HISTÓRIA DO DIREITO BRASILEIRO - entendimentos

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HISTÓRIA DO DIREITO BRASILEIRO: APONTAMENTOS History of the Brazilian Right: Notes
Fernando Horta Tavares1
Este texto procura traçar síntese da evolução histórica do sistema de direito no Brasil e em especial a estruturação dos órgãos judiciários nacionais, em diferentes épocas, partindo da origem portuguesa, especialmente as Codificações e a época colonial. Descreve, também, a influência da formação bacharelesca na criação dos quadros da burocracia estatal no Brasil após a criação dos cursos jurídicos no início do século XIX. Aponta, por último, as bases da codificação do Direito brasileiro, a partir dos primeiros Códigos no Império, passando pela intensa normatização codificada da Era Vargas e da existência dos micro - sistemas legislativos, fruto da institucionalização do Estado Democrático de Direito, inaugurado pela Constituição Brasileira de 1988.
História do Direito – Cursos Jurídicos no Brasil –– Codificação do Direito Brasileiro - Estado Democrático de Direito
1. Introdução: Evolução histórica do direito português e Sistema de Direito no Brasil Colônia A evolução histórica do direito no Brasil – e também da formação dos quadros dos órgãos judiciários - está intrinsecamente ligada à própria História brasileira, tanto pelas raízes portuguesas como pela forma de sua administração2 . Por isso, para entender esta evolução é necessária uma breve incursão na história do Direito em Portugal.
A exemplo de outros países, também no Brasil os bacharéis (3) de direito tiveram papel fundamental na estruturação do Estado, ocupando os mais importantes cargos públicos e espraiando-se por todos os poderes, seja no Império seja na República (4) .
1 Doutor em Direito e em Direito Processual pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais. Professor da
Graduação e da Pós-Graduação da PUC Minas (área de concentração: Direito Processual). Advogado.
2 Extraído da obra de ASSIS, ZAMIRA. Introdução ao Direito. No prelo. Acrescentou-se, também, texto da obra de PAULA ADRIANA – “STJ celebra 500 anos do Brasil com Exposição”, com modificações.
3 Segundo José Wanderley Kozima, in “ Institiuições, retórica e o bacharelismo no Brasil” – Fundamentos de
História do Direito – 2.ed. Belo Horizonte: Del Rey. p. 361, reserva-se o vocábulo Bacharel para aqueles com formação humanística, destacadamente os saídos das academias de direito.
4 CRISTIANI, Cláudio Valentim. O Direito no Brasil Colonial. Cap. 12. Fundamentos de História do Direito –
2.ed. Belo Horizonte: Del Rey.
Entretanto, diferentemente da colonização realizada em outros continentes, a dos trópicos teve em vista muito mais a exploração mercantil do que o engajamento cultural das terras invadidas.
As codificações do século XIX, em Portugal, foram precedidas da fase de legislação geral e escrita – período das Ordenações, e, anteriormente, da fase do direito consuetudinário – legislação foraleira. Os Fueros traçavam as normas para a povoação já organizada e as Cartas Pueblas, traçavam normas para o povoamento de áreas novas, despovoadas.
No ano de 506, o rei visigodo Alarico I promulgou uma coleção de leis de inspiração romana chamada de “Breviário”, leis estas que traçaram os fundamentos do Direito Português que se seguiu depois.
Nesse mesmo século, surgiu o conjunto de leis denominado Codex legum
Visigothorum (Código das Leis Visigóticas ou, como ficou conhecido, Código Visigótico). Desse Código originou-se o Forum Judicum (Foro dos Juízes), mais conhecido como Fuero Juzgo. Trata-se de um conglomerado de Direito Romano, Direito Germânico e Direito Canônico. No primeiro livro, encontra-se o princípio: a lei tem por finalidade refrear a maldade humana, para que os bons vivam em segurança.
A invasão árabe, no início da segunda década do século VIII, manteve a independência civil e, até certo ponto, administrativa, na região ibérica. Entretanto, a partir do ano de 711, iniciou-se a reação contra os invasores, que se estendeu até 1492.
O núcleo inicial da resistência deu origem ao reino de Leão, donde se desmembrou o
Condado Portucalense.
O reino de Leão continuou pautando-se pelo Fuero Juzgo. As peculiaridades locais encontravam-se nos Forais.
A partir de 1256, no reino de Castela – então separado do de Leão – começam-se a elaborar as Siete Partidas, de inspiração romana e canônica. A partir de 1348 é que passaram a ter elas a força integral de lei.
As Siete Partidas assim se apresentavam: 1ª. Fontes jurídicas e direito eclesiástico
2ª Organização político-militar: natureza do poderá real; prerrogativas, limites e obrigações de magistrados, militares e funcionários.
3ª Processo, envolvendo normas locais do Direito Romano 4ª Direito de família
5ª Direito das obrigações (direito contratual) 6ª Direito das Sucessões
7ª Direito Penal. Quando a nação portuguesa invadiu essa parte do continente americano e tomou posse das terras dos nativos indígenas, não foi sua preocupação sequer averiguar se havia uma ordem jurídica vigente, até porque os europeus julgavam os índios como povos não civilizados. Sentindo-se donos do “novo mundo”, os invasores trouxeram consigo as normas jurídicas que regiam a nação Portuguesa, as chamadas Ordenações do Reino. Trata-se de uma consolidação de leis gerais, dispostas em cinco livros, cada um tratando de uma matéria:
Livro I – Direito Administrativo e Organização Judiciária Livro I – Direito dos Eclesiásticos, do Rei, dos Fidalgos e dos Estrangeiros Livro I – Processo Civil Livro IV – Direito Civil e Direito Comercial Livro V – Direito Penal e Processo Penal
A primeira dessas ordenações intitulou-se Afonsinas, consistindo na organização de toda a legislação do reino, ordenadas por D. Afonso V em 1480. Seu sucessor, D. Manoel I (1495), desejoso de também patentear seu reinado mandou “atualizar” as Ordenações Afonsinas, editando as Ordenações Manuelinas.
