Artigo Constitucionalismo

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Constitucionalismo, Direito Constitucional e Constituição
Juliano Taveira Bernardes 
Mestre em Direito e Estado pela Universidade de Brasília (UnB). Professor universitário (UFG). Juiz Federal.
Disponível em: http://atualidadesdodireito.com.br/julianobernardes/2012/03/12/constitucionalismo-direito-constitucional-e-constituicao/
A finalidade deste ensaio não esgotar o tema que lhe dá nome, senão abordar, sucintamente, alguns dos aspectos elementos imprescindíveis à compreensão do constitucionalismo, do direito constitucional e da constituição. Com essa ressalva, espera-se que o texto seja útil, pelo menos, como roteiro básico, que sirva como diagrama de uma curta “visita guiada” aos controvertidos escaninhos do direito constitucional.
1. CONSTITUCIONALISMO
Em sentido lato, o constitucionalismo surge a partir do momento em que grupos sociais, racionalmente ou não, passam a contar com mecanismos de limitação do exercício do poder político. Nessa acepção ampla, configura-se independentemente da existência de normas escritas ou de desenvolvimento teórico.
De outro lado, a noção de constitucionalismo está fortemente atrelada ao próprio desenvolvimento histórico dos inúmeros conceitos de constituição. Por ora, basta fixar que, considerando exatamente o nível de racionalidade e de estruturação teórica com que estabelecidos tais mecanismos de limitação do poder político, costuma-se dividir o constitucionalismo em antigo e moderno.
1.1.    Constitucionalismo antigo
O constitucionalismo antigo é definido como conjunto de princípios escritos ou costumeiros voltados à afirmação de direitos a serem confrontados perante o monarca, bem como à simultânea limitação dos poderes deste[1].
Com base em LOEWENSTEIN, pode-se dizer que o constitucionalismo antigo viveu fase embrionária com a práxis política teocrática do povo hebreu[2]. Por acreditarem que todos, indistintamente, viviam sob domínio de única autoridade divina, os hebreus estruturaram regime político baseado em leis sagradas que impunham – inclusive aos governantes – a observância de preceitos morais e religiosos como forma de evitar a ira de Deus.
Numa segunda fase, destaca-se a experiência democrática da Grécia antiga, especialmente nos séculos IV e V. Ainda que a civilização grega prestasse inicialmente obediência ao thémistes – o direito divino ou o direito transmitido pelos deuses a legítimos representantes humanos –, passou a observar posteriormente o thesmós, que era direito ainda de grande conotação religiosa, mas imposto por agente humano investido de autoridade superior. Após, o thesmós foi paulatinamente substituído pelo nomos, isto é, a lei formulada pelo legislador e aceita como vinculante pela comunidade de cidadãos[3]. De outro lado, toda cidade-estado grega (polis) podia ser abstratamente conceituada pela palavra politeia, cujo significado exprimia a unidade e a identidade da própria polis, em conexão com a relação de cidadania compartilhada pelos respectivos cidadãos (politai). Assim, a partir do conceito de politeia, os gregos não só descreviam as características políticas e estruturais da cidade-estado, como também racionalizavam o exercício do poder estatal mediante componentes normativos autônomos (nomoi)[4]. Nesse sentido, para PLATÃO e ARISTÓTELES, a politeia foi espécie de constituição em sentido material[5]. Ademais, o grau de desenvolvimento da democracia da cidade-estado de Atenas notabilizou-se com a criação do graphé paranomón, mecanismo de legitimidade popular destinado ao controle de atos normativos secundários (pséfisma) em face do nomos[6]. Daí a razão pela qual DOGLIANI afirma que os gregos deixaram como importante legado a explicação do teor normativo das constituições, independentemente do princípio da autoridade, da tradição ou das leis naturais[7]. 
Nessa segunda fase do constitucionalismo antigo, ressalte-se ainda o período republicano do Império Romano. É que, até a ascensão de Júlio César ao cargo de ditador vitalício, a organização estatal republicana de Roma configurava sistema político dotado de complicados dispositivos de freios e contrapesos para dividir e limitar o poder político[8]. Havia controles intra-órgãos, como a estrutura colegiada das magistraturas superiores, a estipulação de mandato anual para os cargos e a proibição de reeleição imediata. Além disso, acoplavam-se eficientes controles interórgãos, tal qual a participação do Senado na nomeação dos funcionários públicos e a avançada previsão de governo para tempos de crises, mediante a institucionalização da ditadura constitucional com determinados fins e por períodos limitados[9].
Já a terceira fase do constitucionalismo antigo começa na Idade Média, mais exatamente com a aprovação da Magna Charta da Inglaterra (1215). Consolida-se no mesmo país durante o século XVII, em decorrência do Petition of Rights (1628) e dos sistemas políticos implantados após a Revolução Puritana (1648) e a Revolução Gloriosa (1688), com grandes repercussões nas colônias inglesas. Não obstante outros documentos significativos, como as Fundamental Orders of Connecticut (América do Norte, 1639) e o Agreement of the People (Inglaterra, 1647), deve-se também a esse período a primeira constituição escrita: o Instrument of Government[10], assinado por Oliver Cromwell em 1654, no breve período republicano inglês[11].
1.2.    Constitucionalismo moderno
Caracteriza-se o constitucionalismo moderno como conjunto de regras e princípios postos de modo consciente a partir das teorias e movimentos ideológicos voltados a organizar o Estado segundo sistemática que estabelecesse limitações ao poder político, além de direitos e garantias fundamentais em favor dos membros da comunidade.  Teve início na transição da monarquia absolutista para o Estado liberal, já no final do século XVIII.  É dessa fase, ademais, o esforço em documentar as constituições sob formas solenes, daí surgindo a tendência de “universalização da constituição escrita”[12] desde as primeiras constituições do período (Constituições norte-americana de 1787 e francesa de 1789) até os dias atuais. LOCKE, MONTESQUIEU e ROUSSEAU são apontados como os principais precursores do constitucionalismo moderno, exatamente porque nas idéias contratualistas por eles difundidas se encontravam teorias sobre o Estado com base na vontade popular, de forma dissociada das explicações teológicas que até então serviam de fundamentos à titularidade do poder estatal.
Todavia, o constitucionalismo moderno não é movimento que se resuma a territórios ou tempo determinados. Está presente em todas intervenções voltadas a novas formas de ordenação e sistematização do Estado e do poder político. Com isso, sofre influências das ideologias e pensamentos reinantes em cada período histórico e contexto social. Esse o motivo para se afirmar tanto que o constitucionalismo é “técnica jurídica” de limitação do poder que varia de acordo com a época e a tradição de cada país[13], como para se sustentar a existência de múltiplos movimentos constitucionalistas, especialmente o constitucionalismo inglês, o norte-americano e o francês[14].
