previsão constitucional acrescida ao ordenamento jurídico pátrio pela Emenda Constitucional n.º 45/2004. Vem a ser uma súmula da jurisprudência predominante no Supremo Tribunal Federal, formulando uma proposição, sobre matéria constitucional, que possui força obrigatória para os demais órgãos do Poder Judiciário (juízes e tribunais) e da administração pública. (FARIAS, ROSENVALD, 2009)
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1.3 Fontes do Direito
Classificação das fontes:
 Fontes imediatas e mediatas:
 Fontes mediatas: Jurisprudência
Súmula Vinculante - alcance limitado:
 matéria constitucional;
 objeto de reiteradas decisões;
 por deliberação de dois terços dos integrantes da Corte Excelsa;
 gera efeitos apenas a partir de sua publicação na imprensa oficial;
 existência de controvérsia atual a respeito da validade, interpretação ou eficácia de determinada norma constitucional;
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UNIDADE 5: TEORIA DAS FONTES DO DIREITO
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Decreto-Lei n.º 4.657/42
 A integração das normas: 
Questão que se impõe: a Equidade consiste em um dos instrumentos de integração das normas?
Equidade significa o uso da imparcialidade para reconhecer o direito de cada um, usando a equivalência para se tornarem iguais, e vem do latim “equitas”. A equidade adapta a regra para um determinado caso específico, a fim de deixá-la mais justa e teve a Grécia clássica como o seu berço.
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Decreto-Lei n.º 4.657/42
A integração das normas: 
Questão que se impõe: a Equidade consiste em um dos instrumentos de integração das normas?
No Direito, a Equidade vem a ser a busca de uma forma justa da aplicação do Direito, porque é adaptada a regra, a uma situação existente, onde são observados os critérios de justiça e igualdade.
Julgar de forma equânime significa julgar pautado na equidade, pretendendo aplicar a justiça ao caso concreto. É a adaptação de uma norma à relação de fato, em correspondência com a natureza da própria relação.
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Decreto-Lei n.º 4.657/42
A integração das normas-Sistema Integrativo:
Art. 4º/LINDB Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.
 
Art. 5º/LINDB Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.
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Decreto-Lei n.º 4.657/42
A integração das normas: 
Questão que se impõe: a Equidade consiste em um dos instrumentos de integração das normas?
Assim, é certo que não podemos elencar a equidade como meio de integração expresso. Mas, apesar do fato da equidade não constar no rol dos meios de solução de omissões legislativa do art. 4º/LINDB, será imprescindível sempre que o magistrado diga o direito de maneira a atender esse verdadeiro estandarte do Direito, que é a equidade.
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Decreto-Lei n.º 4.657/42
A integração das normas: 
Questão que se impõe: a Equidade consiste em um dos instrumentos de integração das normas?
Desse modo, a equidade não é utilizada na omissão legislativa. De acordo com Washington de Barros Monteiro, a norma é expedida para disciplinar uma determinada situação tipo. Em certos casos, pode acontecer que a sua aplicação dê lugar a consequências que se choquem com o nosso sentimento de justiça, por situações que o legislador não previu.
 INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO II
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Decreto-Lei n.º 4.657/42
A integração das normas: 
Questão que se impõe: a Equidade consiste em um dos instrumentos de integração das normas?
Surge então a oportunidade para a intervenção da equidade, temperando o julgador a severidade da norma. Mas quando esse uso será permitido, sem afrontar a segurança jurídica?
 INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO II
UNIDADE 5: TEORIA DAS FONTES DO DIREITO
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Decreto-Lei n.º 4.657/42
A integração das normas:
Questão que se impõe: a Equidade consiste em um dos instrumentos de integração das normas?
Art. 127/CPC. O juiz só decidirá por equidade nos casos previstos em lei.
 INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO II
UNIDADE 5: TEORIA DAS FONTES DO DIREITO
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Decreto-Lei n.º 4.657/42
A integração das normas: 
Questão que se impõe: a Equidade consiste em um dos instrumentos de integração das normas?
Poderá o magistrado socorrer-se da equidade quando expressa em lei, consoante determinação expressa do art. 127/CPC. São casos, por exemplo, do juízo arbitral; da autorização que tem o juiz de regular, a bem do menor, as situações entre filhos e pais de maneira distinta daquela prevista na lei; das ações de jurisdição voluntária e dos processos de competência dos juizados especiais.
 INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO II
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Decreto-Lei n.º 4.657/42
A integração das normas: 
Questão que se impõe: a Equidade consiste em um dos instrumentos de integração das normas?