A partir de D. João I (1521-1557) é que a colonização do Brasil tem propriamente seu início. Mas as Ordenações Manuelinas, pouca aplicação tiveram no recém descoberto território, seja pela ausência de uma sociedade organizada a dar ensejo à aplicação das normas jurídicas, seja porque a intenção nuclear de Portugal era garantir o seu domínio sobre as colônias em formação.
De 1580 até 1640 Portugal passa para o domínio espanhol. Em 1603, D. Felipe I (II de Espanha) fez publicar uma edição revista e aumentada das ordenações Manuelinas, que passou a denominar Ordenações Filipinas.
As Ordenações Filipinas tiveram maior aplicação no Brasil, especialmente com a vinda da família real em 1808. Por essa ocasião já havia todo um aparelho judicial funcionando, desde chegada do primeiro Governador-Geral, Tomé de Sousa em 1548, incumbido de ser o corregedor-geral da justiça, até a instalação de Tribunais da Relação (em 1609 na Bahia e em 1751 no Rio de Janeiro), a quem competia o julgamento em grau de recurso.
As Ordenações eram consideradas leis gerais. Além delas, havia a legislação de circunstância, dentre as quais se destacam o Regimento de Tomé de Sousa e o Regimento de Roque da Costa Barreto, por terem sido, respectivamente o primeiro e o último corpo de normas de governadores-gerais do Brasil.
A expressão “ descobrimento do Brasil” tornou-se comum nos livros de história. Ela se refere ao fato de os portugueses terem encontrado uma terra que era até então desconhecida dos europeus (para boa parte dos historiadores, não tão desconhecida assim...). Em 1500, portanto o Brasil foi descoberto para os europeus. Com sabemos, o Brasil era habitado por diversos milhões de índios e, portanto, não era uma terra sem dono. Mas a idéia de posse para os índios, obviamente não era a mesma para os portugueses. O domínio que os índios tinham sobre a terra era coletiva, as vastas regiões do Brasil eram ocupadas por nações e tribos; a presença dos portugueses foi, então, uma ocupação, no sentido de invasão e apropriação ilegal e ilegítima, porque os europeus julgavam os índios como povos não civilizados.
Os europeus julgavam-se também donos das leis, portanto, todos os outros povosdeviam reger-se pelas normas vigentes na Europa. Fácil concluir que as leis portuguesas foram impostas aos indígenas instalando-se no território “descoberto” à força.
Imagine-se a dificuldade encontrada para se invocar e aplicar o Direito em um território recém-descoberto. Aproveitando as experiências anteriores como modelo e usando o método de “tentativa e erro”, Portugal foi procurando delinear a administração de seu novo domínio e a forma de garantir os direitos e obrigações de seus ocupantes.
Somente em 1530, acanhadas iniciativas lusas começaram a traçar uma certa ordem legislativa brasileira, fazendo que, só então, se iniciasse a história do Direito, ou o seu esboço, a despeito do estreito vínculo existente entre a formação da nova nação e a criação dos órgãos judiciários. Isso porque, nas primeiras três décadas após o descobrimento, a Coroa portuguesa demonstrou pouca ou nenhuma preocupação em planejar uma política de colonização para as novas terras, já que tinha seus olhos voltados para as especiarias do Oriente. Além disso, faltava a Portugal recursos, tanto humanos quanto materiais, para desbravar território tão vasto. Nesse período, parcas ações legislativas marcam a presença dos colonizadores, que utilizavam um débil sistema de feitorias, sem qualquer organização legal, só alguns atos legislativos sem o intuito de reger a vida na colônia, apenas a ela se referindo. Tal legislação, na verdade, representou a primeira manifestação jurídica das terras novas e limitou-se a duas bulas pontifícias, na parte eclesiástica, e a alvarás e cartas-régias, na civil.
Tudo o que a colônia possuía parecido com regras de Direito tinha por base o sistema jurídico português definido pelo soberano de cada período: as Ordenações Afonsinas, vigentes até 1521; as Manoelinas, que perduraram do fim dessas até 1603; vigorando, daí em diante, as Ordenações Filipinas.
Foram necessárias ameaças de invasão para que o rei D. João I, em 1530, designasse Martim Afonso de Souza para administrar a colônia, alterando, enfim, o cenário e livrando-a de sua acefalia. Incumbido de distribuir toda a legislação cível e criminal, o capitão-mor Martim Afonso foi transformado em autoridade máxima na colônia, com amplos poderes para decidir até pela vida ou morte do infrator, já que a pena de morte era uma das punições que lhe era possível aplicar. Possuía, assim, autoridade para ditar, aplicar e executar as leis. Agia como juiz e carrasco. Mas não há dúvidas de que, sob sua administração, foram lançados os fundamentos, as bases do primeiro regime de governo genuinamente nacional.
Como se pode imaginar, não devia ser tarefa das mais fáceis para um só homem administrar tão grande extensão de terras. Foi quando – em 1534 – se deu o primeiro “loteamento” nacional: o país foi dividido em capitanias hereditárias e aos donatários – que possuíam grau de capitães gerais, sendo, em sua maioria, militares – foram dados poderes políticos, administrativos e judiciários. Além de competência para decidir questões cíveis e criminais, criar vilas e nomear autoridades, os donatários receberam de brinde impunidade pessoal pelos crimes que “por ventura” cometessem. Aos capitães era permitido condenar escravos, gentios e peões à morte, sem direito a apelação ou agravo, e aplicar às pessoas de “melhor categoria” até dez anos de degredo e multa – a essas só era passível a pena de morte em caso de heresia e traição. E isso de acordo com a vontade do donatário, pois este não precisava seguir nenhuma regra escrita e determinada para resolver conflitos. Como se pode ver, longe de haver igualdade para todos.
Pelo jeito também não foi uma boa idéia, pois, com exceção de Pernambuco e São
Vicente, o regime de capitanias não foi bem-sucedido. E não por uma razão apenas, mas por diversas, dentre as quais a má administração dos donatários. Tanta liberdade para decidir acabou transformando a vida na colônia em um verdadeiro tormento. Os donatários extorquiam, castigavam barbaramente, escravizavam, perseguiam. Há, no entanto, quem afirme que a criação de novas capitanias entre fins do século XVI e início do XVII não condiz com o suposto insucesso do sistema e a desistência do Reino. Para esses defensores, mais parecem indicar que elas foram uma espécie de “mal necessário”, do qual a Coroa lançava mão sempre que lhe escapava o domínio de uma ou outra conquista, quando não era possível controlar as coisas por seus próprios meios.