1.2.1.      Principais movimentos
Com referência a apenas três dos principais movimentos constitucionalistas modernos, deve-se ao constitucionalismo inglês modo todo específico de garantir direitos e liberdades, bem como de estabelecer limites ao poder, sem que fosse necessário “criar” uma lei fundamental[15]. Como ensina CANOTILHO, os ingleses repelem a idéia de um poder constituinte com força e competência para, por si próprio, desenhar e planificar o modelo político de um povo. Preferiram “revelar” a norma constitucional mediante, principalmente, a confirmação da existência de direitos e liberdades embasados em normas costumeiras, sem embargo de pequeno número de leis escritas[16]. Nesse sentido, para GALINDO, o mais importante dos princípios constitucionais britânicos é a idéia da soberania ou supremacia do parlamento[17]. Segundo SANTI ROMANO, o constitucionalismo inglês deixou como contribuiçõesde maior relevância os institutos da monarquia constitucional, do parlamento bicameral, da representação política por membros geralmente designados por eleição popular, do governo de gabinete e sua responsabilidade perante o parlamento, bem como as liberdades públicas e as garantias constitucionais[18].
Em outra linha, ainda conforme CANOTILHO, o constitucionalismo norte-americano assenta-se na tese de que o povo é o poder constituinte – reparar a famosa fórmula “Nós, o povo…” contida no preâmbulo da Constituição de 1787 –, mas o texto constitucional não é concebido como projeto de futuro, senão como diploma no qual se traçam as regras do jogo político, nele se registrando normas que garantem direitos e limitam o poder estatal. A Constituição norte-americana é documento feito para “dizer” a norma[19].
Já o constitucionalismo francês tipificou-se pela grande preocupação em superar a monarquia absolutista. O poder constituinte assume então a tarefa de “criar” a norma que estabelece nova ordem política e social para o futuro, mas que simultaneamente promove a ruptura total com o antigo regime[20].
Contudo, tanto o constitucionalismo norte-americano quanto o francês se influenciaram reciprocamente. Teorias contratualistas francesas eram muito difundidas nos Estados Unidos e as cartas norte-americanas foram a principal fonte imediata do constitucionalismo da França[21]. Por isso, podem-se destacar, conjuntamente, os seguintes legados dos constitucionalismos norte-americano e francês: (a) o desenvolvimento dos princípios ingleses relativos aos direitos individuais e à divisão dos poderes, (b) a formulação do princípio da “soberania nacional” e (c) a proclamação do princípio da isonomia em referência a estruturas sociais modificadas pela divisão dos agrupamentos humanos em categorias e classes ocupantes de posições jurídicas diversas entre si[22].
1.2.2.      Constitucionalismo “contemporâneo” e neoconstitucionalismo
Atualmente, a despeito dos variados movimentos constitucionalistas nacionais, defende-se a existência de constitucionalismo global ou globalizado, cuja pretensão é unificar e consagrar juridicamente os ideais humanos conforme os seguintes objetivos: (a) o fortalecimento do sistema jurídico-político internacional embasado não somente nas relações horizontais entre Estados nacionais, mas também nas relações Estado/povo; (b) a primazia, em face do direito nacional, do direito internacional fundado em valores e normas universais; e (c) a elevação da dignidade da pessoa humana a pressuposto não-limitável de todos os constitucionalismos[23]. E de fato, parece ser mesmo necessária uma nova modalidade de constitucionalismo supranacional a contrapartida viável para elidir a impotência dos Estados nacionais frente às relações assimétricas de poder e aos demais efeitos nocivos da “globalização”.
Ademais, há quem se refira, pejorativamente, a um neoconstitucionalismo, corrente de pensamento assim apelidada por defender o enfraquecimento da supremacia constitucional em favor da atenuação do excesso de rigidez e do caráter voluntarista das constituições contemporâneas[24].
DIREITO CONSTITUCIONAL
Não cabe neste estudo definir o que seja direito, tampouco se existe somente uma forma de direito (universalismo jurídico) ou mesmo várias modalidades delas (pluralismo jurídico)[25]. Esse tormentoso assunto compete especialmente à filosofia do direito. Cumpre apenas dizer que o direito constitucional pertence ao direito estatal, ou seja, àquele tipo de direito alusivo ao ordenamento obtido a partir do exercício do poder político concernente a cada Estado soberano[26].
De qualquer forma, o direito pode ser concebido como sistema dotado de ordem e unidade racionalmente obteníveis[27]. Por isso, subordina-se a diretrizes jurídicas, princípios ou pautas gerais de valoração que coordenam a recíproca conexão das normas que o compõem[28]. E por fazer exatamente esse papel de conexão e coordenação, ocupa o direito constitucional o lugar hegemônico na ciência do direito antes reservado ao direito civil[29].
Nesse sentido, o direito constitucional é o “ramo do direito público que expõe, interpreta e sistematiza os princípios e normas fundamentais do Estado.”[30] Todavia, tal definição mostra-se ainda insuficiente. Com freqüência, constituições escritas positivam normas que não correspondem às preocupações centrais do direito constitucional. Só que não há critérios seguros para distinguir qual seja verdadeiramente a matéria do direito constitucional e tampouco se pode autorizar o estudioso do direito constitucional a desqualificar a natureza constitucional do que foi “constitucionalizado” por quem elaborou a constituição[31]. Então, o objeto do direito constitucional deve ser particularmente ampliado para incluir também essas normas, porquanto não há como fugir da tarefa de investigar e compreender tudo aquilo que é considerado constitucionalmente vinculante, sob pena de quebrar a unidade da constituição. Daí se conclui que o direito constitucional é a disciplina jurídica que estuda e sistematiza todas as normas constitucionais, independentemente do conteúdo delas, embora a preocupação central dos constitucionalistas seja mesmo a análise das normas referentes à conformação política e estrutural do Estado, bem como os direitos fundamentais das pessoas sujeitas à soberania do ente estatal.
De outro lado, como as normas constitucionais podem tratar de assuntos ligados a diversos ramos do direito, é comum defender-se segmentação disciplinar a partir dos pontos de interseção entre o direito constitucional e as outras disciplinas a que pertencem propriamente determinados princípios e regras constitucionalizados. Nesse sentido, v.g., fala-se num “direito constitucional processual” formado pelo conjunto das normas constitucionais relativas ao direito processual[32]. Porém, parece inadmissível a criação de novos ramos disciplinares baseados apenas no revestimento formal-constitucional das normas que esses novos ramos se propõem a analisar, salvo se a essência jurídica do conjunto delas for diferente da das demais normas que os componham. Caso contrário, proliferariam tentativas de criar sem-número de novos segmentos disciplinares, à proporção das disciplinas jurídicas que tivessem algum instituto inserido no texto da constituição, a ponto de quase esvaziar o próprio direito constitucional, que só não disputaria espaço com um pleonástico direito constitucional “constitucional”.[33] Obviamente, nada disso infirma a existência de relações entre direito constitucional e outras ciências[34]. Apenas significa que a crescente inclusão de temas interdisciplinares nos textos constitucionais não serve de fundamento para que se criem novas disciplinas co-respectivas.