Importa ainda realçar que por expresso comando do art. 5º/LINDB, o magistrado deverá sempre observar na aplicação da lei as exigências do bem comum e da finalidade social da lei, ou seja, a função social do comando normativo deverá sempre ser buscada pelo magistrado em sua aplicação, com o objetivo de não comprometer a segurança jurídica e os desígnios da justiça social e da dignidade humana.
 INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO II
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Decreto-Lei n.º 4.657/42
A integração das normas: 
Questão que se impõe:
A Equidade consiste em um dos instrumentos de integração das normas?
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Acepções sobre o termo Direito
 Direito Objetivo (norma agendi) e Direito Subjetivo (facultas agendi):
“O direito objetivo refere-se ao ordenamento jurídico vigente, enquanto o direito subjetivo diz respeito ao poder que o titular tem de fazer valerem seus direitos individuais. [...] Assim, enquanto a expressão direito objetivo exprime o conjunto das regras normativas que disciplinam um determinado ordenamento, o direito subjetivo, por seu turno, diz respeito ao poder de exigir ou de pretender de alguém um comportamento específico.” (FARIAS, ROSENVALD, 2009, p. 5)
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Acepções sobre o termo Direito
 Direito Objetivo (norma agendi) e Direito Subjetivo (facultas agendi):
Segundo Francisco Amaral, “Direito subjetivo é o poder que a ordem jurídica confere a alguém de agir e de exigir de outrem determinado comportamento. [...] Manifesta-se como permissão jurídica, com a qual pode-se fazer ou ter o que não for proibido, como também exigir de outrem o cumprimento do respectivo dever sob pena de sanção.” (2003, p. 187.)
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Acepções sobre o termo Direito
 Direito Objetivo (norma agendi) e Direito Subjetivo (facultas agendi):
“Denomina-se subjetivo por ser exclusivo do respectivo titular e constitui-se em um poder de atuação jurídica reconhecido e limitado pelo direito objetivo. Seu titular é determinado e seu objetivo é específico.” (AMARAL, 2003, p. 187.)
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Acepções sobre o termo Direito
Características do Direito Subjetivo:
 Pretensão (direito) conferida a um titular, em face a um dever jurídico imposto a outrem;
 Admite violação, à qual corresponderá uma indenização ao prejuízo causado;
 É coercível, podendo o sujeito ativo coagir o passivo a cumprir com seu dever;
 O seu exercício depende essencialmente da vontade de seu titular;
Conclusão: violado um direito subjetivo, surge para o seu titular uma pretensão a uma reparação civil do dano produzido.
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Acepções sobre o termo Direito
Direitos potestativo:
 Observa Leoni Lopes de Oliveira serem direitos potestativos aqueles em que se atribui ao seu titular a capacidade de gerar efeitos jurídicos em certas situações por meio de um ato próprio de vontade, inclusive alcançando terceiros interessados, que não poderão apresentar oposição. O exercício de direito potestativo dispensa comportamento do sujeito passivo. (apud FARIAS, ROSENVALD, 2009)
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Acepções sobre o termo Direito
Direitos potestativo:
 É a prerrogativa jurídica de impor a outrem, unilateralmente, a sujeição ao seu exercício. Como observa Francisco Amaral, o direito potestativo atua na esfera jurídica de outrem, sem que este tenha algum dever a cumprir. Não implica em um determinado comportamento de outrem, nem é suscetível de violação. (AMARAL, 2011)
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Acepções sobre o termo Direito
Direitos potestativo:
 Ainda segundo Amaral, o direito potestativo (que é extinto pela decadência) não se confunde com o direito subjetivo (que é extinto pela prescrição), porque a este se contrapõe um dever, o que não ocorre com aquele, espécie de poder jurídico a que não corresponde um dever, mas uma sujeição, entendendo-se como tal a necessidade de suportar os efeitos do exercício do direito potestativo. (AMARAL, 2011)
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Acepções sobre o termo Direito
Direitos potestativo:
 O titular o exerce sozinho (ou através de medida judicial, quando necessário), mas sem que seja necessária qualquer atuação da parte contrária. É que os direitos potestativos são poderes do titular de formar situações jurídicas pela sua própria vontade, impondo a terceiros determinados comportamentos. Ex.: mandato, dispensa, herança, direito de retirada etc. (FARIAS, ROSENVALD, 2009)
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Características dos direitos potestativo:
 Dispensa comportamento do sujeito passivo – são poderes jurídicos conferidos ao titular;
 Declaração unilateral de vontade, realizável per se ou através de decisão judicial;
 Não comporta sofrer lesão;
Atenção para o prazo: regra geral, a norma aplicável apresentará um prazo para o exercício do direito potestativo, mediante declaração da vontade, sendo que o seu não exercício acarretará em decadência.
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