Os problemas se avolumavam: se os capitães nem sempre eram bons administradores, também os povoadores não eram boa opção. Degredados, foragidos, vítimas de perseguição política ou religiosa, meros delinqüentes, enfim, todo tipo de gente corria para as novas terras em busca de enriquecimento rápido ou fugindo das restrições impostas pela pátria-mãe. Somavam-se a esses fatos a invasão das costas brasileiras por navios estrangeiros e a ousadia de alguns que chegavam a instalar feitorias clandestinas. E, pior, já queriam colonizar as áreas que as capitanias não conseguiam controlar.
Fez-se, então, a primeira tentativa de solucionar o problema: a fundação da Cidade do Salvador. O rei, no entanto, encontrava-se longe, sendo-lhe humanamente impossível vigiar tão grande e distante território. A não ser que fosse instalado um governo dentro da própria colônia. Concebido o plano, o rei ficou com outro problema nas mãos: onde? Uma vez que o território tinha sido todo loteado aos donatários, algo que nem o rei tinha poder para desfazer, já que se viu emaranhado nas leis que ele mesmo criara, não sobrou um lugar sequer para dar a mais ninguém. Foi aí que um leal donatário – Francisco Pereira Coutinho, da Bahia – resolveu o problema real: morreu; e, assim, involuntária e providencialmente, deixou vaga uma capitania.
Sem perda de tempo, o rei entregou a capitania a Tomé de Souza, nomeando-o governador-geral do Brasil, em 1549, dando-lhe amplos poderes para dourar a pílula, suavizando as agruras do povo e implantando a ordem. A intenção era clara: reduzir o poder – que o próprio rei concedeu – dos donatários. Assim, implantou-se o sistema de governos gerais, transformando as capitanias em espécies de províncias comandadas pelo mandatáriorepresentante da Coroa, em decorrência do regimento de D. João I, de 1548 – que veio a ser o nosso primeiro diploma legal a ser aplicado em todo o território.
O próprio governo geral, que veio com o intuito de organizar a colônia, já começou com uma disputa jurídica que durou até 1576. O falecido donatário deixou herdeiros que surgiram mais tarde e não gostaram muito de terem sido preteridos. Nada que uma indenização, equivalente a um ano de salário do governador-geral, não resolvesse.
Com o governador, veio o ouvidor-geral – representante da Coroa, tinha atribuições mistas, em que acumulava a função de ser o corregedor da capitania da Bahia com a de uma espécie de corregedor-geral da Justiça, fiscalizando funcionários menores e até outros corregedores. Ele correspondia à maior autoridade depois do governador, com sua competência se estendendo a todas as capitanias. O primeiro a ocupar o cargo foi Pero Borges, em 1549, cujos antecedentes como desembargador em Portugal confirmaram a ênfase do rei em infundir a ordem e restabelecer o controle da administração da aplicação de regras de direito.
Plantavam-se, assim, as sementes do futuro estado brasileiro, graças à experiência de
Tomé de Souza, que implantou o sustentáculo de um governo com capacidade para garantir a posse da Coroa sobre a colônia. Para alguns, tudo estaria muito bem se Tomé de Souza, homem tido como justo e tolerante, não se interessasse mais em catequizar os nativos das terras novas que com os negócios da Justiça – que acabaram, exclusivamente, nas mãos do ouvidor-geral, conhecido pela sua irritabilidade e ação absorvente. Borges começou suas viagens de correição pelas capitanias ainda em 1549, deixando atrás de si um rastro de pessoas insatisfeitas, amedrontadas, algumas até fugindo com receio da prisão ou castigo.
Aí começaram novos problemas.A agitação foi tal que o rei, para evitar males piores, achou por bem anistiar todos os crimes que tivessem sido cometidos antes da instalação do novo governo, à exceção se houvesse ainda uma parte lesada procurando Justiça e em casos de heresia, traição, sodomia, falsificação de moeda e homicídio – mas, neste caso, só de cristão. O assassinato de um índio não catequizado, por exemplo, estava “liberado”.
Com um extenso raio de ação, o limite para o poder do ouvidor-geral era quase nenhum. Até as sentenças das quais discordasse ele podia modificar ou cancelar. Suas decisões não podiam ser rasgadas nem emendadas, ele era inamovível e o governador não podia suspendê-lo ou privá-lo do cargo. Como se não bastasse, se faltasse dinheiro para as despesas, ele mandava fazer – simples assim.
Tantas atribuições na mão de uma única pessoa acabaram tornando a situação preocupante, pois o tornaram o único árbitro a garantir todo e qualquer direito dentro da colônia. A Ouvidoria Geral deixou de ser suficiente. Os ouvidores, que passaram a exercer também a função de provedores-mor da Fazenda e constantemente substituíam os governadores no comando político e militar, estavam se afastando de suas funções específicas. Já em 1564, os oficiais da Fazenda de Salvador propuseram a instalação de uma corte revisional, formada por juízes ordinários, o vereador mais antigo e o governador. A proposta, na verdade, dava uma maior representação do município nas decisões. Se por esse detalhe ou pelo excesso de preocupações da Coroa, a idéia foi esquecida.
Nessa fase, as normas jurídicas portuguesas já possuíam aplicação plena na colônia.
De um modo geral, as ordenações eram as leis que se aplicavam no Brasil no tocante ao Direito Privado, mas prevalecia ainda um direito especial quanto ao Direito Público, aplicado e constantemente modificado por cartas-régias, cartas de lei, alvarás, regimentos e provisões.
Contudo, a lei portuguesa teve que se ajustar à realidade brasileira. Quando Mem de
Sá, o terceiro governador, quis incluir os índios no mesmo regime legal a que se submetiam os brancos isso se tornou impossível, dada a mentalidade bastante primária da época. Deu-se, então, aos índios uma espécie de tutela. Terminava aí um complicado período de transição.