Por fim, como ensina SANTI ROMANO, adverte-se que “o direito constitucional é o início, a primeira posição do direito e, por isso, está em imediato contacto com o mundo metajurídico ou extrajurídico, do qual está separado por limites freqüentemente não determinados e muito variáveis”[35].
TEORIA DA CONSTITUIÇÃO
Assentadas as linhas gerais do direito constitucional, cabe diferenciar duas posições metodológicas pelo qual pode ser estudado[36]. Quando analisa ordem constitucional individualizada no tempo e no espaço (o atual regime constitucional brasileiro, por exemplo), o direito constitucional atua sob o ângulo da doutrina do direito constitucional[37]. Porém, ao cuidar dos conceitos abstratos das constituições em geral ou das peculiaridades de cada uma delas[38], ou ainda quando procura discutir, descobrir ou criticar os limites, as possibilidades, os conceitos ou sua própria força normativa, o direito constitucional é visto pela óptica da teoria da constituição[39].
Essa dualidade, todavia, não implica dizer que tais metodologias não se comuniquem. Pelo contrário. O estudo específico de ordenamento jurídico-constitucional individualizado não deve se afastar de referências teóricas, da mesma forma que as teorias não se podem dissociar das concretas questõesconstitucionais[40]. Trata-se de metodologias complementares tendentes a resolver problemas do direito constitucional.
3.1.    Constituição e seus conceitos
Constituição é uma daquelas “palavras viajantes” cujos conceitos variam de acordo com o momento histórico[41]. Tem origem remota no termo grego politeia[42], mas chegou ao vernáculo a partir do latim constitutio. De sua vez, essa palavra latina significa tanto “aquilo que faz ser uma coisa” quanto “o modo de ser, as características da coisa (coisa dotada de ordem)”[43]. E se tal conceito paradoxal já ilustra bem a velhice dos problemas enfrentados quando se pretende conceituar “constituição”, serve ainda, segundo DOGLIANI, para demonstrar a dificuldade de se pensar a ordem normativa estatal separadamente das características objetivas do próprio Estado ou da maneira em que este pode ser descrito como realidade intrinsecamente ordenada[44].
3.1.1.      Conceito histórico
O conceito histórico de constituição refere-se ao conjunto das normas (escritas ou consuetudinárias) e das estruturas institucionais que conformam, num certo período, a ordem jurídico-política de determinado sistema socialmente organizado[45]. Os institutos, conceitos e modelos constitucionais variam de acordo seja com a época e o local, seja com tipo e o nível de desenvolvimento do constitucionalismo então vigorante.
Nos primórdios do constitucionalismo moderno, num conceito de constituição tipicamente liberal do século XVIII, dizia-se que uma “sociedade em que não está assegurada a garantia dos direitos nem reconhecida a divisão dos poderes não tem Constituição.” (Art. 16 da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão – 1789). Mas atualmente já se reconhece que quaisquer organizações sociais possuem constituição, pois cada uma delas se apresenta estruturada, pelo menos, por certo conjunto de prescrições baseadas no costume ou na simples autoridade de quem exerce o poder político.
Todavia, as arcaicas formas de constituição da fase anterior ao constitucionalismo eram meramente descritivas da realidade estatal, sem que se notasse nelas preocupação consciente em fixar mecanismos limitadores do poder político ou em estabelecer direitos e garantias para os membros da comunidade. Como disse SCHMITT, embora a qualquer existência política concreta corresponda alguma constituição, nem toda entidade política concreta decide conscientemente acerca dessa forma de existência política, nem adota, mediante determinação própria e consciente, a decisão sobre seu modo concreto de ser[46].
Nesse rumo, é somente com o desenvolvimento do constitucionalismo moderno que surge a chamada constituição moderna, cujo conceito consiste “na ordenação sistemática e racional da comunidade política através de documento escrito no qual se declaram a liberdades e os direitos fundamentais e se fixam os limites do poder político”[47].
3.1.2.      Conceitos em perspectiva eminentemente sociológica, política e jurídica
Para se entender o que seja constituição, é importante estudar três clássicos conceitos formulados a partir de perspectivas diversas acerca do mesmo problema.
3.1.2.1.     Conceito sociológico
Deve-se a LASSALLE a clássica conceituação da constituição num sentido tipicamente sociológico[48]. Em conferência de 1863, ele qualificou a constituição como “a soma dos fatores reais de poder que regem uma nação”[49]. A constituição é simples documento com o qual os “fatores reais do poder” se impõem diante de determinada comunidade. A constituição jurídica apenas incorpora em documento escrito os fatores reais do poder, sem a concorrência dos quais a constituição não passaria de uma “folha de papel”. Esses fatores reais do poder é que são a essência da “constituição real” de um país. Por isso, a verdadeira constituição baseia-se nos fatores reais e efetivos do poder. As constituições escritas só têm valor e durabilidade se exprimirem fielmente correspondência com esses fatores reais de poder[50].
3.1.2.2.     Conceito político
Numa perspectiva eminentemente política, SCHMITT teorizou a constituição como a síntese da “decisão política fundamental”[51]. É dessa decisão que emana a unidade política concreta representada pelo Estado e sua respectiva constituição. Toda normatividade reside numa decisão política do titular do poder constituinte. A constituição é válida quando emana de um poder (isto é, força ou autoridade) constituinte e se estabelece por vontade dele[52]. Todavia, constituição não se confunde com leis constitucionais. A constituição em si contém somente a determinação consciente da concreta forma de conjunto pela qual se pronuncia ou se decide a unidade política do Estado. Assim, a constituição não vale em virtude de sua justiça normativa ou de sua hermética sistemática, senão por decorrência da vontade política existencial daquele que a concebe[53]. Já a validade das leis constitucionais toma por base essa constituição originada da decisão política fundamental. Para que sejam consideradas válidas, as leis constitucionais necessitam , em última instância, da conformidade para com a decisão política prévia e adotada por um poder ou autoridade politicamente existente[54].
3.1.2.3.     Conceito jurídico
O conceito jurídico de constituição reconduz ao positivismo de KELSEN e às respectivas explicações acerca do ordenamento jurídico. Nessa perspectiva, a ordem jurídica não é sistema de normas ordenadas no mesmo plano, umas ao lado das outras, mas construção escalonada de diferentes camadas e níveis[55]. Há relação hierárquica de fundamentação e derivação das normas jurídicas. Norma jurídica só é valida se encontrar fundamento em norma superior que regule seu respectivo processo de produção. A constituição, portanto – e sem embargo do problema da norma fundamental “pressuposta” –, ocupa o nível mais alto no âmbito normativo estatal[56]. E, nesse âmbito, é ela que regula a produção das normas jurídicas estatais, servindo assim de parâmetro superior da validade das demais normas de determinado ordenamento jurídico. Ainda para KELSEN, no sentido material, a constituição consiste nas regras que regulam a produção das demais normas jurídicas[57]. No entanto, existem ainda outros tipos de normas que se incluem no conceito de constituição: no sentido formal, constituição é o conjunto de normas contidas em documento escrito cuja alteração é dificultada mediante a previsão de prescrições especiais[58].