Chega a hora e a vez de reformular o Judiciário. Em 1580, o trono português foi ocupado por Filipe I, da Espanha, entrando em vigor as Ordenações Filipinas. O novo governante iniciou a renovação do sistema judiciário de Portugal e, logo em seguida, determinou a revisão das leis e de sua estrutura de aplicação, mandando investigar o Estado de Justiça no Reino e nas colônias. A intenção: hierarquizar a magistratura e punir a corrupção.
Crescia a população, novas vilas e novos povoados surgiam na imensa extensão brasileira. Esse crescimento exigia aperfeiçoamento do Judiciário, melhor atendimento das partes, menos morosidade dos feitos e a criação de um Tribunal da Relação, o que evitaria que causas em grau de recurso fossem julgadas em Portugal. Nasce, assim, a primeira corte jurídica do Brasil: o Tribunal da Relação da Bahia.
Instituído como resposta ao clamor público por uma melhoria dos procedimentos judiciais, o tribunal começou com o pé esquerdo. Isso porque, ao redigir o regimento da nova casa da Justiça, o governador Francisco Geraldes reduziu drasticamente a autoridade da instituição. Ainda assim, apesar de ter ficado sem grande autonomia e com pouco prestígio, a instituição dificultava a arbitrariedade do governador e seus seguidores, sendo encarada com má-vontade pelos senhores da colônia. Exatamente por isso teve sua instalação adiada por 12 anos, quando, em 1609, foram tomadas as primeiras providências para seu funcionamento.
Um novo regimento datado de 7 de março de 1609 mandava que a Relação se fizesse numa das casas que a Coroa possuía em Salvador. O governador-geral presidia o Tribunal da Relação, mas só assinava perdões e alvarás de fiança, não podendo votar nem assinar sentenças. O ouvidor-geral, por sua vez, não teve seu cargo extinto e, sim, incorporado, somando o de auditor da gente de guerra.
Se, hoje, as pessoas acham que o sistema processual se desenvolve com muita formalidade é porque não fazem idéia de como era antes. Os desembargadores, formados em Coimbra, deviam ouvir missa antes de iniciarem o despacho de quatro horas. Para entrar na Relação, nada de armas. Deviam vestir opas – uma espécie de capa sem mangas – não só no Tribunal da Relação, mas também na cidade, para que representassem seus cargos. Os desembargadores só podiam se casar com a licença do rei, sob pena de imediata suspensão dos cargos e embarque para o Reino.
No exercício das funções judiciais, em Vila Rica (atual Ouro Preto-MG), havia os denominados juízes ordinários mas que eram eleitos entre os “homens bons do lugar”, que integravam a elite local e acumulavam funções administrativas e judiciárias, “ao mesmo tempo que eram responsáveis por processos cíveis e criminais da população local, tinham que legislar sobre assuntos municipais e administrar o Senado da Câmara”, esclarece Carmem Silvia Lemos.5
A mesma autora ainda esclarece que o juiz ordinário, por não ter formação em
Direito, “aparece como obstáculo ao cumprimento da legislação em sua área de atuação”, embora estivessem sujeitos à fiscalização exercida pelos ouvidores que podiam, inclusive, alterar ou não as sentenças e demais decisões tomadas pelos mencionados juizes ordinários. Além disso, os Ouvidores fiscalizavam se o prazo máximo de 30 dias entre o início e fim de uma devassa, que era um “procedimento realizado para inquirição sumária de testemunhas na apuração de delitos que atrapalhavam a tranqüilidade pública” (LEMOS, 2005 p. 7)
A invasão holandesa pôs fim ao Tribunal da Relação da Bahia, em 1626, passando o ouvidor-geral, novamente, a ser a maior autoridade judiciária. Fixando-se no Nordeste
5 In: “A justiça local: os juízes ordinários e as devassas da comarca de Vila Rica (1750-1808)”. Dissertação de Mestrado. Excerto extraído do Informativo do TJMG nº 92, ano 1, Belo Horizonte, fevereiro/2005, p. 6 brasileiro, mais precisamente em Pernambuco, Itamaracá, Paraíba e Rio Grande do Norte, o invasor nada mais fez que obrigar brasileiros e portugueses às suas leis, mas não os marginalizou da vida pública. Tanto foi assim que, em 1640, representantes do povo participaram de uma assembléia de câmaras e tribunais de Justiça em Recife por convocação de Maurício de Nassau, a quem o Brasil deve a criação das Câmaras de Escabinos e de um Conselho Consultivo da administração das capitanias. Compostas eqüitativamente de holandeses e portugueses, as câmaras exerciam jurisdições de primeira e segunda instâncias em matéria civil e criminal. Mas a legislação que passou a vigorar foi a holandesa e o uso da língua flamenga era estritamente obrigatório nos tribunais. Dessas normas legislativas não ficou resquício no nosso Direito. Elas, pelo que se afirma, não passaram de uma espécie de “acidente de percurso” na história do ordenamento legislativo nacional.
Somente em 1653, depois de expulsos os invasores, o Tribunal da Relação voltou a funcionar. O único tribunal em atividade no período da invasão foi o Conselho da Justiça, instalado, em Recife, por Maurício de Nassau.
Uma coisa não há como negar: no final, a invasão se mostrou benéfica para a história da função judicial, no Brasil. A paz humilhante com os invasores fez brotar um intenso sentimento nacionalista, que se manifestou em uma grande campanha a favor de uma maior autonomia tanto administrativa quanto judiciária.
Nessa nova fase, a Relação da Bahia alcançou o máximo de prestígio e de influência.
Além de ser a cúpula do Judiciário, ela abrangia, constantemente, outras esferas da administração, passando, na verdade, a servir como órgão conselheiro para governadores e reis. Os desembargadores participavam da Junta do Conselho da Fazenda (1652) e da Casa da Moeda (1694). E até intervinham na fixação do preço do açúcar, tabaco e outros produtos de exportação.Em 1734 é criado o Tribunal da Relação do Rio de Janeiro, para atender as capitanias do Sul – a sede, Minas e Cuiabá. Mas apenas em meados do século XVIII, em 1751, ele foi instalado. Em 1758, é criada também a Junta de Justiça no Pará, seguida das do Maranhão e Pernambuco, instituto firmado, em 1765, em todos os lugares onde havia ouvidor.
Quando Napoleão Bonaparte “incentivou” a família real para que mudasse de ares e viesse para essas paragens, em 1808, o sistema judiciário era composto de duas relações, várias juntas de órgãos judiciários, corregedores, juízes de comarca, juízes de fora, de órfãos e de vintena, além dos ouvidores. Tal formação era insuficiente, na visão real, para atender as necessidades decorrentes da transferência da sede do governo.
No fundo, a vinda da família real define o Poder Judiciário nacional, sendo o período de março de 1808 a abril de 1821 o marco determinante para a formação da futura nacionalidade e para a unidade política, geográfica e administrativa do nosso país.
Na verdade, 1808 foi palco de um acontecimento de grande repercussão e importância: a Carta Régia. Esse documento representa o primeiro passo para a nossa libertação econômica e para a instalação de um regime de comércio liberal. Até então, o comércio exterior do Brasil era monopólio exclusivo de Portugal.
A mais séria e imediata preocupação da Corte, que se instalou no Rio de Janeiro, foi dotar o Brasil de órgãos judiciários, suprindo as deficiências mais latentes. Dessa forma, em abril, instituiu-se a Mesa de Desembargo do Paço e, no mês seguinte, a Relação do Rio de Janeiro foi elevada a Superior Tribunal de Justiça – não o atual, mas um semelhante à Casa da Suplicação de Lisboa, com competência para julgar as causas em última instância; ficando a Relação da Bahia subordinada ao novo tribunal.
Ano fértil em fundação de órgãos jurídicos, 1808 ainda testemunhou o nascimento da figura do Intendente- Geral de Polícia e do Supremo Conselho Militar. Pouco a pouco outros tribunais foram sendo criados, como a Mesa do Desembargo e da Consciência e Ordens, os tribunais do Maranhão (1811) e de Pernambuco (1821) e novas Juntas de Justiça. Estas últimas eram tribunais particulares, podendo conhecer dos crimes de deserção, desobediência e traição militar, de sedição ou rebelião, de resistência às autoridades, e dos demais para os quais se admitia pena arbitrária.
Em 16 de dezembro de 1815, o Brasil é “promovido” a Reino. Ficando, a partir daí,
Portugal e Brasil a constituir dois reinos distintos, mas ligados numa “união real”. Para quem pensa que liberdade de imprensa é uma questão surgida apenas no decorrer do século X, saiba que, em março de 1821, um ato de D. João VI já discorria sobre o assunto.
Durante sua vida no Brasil, o rei nomeou vários juízes no intuito de atender às necessidades dos órgãos judiciários e uma comissão para preparar as leis constitucionais úteis ao país, instituindo, ainda, ato relativo à aprovação da Constituição portuguesa.
Acrescente-se a tudo isso mais um fato: D. João VI deu a D. Pedro I a direção do reino às vésperas de seu retorno a Portugal, e com um “manual de instruções” para governar o Brasil em seu lugar. Mas não antes que recebesse uma certa “mãozinha” de seu próprio herdeiro-sucessor, unido à tropa e à plebe.
O novo regente logo deu mostras de que não se submeteria aos ditames da pátriamãe. Como prova disso, um de seus primeiros atos foi decretar que toda e qualquer lei lusa só vigoraria no Brasil após o seu “cumpra-se”. De Lisboa vinham ordens para depor o ministério e processar os ministros que haviam convocado a constituinte. A indicação dos novos ministros seria feita por Lisboa.
O príncipe-regente começou em suas novas responsabilidades com boas ações: reduziu despesas administrativas, regularizou as escriturações do erário público e diminuiu sua própria mesada. Conseguiu balancear a dívida pública, mesmo tendo reduzido os impostos. E não ficou só nisso: D. Pedro I proibiu prisões sem culpa formada, aboliu açoites, algemas e grilhões – exceto para as capoeiras e os escravos. Também estabeleceu a apuração da responsabilidade dos juízes em processo regular, garantindo todos os meios de defesa e restringindo sua discricionariedade.
Outra de suas preocupações foi reorganizar os órgãos judiciários do recém-criado
Reino: acabou com os juízes em comissão ou de administração – cargos oferecidos às casas nobres ou particulares –, transferindo as pendências para os juízes competentes, pondo fim a privilégios com o objetivo de promover uma melhor distribuição da Justiça, e passando as causas eclesiásticas para a Justiça brasileira.
Se por um lado o príncipe jurava total fidelidade ao pai, por outro, e ao mesmo tempo, aliava-se a conspiradores para apossar-se do trono. O rei, um tanto descontente com a propaganda pró-Independência, que corria pelo reino afora, extinguiu os tribunais criados depois de sua chegada ao Rio de Janeiro, determinando o envio dos julgados para a Casa da Suplicação de Lisboa.
O príncipe, no entanto, ouvindo José Bonifácio, ignorou o ordenamento real. Para reprimir os crimes causados pelo excesso de linguagem, executou a lei sobre os crimes de imprensa, passando, assim, todos os impressos a serem assinados e os autores de proclamações incendiárias processados e julgados pelas leis antigas. Preocupou-se, principalmente, em dar uma constituição ao Brasil, demonstrando, logo de saída, que não se submeteria às imposições de Lisboa. Seu último ato como regente foi a criação da Mesa de Inspeção, na Relação do Rio de Janeiro, substituindo a Mesa de Desembargo e da Consciência. Terminava aí o Brasil Colônia.
2. OS CURSOS JURÍDICOS NO BRASIL
As bases culturais e jurídicas do Brasil colonial não resultaram de um processo de amadurecimento de um povo organizado, antes, foram o resultado da imposição dos colonizadores. A historiografia brasileira constata que não convinha aos interesses da Metrópole a instalação de cursos superiores no Brasil, especialmente os de formação humanística como direito e filosofia. Os estudos superiores, ministrados em instituições de ensino superior, só podiam ser realizados na Europa, com Portugal à frente com a Universidade de Coimbra, à qual só tinham acesso os filhos da elite colonial, que reproduziriam aqui a visão liberal-capitalista de mundo da nação portuguesa (6) .
“ Enquanto a América espanhola conheceu cursos superiores desde o início da colonização, com a primeira universidade tendo sido fundada em 1538 em São Domingos, seguida da Universidade de São Marcos (Lima), em 1551 e a do México, em 1552, nosso ensino superior resumiu-se, até a fuga da família real para o Brasil às experiências jesuísticas da Companhia de Jesus, como o primeiro colégio sendo estabelecido na Bahia em 1550 (7)”.