3.1.3.      Constituição e norma fundamental
A discussão sobre seja a norma fundamental do ordenamento jurídico, embora pertença à filosofia jurídica, é essencial para entender o papel da constituição na ciência do direito. Por isso, será aqui tratada brevemente, apenas para demonstrar que a maneira com a qual se encara o problema da norma fundamental altera as conclusões de várias teorias de direito constitucional.
A idéia de uma norma fundamental que concede unidade ao ordenamento jurídico não é nova, ainda que não costumasse ser conscientemente estruturada. TOMÁS DE AQUINO, por exemplo, ao defender a primazia do direito natural em face do direito positivo, negava autenticidade às leis humanas que não se baseassem em leis da natureza, isto é, naquelas emanadas direta ou indiretamente de Deus[59]. Também na linha jusnaturalista, KANT formulou esboço de norma fundamental conforme o qual as leis positivas seriam precedidas de lei natural que estabelecia a autoridade do legislador[60].
Mesmo dos conceitos sociológico e político acima expostos, extrai-se a concessão de núcleo fundamental na estrutura dos ordenamentos estatais. Nesse rumo, para LASSALLE, a constituição é a lei fundamental de uma nação, pois consiste na “força ativa” que faz com que todas as outras leis e instituições jurídicas vigentes no país “sejam o que realmente são”[61]. A partir do instante da promulgação da constituição, não se podem decretar outras leis contrárias à lei fundamental[62]. Contudo, não deixam de ser os “fatores reais do poder” a “força ativa” a determinar que essas outras leis e instituiçõesvigentes não possam ser diferentes do que são na realidade[63]. Ou seja, o caráter fundamental da constituição real não decorre do valor dela mesma, mas de sua correspondência aos fatores reais do poder. Conforme SCHMITT, o aspecto fundamental da constituição radica na vontade política do poder constituinte. A unidade e ordenação do sistema jurídico não provêm das prescrições particulares contidas nas leis constitucionais, senão na própria existência política do Estado[64]. A validade das leis constitucionais pressupõe, em última instância, decisão política prévia adotada por poder ou autoridade politicamente existente[65]. Todas prescrições contidas nas leis constitucionais são relativas, pois dependem das circunstâncias e contingências políticas. Daí, o fundamental, o que realmente pode ser chamado de constituição, é a decisão política do titular do poder constituinte[66].
Mas é com KELSEN, no entanto, que o debate sobre a lei fundamental foi profundamente modificado. Para ele, não é somente por ser eficaz que uma norma pode ser considerada válida. O fundamento de validade da norma radica necessariamente noutra norma superior, e não num fato. Assim, para evitar a regressão infinita em busca da norma que primeiramente autorizou a produção das demais, surge a necessidade de “pressupor” a existência de uma norma fundamental cuja validade não pode ser mais questionada. Como explica KELSEN, essa norma fundamental “é pressuposta como válida porque sem essa pressuposição nenhum ato humano poderia ser interpretado como um ato jurídico e, especialmente, como um ato criador de Direito.”[67] A função da norma fundamental pressuposta, então, é permitir a interpretação normativa de certos fatos como criadores de normas válidas, para daí servir como índice último da validade de todas as normas do ordenamento jurídico. Obtém-se a unidade do ordenamento como produto da conexão de dependência das normas em relação às que as apóiam, e assim por diante, até se chegar à norma fundamental pressuposta. Trata-se de ficção positivista[68] concebida para sistematizar o ordenamento jurídico a partir de bases que não reconduzam a fatores estranhos a ele próprio.
3.1.3.1.     Críticas à idéia kelseniana da norma fundamental pressuposta
Partindo tanto das escolas positivistas quanto das não-positivistas, são inúmeras as críticas feitas à norma fundamental kelseniana. HART, por exemplo, adepto do positivismo analítico, embora também concordasse com a visão escalonada do ordenamento jurídico, entendeu que a norma fundamental kelseniana era dispensável, pois suficiente que a constituição fosse reconhecida e aceita como tal pelos integrantes do sistema jurídico.[69] As relações de validade entre as normas do ordenamento jurídico estabelecer-se-iam por meio de “regra de reconhecimento” que apenas existe como realidade de fato e cuja validade não se discute.[70] A existência da “regra de reconhecimento”, de sua vez, seria extraída do consenso judicial, isto é, da maneira como os integrantes do sistema jurídico a identificam como direito válido.
No Brasil, FERRAZ JR.[71] formula tese segundo a qual o ordenamento jurídico não se vincula somente a um tipo de hierarquia, razão por que não se pode falar numa única norma fundamental. As séries de subordinação normativa tampouco são infinitas, pois o liame de subordinação entre as normas não é causal, porquanto não implica relações lineares que se prolongam indefinidamente, mas de imputação. Isso faz com que, em determinado momento, ponha-se fim à cadeia causal de subordinação normativa mediante a imputação definitiva de competência a uma norma superior. Assim, não há como avaliar a validade da norma-origem do ordenamento, pois sua característica normativa provém de atributo diverso. Deve-se não à validade obtida de norma superior, mas da imperatividade decorrente de situação de fato institucionalizada conforme “regras de calibragem” do sistema. Dessarte, o fenômeno da substituição de uma constituição por outra é explicado da seguinte forma: a “regra de calibração” até então vigente, ou seja, o padrão-legalidade conforme a antiga constituição, foi alternada para o padrão-efetividade resultante do caráter imperativo da nova constituição. Mas pode ainda ocorrer que a mudança constitucional seja tão traumática a ponto de mudar as próprias regras de calibração do sistema.
A grande questão em todas essas críticas à tese kelseniana está em elucidar se os motivos “por que se deve obedecer” determinado núcleo normativo podem ser extraídos de enunciados fáticos (do mundo do “ser”). Ao refutar que o fundamento de validade de uma norma pudesse radicar num fato, KELSEN ressuscitou o famoso “Problema do Ser/Dever-Ser” (Is-Ought Problem), discutido inicialmente por HUME.[72] Nesse sentido, é mesmo bastante questionável defender que se possam extrair proposições normativas (mundo do “dever-ser”) a partir de circunstâncias fáticas, i. e., do mundo do “ser” (tais como a existência, imperatividade, força ou efetividade da constituição), muito embora enunciados empíricos possam constituir boas razões para se estabelecer enunciados normativos. Por isso, inclusive juristas não-positivistas, como ALEXY,[73] concordam com a tese de HUME. Daí, ainda hoje, mostra-se defensável a teoria de KELSEN acerca da norma fundamental pressuposta, a despeito das muitas opiniões em contrário.