“ A formação de juristas não era urgente. A Universidade de Coimbra forneceu-nos bacharéis em Direito em número suficiente (...). A relação de nossos estadistas, magistrados e professores é toda de bacharéis de Coimbra. Todo o Brasil político e intelectual foi formado em Coimbra, único centro formador do mundo português. Era um ponto básico da orientação da
Metrópole essa formação centralizada. (8)”
Foi somente com a proclamação da independência que surgiu a preocupação com a formação de uma elite administrativa genuinamente brasileira. Quase um ano depois da independência, em maio de 1.823, tomou posse a primeira Assembléia Constituinte do Brasil convocada por D. Pedro, com a função de elaborar e aprovar a primeira constituição do país. O primeiro projeto de criação e implantação de um Curso Jurídico no Brasil foi apresentado durante as sessões da Assembléia; os debates giravam em torno da oportunidade, da localidade e principalmente do caráter que se deveria empreender no ensino do direito.
6 KOZIMA, José Wanderley. Op. Cit.
7 KOZIMA, José Wanderley. Op. Cit.
Foi somente em 1 de agosto 1827 que o imperador aprovou a Carta de Lei que manda criar dois cursos jurídicos no Brasil: o Curso de Ciências Jurídicas e Sociais daAcademia de São Paulo (instalada em 1º de março de 1828 no Convento de São Francisco) e o Curso de Ciências Jurídicas e Sociais de Olinda (instalada em 15 de maio de 1828 no Mosteiro de São Bento e transferida em 1854 para Recife – Faculdade de Direito de Recife). “
A chamada cultura jurídica nacional formou-se a partir dessas duas faculdades (...) (9)”.
É inegável a importância dos bacharéis de direito para a construção de um Estado
Nacional. Em que pese as críticas contumazes, e em sua maioria procedentes, de que a relação ensino/aprendizagem do bacharel teve em vista ao longo de muitos anos apenas a assimilação da “fala oficial do Estado”, quando não muito representavam uma passagem para cargos públicos e ascensão social, a regulamentação desses cursos sempre obteve especial atenção por parte de organismos governamentais como também e principalmente pela Ordem dos Advogados do Brasil.
Desde a sua implantação os currículos dos cursos de direito foram alvo de significativas mudanças ao longo de 174 anos. A reunião de uma documentação história realizada pela Ordem dos Advogados do Brasil constatou uma primeira alteração na Lei de 1827 ocorrida pelo Decreto nº 7.247 de 19 de abril de 1879, seguiram-se as seguintes: Decreto 12321H de 02 de janeiro de 1891, Lei 314 de 30 de outubro de 1895, Decreto 1.530 de 18 de março de 1915, Decreto 19851 de 1 de abril de 1931, Resolução 03-72 de 25 de fevereiro de 1972. A partir da década de 1990, as diretrizes curriculares e o conteúdo mínimo do curso jurídico foram regulamentadas sucessivamente pela Portaria 1.886 de 30 de dezembro de 1994 e pela Resolução nº 9, de 2005, do Ministério da Educação (atualmente em vigor).
As alterações efetuadas nos cursos jurídicos ao longo de todos esses anos retrata um aspecto que sempre foi preocupação central : a formação de bacharéis práticos e prontos para reproduzir a vontade do Estado (fato acentuado na primeira República) ou a formação de profissionais vinculados a estudos que não fosse de estrita preparação para a advocacia, mas profissionais conscientes e preocupados com problemas sociais.
Já em 1878 Rui Barbosa, ilustre jurista do cenário brasileiro no ensino do Direito, propôs a inclusão curricular da disciplina Sociologia. Rui foi um dos primeiros grandes
8 LACOMBE, América Jacobina. A cultura Jurídica. In: HOLANDA, Sérgio Buarque de. História da civilização
9 KOZIMA, José Wanderley. Op. Cit.
juristas a questionar a formação do advogado, alertando para o perigo de se desprezar as questões circunstanciais da vida. Sua proposta, entretanto, só se tornou realidade em 1972. Qual a importância dessa iniciativa? Propiciar uma formação mais humanística e menos teórica àqueles que influenciarão todo o rumo de um Estado Democrático de Direito.
“ A partir da República, quando iniciaram-se as discussões sobre o papel social dos cursos jurídicos, e qual a formação intelectual mais conveniente aos bacharéis, tomou corpo a idéia, sem que se abandonasse o ideário anterior, de se desenvolver um curso voltado para a formação de advogados e militantes da atividade forense: advogados, magistrados e promotores. Com a República, o curso começou realmente a destinar-se à formação de bacharéis-advogados, mas continuava com sua marca indelével: um curso que forma advogados, mas também destinado a formar a elite institucional e política brasileira, e a nossa elite do pensamento humanístico. Estes foram, por conseguinte, os compromissos do Curso de Direito, formar advogados e formar a elite administrativa brasileira, dentro do pensamento humanístico (10) ”.
A Primeira República (1889-1930) não promoveu um aumento da participação popular no âmbito do sistema político, e os currículos jurídicos dessa época apresentam-se retrógrados, sem qualquer preocupação inovadora no que se refere à proposta republicana.
A Revolução de 1930 fez nascer um novo Estado, que se distanciou do modelo oligárquico pelo caráter centralizado e pela maior autonomia. Foi nesse contexto, e em sintonia com as aspirações de renovação e modernização do País que se deu a criação da Ordem dos Advogados do Brasil em 18 de novembro de 1930, que teve Levy Carneiro como primeiro presidente.
3. A ERA DA CODIFICAÇÃO NO BRASIL
A partir da independência, com a organização do Estado brasileiro, contamos em nossa história com sete Constituições, sendo uma do período imperial e seis, do republicano.
A primeira Constituição é a de 1824. Nesta, quatro eram os poderes estabelecidos:
Moderador, Executivo, legislativo e Judicial. O Poder Judicial era “independente” e composto de Juízes e Jurados. Os Jurados pronunciavam-se sobre o fato, e os Juízes aplicavam a Lei (arts. 151 e 152).