Assim, afigura-se insatisfatório apontar “regras de calibração” para explicar a normatividade da chamada “norma-origem” do sistema jurídico, enquanto não se explique por que se deve obediência a essas regras. Só que tal explicação reconduz ao mesmo problema da regressão infinita que KELSEN desejou finalizar ao conceber a norma fundamental pressuposta.
Tampouco “regras de reconhecimento” parecem solucionar esse problema. Não bastasse HART haver expressamente assumido a natureza fática das regras de reconhecimento,[74] a circunstância de os participantes do sistema aceitarem como válida determinada constituição já significa que a pressupõem como juridicamente vinculante.[75] E essa pressuposição equivale a um tipo semelhante à norma fundamental pressuposta de KELSEN[76].
Por isso tudo, do ponto de vista interno do direito, enquanto não superado o “Problema do Ser/Dever-Ser”, nenhuma crítica parece abalar o cerne da norma fundamental kelseniana. Como afirma BOBBIO, a norma fundamental pressuposta é mesmo necessária para conferir unidade ao ordenamento jurídico. Ela exerce a função similar à dos postulados num sistema científico. Se os postulados são convenções ou proposições primitivas das quais se deduzem outras, mas que não podem ser obtidas por dedução, a norma fundamental é convenção posta no vértice do sistema para que a ela se possam reconduzir todas as demais normas[77]. Enfim, numa perspectiva exclusivamente jurídica, não importa se a constituição foi concebida por ato de vontade, para corresponder às aspirações do povo ou para servir de instrumento de opressão popular[78]. O importante é que a dogmática jurídica deve pressupor, por motivos estranhos ao direito, que a constituição deve ser obedecida porque foi editada por poder superior que autorizou sua elaboração por parte do poder constituinte.
Já a questão dos “fundamentos” da norma fundamental, ou seja, a razão pela qual a norma fundamental deve ser obedecida, só se resolve quando se procuram soluções “de fora para dentro” do sistema jurídico positivado[79]. Como afirmou LARENZ, o “jurista não pode, com métodos jurídicos, levar a sua indagação para além da validade normativa da Constituição.”[80] Se o fundamento da norma fundamental não constitui problema jurídico, uma vez que o sistema dela necessita como postulado de trabalho[81], então são idéias externas ao direito positivo que parecem melhor esclarecer o porquê da obrigatoriedade das leis constitucionais.
Nesse rumo, teses como a “vontade divina”, o “direito natural”, o “contrato social”, os “fatores reais do poder” ou a “decisão política fundamental” podem em princípio ser utilizadas como justificativaà necessidade de se obedecer ao comando do poder constituinte originário. Mas aqui o importante não é elucidar qual dessas teorias é a mais correta, senão alertar que sob cada uma delas existem ideologias próprias a demarcar posições distintas acerca de como se deve justificar e encarar o fenômeno constituição. Tal como conclamou HUME,[82] é preciso que os teóricos tenham o cuidado de explicar a relação de valor a permitir que de um fato, i. e., a circunstância de haver sido aprovada uma constituição, se possa deduzir a correspondente criação de um conjunto de enunciados normativos obrigatórios.
 De outro lado, num grande esforço reducionista, as várias idéias acerca do assunto podem ser enquadradas num dos segmentos da dicotomia positivismo vs. não-positivismo.
Para ilustrar, analise-se a seguinte opinião de BOBBIO: se o ordenamento jurídico, tomado como um todo, só existe se for eficaz, o que há por trás da norma fundamental é o poder coercitivo, pois qualquer ordem jurídica deve impor-se pela força, sob pena de não ser assim considerada[83]. Segundo essa visão, como o próprio BOBBIO admite, o direito é apartado da justiça[84]. Para BOBBIO, a definição de direito não coincide com a da justiça, pois o direito é a expressão dos mais fortes, e não a dos mais justos[85].
Concepções desse tipo encaixam-se na visão jurídica positivista, exatamente por defender a desvinculação do direito em face da justiça, ou seja, de princípios morais reconhecidamente aceitos como justos.
 De outro lado, como demonstra ALEXY, é possível depositarem-se elementos morais no conceito da norma fundamental pressuposta, a ponto de até mesmo teorias não-positivistas nela encontrarem apoio para suas conclusões[86]. Nesse sentido, partindo da perspectiva de que o direito não pode distanciar-se da justiça, o fato de se aceitar uma norma fundamental pressuposta não significa, necessariamente, incorporar também o caráter esvaziado de conteúdo material que lhe atribuem KELSEN e positivistas como BOBBIO.
Enfim, voltando ao campo eminentemente do direito constitucional, as considerações filosóficas acima servem para segmentar as conclusões acerca de problemas que afligem os constitucionalistas. Ao contrário dos que aceitam a incorporação de valores morais no conceito da norma fundamental pressuposta (norma fundamental não-positivista), aqueles a sustentar a visão positivista do direito não podem coerentemente defender que o poder constituinte esteja limitado a ideais morais superiores, o que afasta a tese da proibição de retrocesso em matéria de constitucionalização de direitos fundamentais, v.g., ou mesmo que se reputem inválidas normas que contrariem padrões de justiça situados acima da constituição.
3.1.4.      Constituição ideal
Não há fórmula ideal de constituição. Cada ideologia defende sua própria constituição ideal. Para ilustrar, na linguagem do liberalismo burguês, só existe constituição se garantida a propriedade privada e a liberdade, enquanto para o marxismo essa mesma idealizada constituição liberal não passa de constituição de Estados economicamente atrasados ou de uma pesudo-constituição reacionária[87]. Enfim, todo Estado tem sua própria realidade e ideologia dominante, não havendo como se estabelecerem arquétipos constitucionais definitivos. Todavia, a partir das ideologias prevalecentes em cada período, é possível constatar qual seja o conceito mais adotado de constituição. Surge daí pauta de requisitos mínimos considerados como necessários para se configurar uma constituição idealizada segundo as idéias ora dominantes.
Nesses termos, atualmente predomina a idéia segundo a qual constituição deve consistir em documento escrito que contenha o conjunto de normas a conformar a estrutura fundamental do Estado, regulando os mecanismos de legítima aquisição de poder e distribuição de competências, além de estabelecer os direitos e garantias das pessoas sujeitas à soberania dessa mesma ordem estatal.
* Texto especialmente escrito para o blog do professor no sítio do Atualidades do Direito.
[1] DOGLIANI, Mario. Introduzione al diritto costituzionale. Bologna: Il Mulino, 1994, p. 152-3. No mesmo sentido,  CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 3. ed. Coimbra: Almedina, 1998, p. 48.
[2] LOEWENSTEIN, Karl. Teoría de la constitución. 2. ed. Trad. Alfredo Gallego Anabitarte. Barcelona: Ariel, 1976, p. 154.
[3] DOGLIANI, op. cit., p. 44.
[4] Sobre o assunto, cf. DOGLINANI, op. cit., p.33-72.
[5] LOEWENSTEIN, op. cit., p. 152.
[6] No direito ateniense, dever-se-ia privilegiar o nomos - o direito formal – ante o pséfisma – espécie de decreto -, como informa CAPPELLETTI, Mauro. O controle de constitucionalidade das leis no direito comparado. 2. ed. Trad. Aroldo Plínio Gonçalves. Revisão José Carlos Barbosa Moreira. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1992, p. 48 e segs. Sobre o instituto grego do graphé paranomón, pelo qual se possibilitava aos cidadãos atenienses solicitar a pronúncia retroativa da invalidade de ato que contrariasse leis consideradas de origem divina, cf., mais, POLETTI, op. cit., p. 10-11.
[7] DOGLIANI, op. cit., p. 72.
[8] LOEWENSTEIN, op. cit., p. 156.
[9] Ibidem, p. 156-157. O próprio significado da expressão latina rem publicam constituere, segundo DOGLIANI, indica que os romanos consideravam a res publica como fruto de intencional atividade humana ordenadora, dissociada do princípio da tradição, até porque era precedida por verbo que significava um “fazer” (op. cit., p. 108).
[10] Nesse sentido, cf. SCHMITT, Carl. Teoría de la constitución. Trad. Francisco Ayala. 1. ed. 2. reimp. Madrid: Alianza Universidad Textos, 1996, p. 61; LOEWENSTEIN, op. cit., p. 158; CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional. 6. ed. Coimbra: Almedina, 1993, p. 62; e TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 11.
[11] Já para GALINDO – que identifica no Bill of Rights (1628) a primeira constituição inglesa do ponto de vista formal –, o Instrument of Government não passou de “efêmera carta constitucional”, pois tinha poucos caracteres das constituições modernas, já que não possuía catálogo de direitos, nem separação de poderes, embora estabelecesse “uma superioridade hierárquica em relação aos atos regulares do Parlamento e a organização institucional da República Inglesa.” (GALINDO, Bruno. A teoria da constituição no common law: reflexões teóricas sobre o peculiar constitucionalismo britânico. Revista de Informação Legislativa, Brasília, n. 164, out./dez. 2004, p. 307.)
[12] LOEWENSTEIN, op. cit., p. 159-160.
[13] Cf. verbete CONSTITUCIONALISMO. In: MATTEUCCI, Nicola; BOBBIO, Norberto; PASQUINO, Gianfranco. Dicionário de política. Trad. Carmem C. Varriale et al; coord. trad. João Ferreira; rev. geral João Ferreira e Luis Gerreiro Pinto Cocais. 12. ed. Brasília: UnB, 1999. v. 1, p. 247-248.
[14] Cf. CANOTILHO, Direito constitucional e teoria…, p. 47.
[15] Curiosamente, após elaborarem o primeiro exemplo de constituição escrita (o Instrument of Government, de 1654), os ingleses passaram a se contentaram com disciplina constitucional feita por leis sem status diferenciado, tradição essa que ainda se mantém viva, embora só compartilhada com os neozelandeses. Cf. LOEWENSTEIN, ibidem, p. 159.
[16] Direito constitucional e teoria…, p 65. Para GALINDO, fazem atualmente parte desse conjunto de leis escritas, entre outras menos importantes, a Magna Charta Libertatum (1215), o Petition of Rights (1628), os Habeas Corpus Acts (1679 e 1816), o Bill of Rights (1689), o Act of Settlement (1701), os Judicature Acts (1873-1875), os Acts of Parliament (1911 e 1949), o Statute of Westminster (1931), o European Communities Act (1972) e o Human Rights Act (1998). Cf. GALINDO, A teoria da constituição no common law…, p. 309. 
[17] Ibidem, p. 311. Ainda para GALINDO, embasado em DICEY, além da soberania o Parlamento, a compreensão do direito constitucional do Reino Unido radica na distinção entre “direito da constituição” (law of the constitucion)e “convenções constitucionais” (constitucional conventions). Para o autor, o direito da constituição representa aquelas regras que se podem intitular “jurídicas em sentido estrito”, nesse sentido entendidas as que se estabelecem pela força que tem a jurisprudência no direito britânico, seja as consolidadas pelas cortes judiciais a partir do direito legislado (statue law), seja a partir do direito jurisprudencial (common law). Já as convenções constitucionais formam o conjunto de “entendimentos, hábitos ou práticas que, embora não consolidadas pelas cortes judiciais, regulam a conduta de muitos membros do poder soberano, tais como ministros e os próprios parlamentares, entre outros.” (Ibidem, p. 309-310.).
[18] Op. cit., p. 52-53.
[19] CANOTILHO, Direito constitucional e teoria…, p. 66.
[20] CANOTILHO, ibidem, p. 67.
[21] ROMANO, op. cit., p. 52.
[22] Ibidem, p. 53-54.
[23] Cf. TAVARES, op. cit., p. 15; e CANOTILHO, Direito constitucional e teoria.., p. 1.276-8.
[24] Cf. BRITTO, Carlos Ayres. Teoria da constituição. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 7-8.
[25] Sobre esse controvertido assunto da multiplicidade ou não das formas de direito, sabe-se que o positivismo só reconhece o direito em sua forma positivada pela vontade soberana dos Estados (direito estatal e direito internacional). Ao revés, correntes doutrinárias baseadas principalmente na sociologia jurídica identificam várias outras espécies de direito, a depender de considerações acerca dos diferentes espaços estruturais e das igualmente diferentes formas de poder daí obtidas. Nesse último sentido, sustenta SANTOS existir enorme variedade de ordens jurídicas circulando na sociedade, das quais seis são particularmente importantes: o espaço doméstico e a forma de poder patriarcal geram o direito doméstico; o espaço da produção e a exploração e a natureza capitalista como formas de poder, o direito de produção; o espaço de mercado e o fetichismo das mercadorias como forma de poder, o direito da troca; o espaço da comunidade e a diferenciação desigual como forma de poder, o direito da comunidade; o espaço da cidadania e a dominação como forma de poder, o direito estatal (territorial); e o espaço mundial e a troca desigual como forma de poder, o direito sistêmico. Cf. SANTOS, Boaventura de Sousa. Para um novo senso comum: a ciência, o direito e a política na transição paradimática. São Paulo: Cortez, 2000. V. 1. Crítica da razão indolente: contra o desperdício da experiência, p. 290-303. De forma semelhante, para BOBBIO, convivem tanto ordenamentos acima do Estado (como o ordenamento internacional ou, segundo algumas doutrinas, o da Igreja Católica), quanto abaixo dele (ordenamentos propriamente sociais reconhecidos pelo Estado, que os limita ou os absorve); há ainda ordenamentos ao lado do Estado (como o da Igreja Católica, segundo outras concepções, ou também o ordenamento internacional, conforme a teoria “dualística”) e contra o Estado (organizações de malandros, seitas secretas etc.). Cf. BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. 10. ed. Trad. Maria Celeste Cordeiro Leite dos Santos. Brasília: UnB, 1999, p. 164.