Seguiu-se a Constituição de 1891, de Estado unitário, governado por monarquia, passou o Brasil a Federação e República com governo presidencialista. Tratava-se de uma constituição liberal e democrática. Manteve a divisão territorial do tempo do império,
10 BASTOS, Aurélio Wander. O Ensino Jurídico no Brasil e suas Personalidades Históricas”. w.oab.org.br.
mudando o nome das províncias para Estados, com o acréscimo do Estado do Amazonas e do Paraná.
Três eram os poderes estabelecidos: Executivo, Legislativo e Judiciário, exercidos de modo harmonioso, mas independente. Essa tripartição de poderes estendeu-se para o âmbito dos Estados-membros.
O artigo 5 dispunha que “ O Poder Judiciário da União terá por órgãos um
Supremo Tribunal Federal, com sede na Capital da República, e tantos juízes e tribunais federais distribuídos pelo país, quantos o Congresso criar”. O Supremo Tribunal Federal commpunha-se de quinze juízes. As justiças dos Estados e os Tribunais Federais não podiam atuar fora de seu campo. Apenas a Federal poderia anular, alterar ou suspender decisões ou ordens das Estaduais nos casos expressamente declarados na Constituição.
Em 16 de julho de 1934 foi promulgada a Constituição que existiu como diploma legal até 1937. Sua existência foi curtíssima mas, por ela foi instituído o salário mínimo, o direito do trabalho, a formação de sindicatos e associações profissionais, o mandado de segurança. O Poder Judiciário era integrado pela Corte Suprema, pelos juízes e tribunais federais, pelos juízes e tribunais militares, pelos juízes e tribunais eleitorais. Foi também instituída a Justiça do Trabalho (art. 122).
Com o golpe de estado de 10 de novembro de 1937, foi outorgado o texto constitucional de autoria do jurista Francisco Campos. O Poder Judiciário era constituído pelo Supremo Tribunal Federal, juízes e tribunais dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios; juízes e tribunais militares. Era tempo da ditadura, e o Poder Judiciário de então não escapou do arbítrio do Presidente da República (Getúlio Vargas)
Numa tentativa de conciliar o Estado Liberal com o Estado Social, retomando a linha da Constituição de 1934, foi promulgada a Constituição de 1946, que esteve em vigor por 20 anos. O Poder Judiciário era exercido pelo Supremo Tribunal Federal, Tribunal Federal de Recursos, Juízes e tribunais militares, Juízes e tribunais eleitorais, Juízes e tribunais do trabalho (art. 94).
Conseqüência do golpe militar de 1.964, e do regime autoritário instalado no país, outorgou-se a Constituição de 1.967, a qual foi modificada pela Emenda Constitucional n.º 1, de 1969.
Aos 05.08.1988 instituiu-se o Estado Democrático de Direito, por intermédio da promulgação da Constituição Federal, demarcando novo e importante momento histórico do constitucionalismo brasileiro.
3.2. Evolução histórica do direito brasileiro11
	outubro de 1823, em tudo que não contrariasse a soberania nacional e o regime brasileiro
	
Como se viu anteriormente, a independência política não levou à rejeição em bloco da legislação lusitana - Ordenações Filipinas, de 1603, precedidas pelas Ordenações Manuelinas (1521) e pelas Afonsinas (1456) -, cuja continuidade foi assegurada pelo decreto de 20 de
No livro I, das Ordenações Filipinas disciplinou-se o processo civil. O processo criminal, juntamente com o própriodireito penal, era regulado "pelo tenebroso Livro V, que admitia o tormento, a tortura, as mutilações, as marcas de fogo, os açoites, o degredo e outras práticas desumanas e irracionais, manifestamente incompatíveis com o grau de civilização já então atingido pelo Brasil, várias décadas depois da publicação da humanitária obra mestra de Beccaria".
Por isto, a primeira preocupação, no Brasil independente politicamente, foi com o direito penal e o processo penal: a Constituição de 1824 não somente estabeleceu alguns cânones fundamentais sobre a matéria, como a proibição de prender e conservar alguém preso sem prévia culpa formada (art. 179 e parágrafos 8.º a 10.º) e a abolição imediata de açoites, da tortura, da marca de ferro quente e de todas as demais penas cruéis (art. 179, parágrafo 19), como ainda determinou que se elaborasse, com urgência, "um Código Criminal, fundado nas sólidas bases da justiça e da eqüidade" (art. 179, parágrafo 18).
Com efeito, seguiu-se a preparação e sanção do Código Criminal do Império, em 16.12.1830 e, dois anos depois, o Código de Processo Criminal de primeira instância com disposição provisória acerca da administração da justiça civil, em 1.832.
Em 1.850, foi sancionado o Código Comercial, editando-se no mesmo ano o primeiro código processual elaborado no Brasil: o famoso Regulamento 737, de 25 de novembro daquele mesmo ano, destinado "a determinar a ordem do juízo no processo comercial", que vigorou, com algumas modificações mesmo após a proclamação da República, sendo que em 1890 instituiu-se e organizou-se a Justiça Federal no país.
Em face da Constituição de 1.891 consagrou-se a dualidade de processos, com a divisão do poder de legislar sobre direito processual entre a União Federal e os Estados (que tinham competência para elaborar seus próprios códigos de processo civil e de processo criminal, entre os quais se destacaram os Códigos de Processo Civil da Bahia e de São Paulo, de inspiração alemã e italiana).
No âmbito do Direito Civil, instituiu-se o Código Civil de 1.916 (com vigência a partir de primeiro de janeiro de 1.917), de inspiração marcadamente francesa (Código Francês de 1.804) e alemã (B.G.B. de 1.896) e nos ideais das revoluções liberais do século XVIII. Este primeiro código civil fundamenta-se no ideário iluminista e de bases individualistas, posto privilegiar o indivíduo e o patrimônio.
Talvez reflexo da Constituição de 1988, falou-se, a partir daí, em releitura do Código
	seus inúmeros avanços [
	mas que ...] nasceu com as costas voltadas para o futuro,[...]