[26] É intencional a inserção do adjetivo “estatal” para qualificar o termo “direito”, pois mesmo constitucionalistas de renome, principalmente da escola institucionalista, defendem o pluralismo jurídico, ou seja, a existência sobreposta de vários ordenamentos jurídicos, muitos dos quais até reconhecidos pelas constituições. Nesse rumo, segundo MARTINES, é comum que as constituições reconheçam e permitam a existência ordenamentos jurídicos paralelos ao ordenamento estatal, tais como o ordenamento das associações, de partidos políticos e de sindicatos. (MARTINES, Temistocle. Diritto costituzionale. 13. ed. rev. por Gaetano Silvestri. Milano: Giuffrè, 2000, p. 23-25.) Para o mesmo autor, esses ordenamentos extra-estatais podem ser originários ou derivados, conforme encontrem ou não título de validade no próprio direito estatal. Podem ainda ser lícitos ou ilícitos, de acordo com as proscrições estabelecidas no direito estatal. Contudo, se forem ilícitos (ordenamento de organização criminosa, v.g.), não serão obviamente “jurídicos”. (Ibidem, p. 25.) Há ainda quem sustente a possibilidade da convivência paralela de múltiplos ordenamentos jurídicos de equivalentes hierarquias “superiores”. Sobre o assunto, CANOTILHO apontou o direito internacional e o direito comunitário como exemplos de ordenamentos jurídicos superiores que disputam paritariamente, com a Constituição portuguesa, a “aplicação preferente de suas normas e princípios” (Direito constitucional e teoria…, p. 644-645). No Brasil, entretanto, tem prevalecido a tese da inexistência de paridade de força ou de superioridade do direito internacional em face do direito estatal. Para o STF, direito proveniente de tratados internacionais tem validade condicionada à observância das normas constitucionais, pois de hierarquia similar à de simples leis ordinárias, bem como possui eficácia dependente de prévio processo legislativo de ratificação.
[27] Cf. CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento sistemático e conceito de sistema na ciência do direito. Trad. A. Menezes Cordeiro. 3. ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbekian. 2002, p. 14 e segs. Segundo CANARIS, a ordem sistêmica do direito provém da adstrição dos agentes políticos à exigência de proceder com adequação (regra da adequação valorativa), o que se deve fazer de acordo com o reconhecido postulado de justiça segundo o qual se deve tratar o igual de modo igual, e o diferente de forma diferente, à medida da diferença entre eles. Já a unidade radica na preocupação que em garantir a ausência de contradições da ordem jurídica, de forma a realizar a chamada “tendência generalizadora” da justiça.
[28] Nesse sentido, cf. LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito. 3. ed. Trad. José Lamego. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1997, p. 621.
[29] BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 1994, p. 21.
[30] SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 15. ed. São Paulo: Malheiros, 1998, p. 36.
[31] Ver CANOTILHO, Direito constitucional e teoria…, p. 1.065.
[32]MARQUES, José Frederico. Manual de processo civil. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 1976. v. 1: Teoria geral do processo civil, p. 4. Não confundir, porém, “direito constitucional processual” com “direito processual constitucional”, concebido como o “conjunto de preceitos a regular o exercício da jurisdição constitucional” (MARQUES, ibidem, p. 67). É que o estudo apartado do direito processual constitucional se justifica plenamente, em reforço à idéia da tutela processual da constituição (jurisdição constitucional), o que não se confunde como o simples tratamento constitucional das normas processuais.
[33] Recorrendo novamente ao argumento ad absurdo, a vingar a tese da distinção disciplinar baseada no status formal das normas estudadas, haveria ensejo, p. ex., à formação de um “direito constitucional administrativo”, de um “direito constitucional tributário” ou de um “direito constitucional previdenciário”, ao qual se seguiriam um “direito ‘legal’ administrativo”, um “direito ‘legal’ tributário” e um “direito ‘legal’ previdenciário”, todos operando sob a justificativa de fazer estudo diferenciado, respectivamente, das normas administrativas, tributárias e previdenciárias contidas numa constituição, em relação àquelas previstas na legislação infraconstitucional, bem assim das normas administrativas, tributárias e previdenciárias veiculadas por lei formal, em face daquelas outras veiculadas por disposições regulamentares. No mesmo rumo, GUERRA FILHO afirma a irrelevância da distinção entre direito processual constitucional e direito constitucional processual. A razão estaria em que apenas o primeiro deles pode ser considerado um novo ramo do direito processual, enquanto “um Direito Constitucional Processual (ou Civil, Penal etc.) só se pode falar em sentido metafórico.” (GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo constitucionale direitos fundamentais. 2. ed. São Paulo: Celso Bastos, 2001, p. 13, rodapé.)
[34] Nesse sentido, muitos manuais de direito constitucional ocupam-se com as relações deste com o direito administrativo, o direito penal, o direito processual, do direito trabalhista, o direito internacional, o direito privado, a ciência política e a teoria geral do Estado. Por todos, cf. BONAVIDES, op. cit., p. 29 e segs.
[35] ROMANO, Santi. Princípios de direito constitucional geral. Trad. Maria Helena Diniz. São Paulo: RT, 1977, p. 30.
[36] CANOTILHO, Direito constitucional…, p. 132 e segs.
[37] Cf. HESSE, Elementos…, p. 25.
[38] HESSE, idem.
[39] CANOTILHO, Direito constitucional…, especialmente p. 132 e 153.
[40] Nesse sentido, TAVARES, Curso…, p. 18-19.
[41] Cf. CANOTILHO, Direito constitucional…, p. 12-14.
[42] Segundo DOGLIANI, politeia comumente queria dizer algo como a “condição de cidadão”, a “vida cotidiana de cidadão”. Mas o sentido mais profundo da palavra significava a própria “comunidade de cidadãos”, vale dizer, “o ordenamento no qual eles viviam para alcançar determinado objetivo”. Op. cit., p. 24.
[43] Cf. DOGLIANI, ibidem, p. 28.
[44] Idem. 
[45] Nesse sentido, CANOTILHO, Direito constitucional e teoria…, p. 49.
[46] SCHMITT, op. cit., p. 47.
[47] CANOTILHO, Direito constitucional e teoria..,. p. 48.
[48] LASSALLE, Ferdinand. A essência da constituição. 4. ed. Trad. Walter Stönner. Rev. Luzia Ferreira de Souza.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1998.
[49] Ibidem, p. 32.
[50] Ibidem, p. 53.
[51] SCHMITT, Teoría de la constitución…, cit.
[52] Ibidem, p. 34.
[53] Ibidem, p. 46.
[54] Idem.
[55] KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 6. ed. Trad. João Baptista Machado. Coimbra: Armênio Amado, 1984, p. 309-310.
[56] KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do estado. 2. ed. Trad. Luís Carlos Borges. São Paulo: Martins Fontes, 1992, p. 129-130.
[57] Ibidem, p. 130.
[58] Idem.
[59] Segundo BOBBIO, são palavras de AQUINO: Omnis lex humanitus posita intantum habet de ratione legis inquantum a lege naturale derivatur: si vero in aliquo a lege naturali discordet, iam non erit lex; sed legis corruptio. (Qualquer lei estabelecida pelos homens é autêntica na medida em que deriva da lei da natureza; se discordar desta, já não será uma lei, mas corrupção da lei.) Cf. BOBBIO, Norberto. Locke e o direito natural. 2. ed. Trad. Sérgio Bath. Brasília: Universidade de Brasília, 1997, p. 40.
[60] Cf. ALEXY, Robert. El concepto y la validez del derecho. 2. ed. Trad. Jorge M. Seña. Barcelona: Gedisa, 1997, p. 116.
[61] Op. cit, p. 25-26.
[62] Idem.
[63] Ibidem, p. 26.
[64] Op. cit., p. 35.
[65] Ibidem, p. 46.
[66] Ibidem, p. 47.
[67] Teoria geral do direito…, p. 121.
[68] Embora KELSEN inicialmente concedeu à pressuposição da norma fundamental o caráter de “hipótese” (“norma hipotética”), posteriormente revisou sua teoria para considerar a norma fundamental não mais uma hipótese, mas “pura ou ‘verdadeira’ ficção” (KELSEN, Hans. Teoria geral das normas. Trad. José Florentino Duarte. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1986, p. 328). Segundo os mais recentes escritos de KELSEN, o “fim do pensamento da norma fundamental é: o fundamento de validade das normas instituintes de uma ordem jurídica ou moral positiva,[sic] é a interpretação do sentido subjetivo dos atos ponentes dessas normas como de seu sentido objetivo; isto significa, porém, como normas válidas, e dos respectivos atos como atos ponentes de normas. Este fim é atingível apenas pela via de uma ficção. Por conseguinte, é de se observar que a norma fundamental, no sentido da vaihingeriana Filosofia do Como-Se não é hipótese – como eu mesmo, acidentalmente, a qualifiquei –, e sim uma ficção que se distingue de uma hipótese pelo fato de que é acompanhada pela consciência ou, então, deve ser acompanhada, porque a ela não corresponde a realidade”.
[69] Afirmou HART:  “A norma fundamental de Kelsen tem, num certo sentido, sempre o mesmo conteúdo: porque é, em todos os sistemas jurídicos, simplesmente a regra de que a constituição ou aqueles ‘que estatutíram a primeira constituição’ devem ser obedecidos (…). Esta aparência de uniformidade e simplicidade pode ser enganadora. Se uma constituição que especifique as várias fonte de direito for uma realidade viva, no sentido de que os tribunais e funcionários do sistema efectivamente identificam o direito de acordo com os critérios que prevê, então essa constituição é aceite e existe efectivamente. Parece ser uma duplicação repetida e inútil sugerir que há uma regra ulterior estabelecendo que a constituição (ou os que ‘a editaram’) deve ser obedecida.” (O conceito de direito. 3. ed. Trad. A. Ribeiro Mendes. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2001, p. 275.)
[70] Confira-se o seguinte trecho: “A regra de reconhecimento é diferente das outras regras do sistema. A asserção de que existe só pode ser uma afirmação externa de facto. Porque enquanto uma regra subordinada de um sistema pode ser válida e, nesse sentido, ‘existir’, mesmo se for geralmente ignorada, a regra de reconhecimento apenas existe como uma prática complexa, mas normalmente concordante, dos tribunais, dos funcionários e dos particulares, ao identificarem o direito por referência a certos critérios. A sua existência é uma questão de facto.” (Ibidem, p. 121.)
[71] Cf. FERRAZ JR., Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 185 e segs.
[72] O problema foi posto nesta celebrizada passagem da obra Treatise of Human Nature (1738): “In every system of morality, which I have hitherto met with, I have always remark’d, that the author proceeds for some time in the ordinary ways of reasoning, and establishes the being of a God, or makes observations concerning human affairs; when of a sudden I am surpriz’d to find, that instead of the usual copulations of propositions, is, and is not, I meet with no proposition that is not connected with an ought, or an ought not. This change is imperceptible; but is however, of the last consequence. For as this ought, or ought not, expresses some new relation or affirmation, ’tis necessary that it shou’d be observ’d and explain’d; and at the same time that a reason should be given; for what seems altogether inconceivable, how this new relation can be a deduction from others, which are entirely different from it.” (Livro III, Parte I, Seção I. Disponível em: <http://www.gutenberg.org/etext/4705>. Acesso em: 18 jun. 2005.) Para HUME, portanto, enunciados valorativos do tipo “deve-ser” não podem ser deduzidos de simples fatos (mundo do “ser”). Em outras palavras, enunciados ou conclusões deônticos não se extraem de enunciações fáticas. Daí, a reforçar a teoria de KELSEN, a constituição só pode decorrer de uma outra norma.
[73] Cf. ALEXY, El concepto…, p. 97.
[74] Disse HART, textualmente: “A questão de saber se uma regra de reconhecimento existe e qual é o seu conteúdo, isto é, quais são os critérios de validade em qualquer sistema dado, é considerada em todo este livro como uma questão de facto empírica, embora complexa.” (O conceito…, p. 274.)
[75] Nesse sentido, cf. ALEXY, ibidem, p. 98-102.
[76] Como disse KELSEN: “Pressupõe-se que a primeira constituição seja uma norma de caráter obrigatório, e a formulação dessa pressuposição é a norma fundamental dessa ordem jurídica.” (Teorial geral do direito…, p. 120.)
[77] BOBBIO, Teoria do ordenamento…, p. 62.
[78] Nesse sentido, cf. FERRAZ JR., op. cit. p. 228.
[79] BOBBIO, Teoria do ordenamento…, p. 63. O próprio KELSEN advertiu ser possível ir além da norma fundamental pressuposta, quando se pergunta por que se deve respeitar a norma fundamental mais remota, ou seja, aquela que estabeleceu o caráter obrigatório da primeira constituição. Ocorre que isso levaria, segundo KELSEN, a respostas como a origem divina dos poderes de quem elaborou a primeira constituição, temática essa indiferente ao positivismo, que trabalha com a hipótese última da norma que autorizou aquele que foi o primeirolegislador. (Cf. KELSEN, Teoria geral do direito e do estado…, p. 120-121.)
[80] Metodologia…, p. 271.
[81] BOBBIO, Teoria do ordenamento…, p. 63.
[82] Op. loc. cit.
[83] Ibidem, p. 66-7.
[84] Idem.
[85] Idem.
[86] Cf. ALEXY, El concepto…, especialmente p. 95-122.
[87] Exemplos dados por SCHIMITT, op. cit., p. 59.