Civil, tomando-se como base a dignidade da pessoa humana e a promoção do ser humano, advindo, então, o Código Civil de 2.002, "com os pés calcados no Estado Social, apesar de pretensioso, por demais detalhista, repleto de regras absolutamente inúteis, à antiga moda do século XIX, que pretendia prever o maior número possível de detalhes, como que abraçando toda a realidade fática [...] carecendo de grande atividade exegética para adapta-lo no momento presente", nas palavras de César Fiúza.12
Com a Constituição de 1934, concentrou-se novamente na União a competência para legislar com exclusividade em matéria de processo, circunstância mantida até os dias de hoje. Reflexo da "era Vargas" a instituição dos seguintes diplomas processuais e do denominado “direito material”:
- Código de Processo Penal (03.10.41, com vigência a partir de 01.01.1942 e até os dias de hoje, embora exista projeto 1.655/83, no Congresso Nacional, para um novo Código de modo a harmonizar-se com os ditames do Estado Democrático de Direito, instituído pela atual Constituição Federal);
- Código de Processo Civil, de 1939, substituído pelo de 1.01.1973 (Lei 5.869), até hoje vigente, com várias modificações ocorridas em 1994, 1998, 2001 e 2002;
Síntese do capítulo 10, da obra de CINTRA, Antonio Carlos de Araújo et al. Teoria geral do processo.18a . ed.
São Paulo, RT, 2002, p. 104-128. Foram acrescentadas várias modificações a este texto.
12 In: Direito civil: curso completo. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 74
- Consolidação das Leis do Trabalho, de 1943;
- Código Penal, de 7.12.1940.
Com o advento de um novo modelo teórico-jurídico estabelecido pela Constituição
Brasileira de 1988 – o Estado de Direito Democrático – deparamos-nos com um problema hermenêutico: de interpretação do direito lançado nos códigos, criados em ambiente jurídicopolítico não-democrático e que não se coadunam com as estruturas constitucionais da moderna democracia brasileira.
3.3. Os micro-sistemas legislativos
A par das grandes codificações (nas áreas do direito penal e processo, direito civil e processo, CLT e direito tributário), pode-se destacar, revelando, talvez, uma tendência contrária à codificação, os seguintes micro-sistemas jurídicos: Lei 7.347/85 (que disciplinou a Ação Civil Pública); Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90); Lei 9.099/95, que disciplinou o processo dos juizados especiais cíveis e criminais; Lei de Locação (nº 8.245/1991); Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA, Lei 8.069 de 1990) e, mais recentemente, o Estatuto da Cidade (Lei 10.257/01 que disciplinou a função social da propriedade urbana) e Estatuto do Idoso (Lei 10.741/2003).
Há legislação esparsa referente à proteção ao meio-ambiente, previdência social, arbitragem, recuperação de empresas e falências, trânsito (Código Nacional de Trânsito), Execução e Contravenção Penais, sociedades anônimas, Direito Administrativo, organizações dos tribunais nos Estados e União Estável.
4. Conclusão
Como se viu, no tempo do Brasil Colônia, as funções judiciárias sem confundiam com a administração do Estado, vez que os juízes não precisavam ter formação em Direito, embora alguns o tivessem, formados em Coimbra, Portugal. Àquela época, embora se saiba da presença de juizes ordinários e dos Tribunais da Relação, os suspeitos de praticarem algum crime eram processados sem serem ouvidos e sem contarem com o patrocínio de um advogado – situação impensável hoje, à vista do direito fundamental al Devido Processo Constitucional.
No que concerne ao ensino do direito no Brasil imperial – e até mesmo na primeira República – iniludível que a criação dos cursos jurídicos no Brasil não tiveram a finalidade de aumentar o padrão cultural do povo, mas a de formar burocratas para ocuparem os altos cargos do Estado, em base equivocada, sem dúvida, e que resultou no fenômeno político-social conhecido como bacharelismo e que, aqui, é o resultado da herança portuguesa, calcada no patrimonialismo (favoritismo mais clientelismo), onde o rei proprietário forma quadro administrativo com pessoas de sua confiança e relações, ao invés do estabelecimento de um Estado racional e despersonalizado.
Destarte, o bacharelismo colocou o Brasil na contra-mão da História, não só pelo fato de inaugurar a independência política com um sistema político diferente daquele existente no restante da América Latina – os novos países desta parte do continente eram republicanos, e não monarquistas, como nós -, como também demoramos muito em criarmos nossas Universidades, existentes na América desde a colonização espanhola, como é o caso de São Domingos (1538), São Marcos (1551, no Peru) e México (1553), sendo certo que até a independência do Brasil já existiam 27 (vinte e sete) Universidades espalhadas na América.
A chamada “era Vargas” propiciou ao Brasil a existência de vários diplomas jurídicos, como os Códigos de Processo e de Direito Penal e a legislação trabalhista, todas ainda em vigor e a confrontarem com o modelo introduzido pelo Estado de Direito Democrático, estruturado pela Constituição Brasileira vigente – situação que pode se estender, até, para a interpretação acerca dos Códigos de Processo e Privado (Civil-Empresarial), de inspiração social mas não necessariamente condizente, em várias passagens, com a pós-modernidade instaurada com a Constituição de 1988, de bases democráticas e de respeito a princípios fundantes do próprio Direito, como a dignidade da pessoa humana, a cidadaniae direitos fundamentais, não só os clássicos (como vida e liberdade) como, também, do devido processo e seus corolários (contraditório, isonomia, ampla defesa, fundamentação das decisões, direito ao advogado e racionalidade dos procedimentos judiciais e administrativos) e de um direito penal mínimo.
ABSTRACT This work looks for to trace synthesis of the historical evolution of the system of right in special Brazil and the organization of the national judiciary agencies, at different times, leaving of the Portuguese origin, especially the Codifications and the colonial time. It describes, also, the influence of the futures lawyers’ formation in the creation of the pictures of the state bureaucracy in Brazil after the creation of the legal courses at the beginning of century XIX. It points, finally, the bases of the codification of the Brazilian Right, from the first Codes in the Empire, passing for the intense codified of law of the Age Vargas and the existence of the micron - legislative systems, fruit of the institutionalization of the Democratic State of Right, inaugurated for the Brazilian Constitution of 1988.
History of the Right - Legal Courses in Brazil - - Codification of the Brazilian Right - Democratic of State of Right
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