Matéria - Teoria Geral do Direito Penal II - UNIDADE I

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UNIVERSIDADE FEDERAL DO ESPÍRITO SANTO 
CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS E ECONÔMICAS 
DEPARTAMENTO DE DIREITO 
 
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TEORIA GERAL DO DIREITO PENAL II 
PROFESSOR MARCOS VINICIUS 
UNIDADE I – DAS PENAS Letícia Pinheiro 
 
AULA I 
1. Introdução – Sobre as PENAS e a MEDIDA DE SEGURANÇA 
O Prof. Marcos Vinicius adota a teoria tripartida do crime, em relação a qual o 
crime só existe se nele constar os elementos fato típico, ilicitude e culpabilidade. 
A partir do momento que o sujeito pratica uma infração penal, nasce para o Estado 
o direito de punir (jus puniendi), que colide com o direito de liberdade do sujeito (jus 
libertati)1. Essa infração penal é gênero de duas espécies: crime (delito) e contravenção 
penal (crime anão – Nélson Hungria). Esse direito de punir do Estado é exercido com a 
aplicação de uma sanção, que pode ser, segundo a doutrina, uma pena ou uma medida de 
segurança, a qual é aplicada para os inimputáveis do art. 26 do CP. 
O inimputável dos arts. 27 do CP e 228 da CRFB (os menores de dezoito anos2) 
não recebe medida de segurança, mas recebe medida sócio-educativa e/ou medida 
protetiva, caso seja adolescente, ou medida protetiva, caso seja criança (Estatuto da 
Criança e do Adolescente – é criança se tiver doze anos incompletos e adolescente se 
estiver entre doze anos completos e dezoito incompletos). 
Entre essas duas possibilidades (pena e medida de segurança) para o exercício do 
jus puniendi do Estado há, portanto, uma real diferença: o destinatário. O destinatário da 
pena são os imputáveis, enquanto o destinatário da medida de segurança são os 
inimputáveis do art. 26. 
 
 
 
 
 
1
 Esse é o pilar da estrutura do direito processual penal e, também, do direito penal (atipicidade de conduta). 
2
 A possibilidade de redução da maioridade penal no Brasil existe. Uma parte doutrina, contudo, defende que 
o art. 228 da CRFB considera isso uma garantia individual do cidadão. Nesse sentido, o Prof. Marcos Vinicius 
vislumbra que para efetivar a redução da maioridade penal seria necessária uma nova Constituição, por 
entender justamente o art. 228 como uma cláusula pétrea. 
Jus puniendi 
do Estado 
Aplicação de uma 
SANÇÃO 
Pena 
Medida de 
segurança 
Imputáveis 
Inimputáveis do 
art. 26 do CP 
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2. Das Penas 
- Conceito 
A pena, segundo o penalista André Stefano, “trata-se de uma sanção, de caráter 
aflitivo, consistente na restrição a algum bem jurídico, cuja inflição requer a prática de um 
injusto culpável” (André Stefa). 
- Finalidade 
Para a teoria retribucionista, também chamada de teoria absoluta, a pena serve 
apenas para retribuir com um mal o mal causado, ou seja, tem uma ideia retributiva, a ideia 
de reprovação (exemplo clássico – Lei de Talião). Já pela teoria relativa, também chamada 
de utilitarista ou preventiva, a pena tem uma dupla finalidade, que é a de evitar a prática do 
crime, porque com a punição do Estado, aqueles que estiverem ao redor do outro que tenha 
praticado a ação penal se sentirão inibidos, bem como o que foi punido tem o caráter de 
não praticar novamente, evitando, com isso, a reincidência. Uma terceira teoria engloba as 
duas anteriores, a chamada teoria mista, a qual é aplicada pelo Código Penal brasileiro, o 
que se percebe pela leitura atenta do art. 59 do CP, observa-se que a pena tem como 
finalidade a reprovação e a prevenção do crime. 
- Princípios 
* Dignidade da pessoa humana 
Sob o viés penal, obviamente, esse princípio visa evitar qualquer tipo de pena 
cruel, vexatória, degradante, humilhante. 
* Retroatividade benéfica da lei penal 
Esse segundo princípio está previsto na CRFB, art. 5º, XL, c/c art. 2º do CP, 
considerando que a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu. 
* Intranscendência 
O princípio da intranscendência está descrito no art. 5º, XLV, da CRFB. Segundo 
ele, a pena não pode passar da pessoa do condenado, ou seja, é a impossibilidade de se 
propor ou estender a ação penal a pessoas diversas dos autores ou partícipes da infração 
* Individualização da pena 
Princípio previsto na CF, art. 5º, XLVI, a individualização da pena garante um 
tratamento personalizado, individualizado, no momento da aplicação e do cumprimento da 
pena. Visa afastar o tratamento de pena por regras gerais. Um exemplo é o § 1º do art. 2º 
da Lei 8.072/90, o qual prevê que a pena por crime hediondo será cumprida, inicialmente, 
em regime fechado. Essa foi uma redação alterada em 2007 pela Lei 11.464, porque 
anteriormente a isso, não havia progressão de regime, já que no lugar de “inicialmente” lia-
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se “integralmente”. Então, em 2006, o Supremo Tribunal Federal (STF) considerou 
inconstitucional o dispositivo, sob o fundamento do princípio em questão. 
* Penas constitucionalmente proibidas 
O referido princípio está inscrito na CRFB, art. 5º, XLVII. São as penas 
constitucionalmente vedadas aquelas elencadas nas alíneas de “a” até “e” do dito 
dispositivo. 
- Cálculo 
O Código Penal brasileiro adota, para o cálculo da pena, um sistema trifásico. 
CP: “Art. 68 - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código (1ª 
fase: circunstâncias judiciais – Juiz, ao analisá-las, fixa a pena-base); em seguida serão 
consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes (2ª fase); por último, as causas de 
diminuição e de aumento (3ª fase). 
[…]”. (Grifou-se. Comentou-se) 
- Espécies de pena 
As penas, no Brasil, são as dispostas no art. 32 do CP, que são as privativas de 
liberdade, as restritivas de direito e a multa. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
PENAS NO 
BRASIL 
Restritivas 
de direito 
Limitação de final de semana 
Prestação pecuniária 
Perda de bens e valores 
Prestação de serviço à comunidade 
ou a entidades públicas 
Interdição temporária de direitos 
Penas alternativas 
Regimes: FECHADO, SEMIABERTO, ABERTO 
Privativas de 
liberdade 
Reclusão 
Detenção 
Prisão simples 
CRIME 
CONTRAVENÇÃO 
Multa 
CRIME 
CONTRAVENÇÃO 
Prevista expressamente 
no preceito secundário 
Substitutiva (ou 
Vicariante) 
 
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AULA II – PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE 
Em relação a elas, há três espécies: reclusão, detenção e prisão simples. 
A Lei de Introdução ao do Código Penal, nº 3.914/41, em seu art. 1º, prevê que o 
crime é a infração penal apenada com reclusão ou detenção, isso é, com pena privativa de 
liberdade, quer sozinha, quer cumulativa ou alternativamente com a pena de multa. Ainda 
no mesmo artigo, a contravenção penal vem exposta como sendo, dentre as espécies de 
pena privativa de liberdade, passível de aplicação de prisão simples ou também de pena de 
multa. 
Discorrendo sobre as diferenças entre reclusão e detenção, a primeira delas é a 
gravidade do delito: o mais grave, apena-se com reclusão, o menos grave, com detenção. 
A segunda diferença é o regime inicial para o cumprimento da pena privativa de 
liberdade. Segundo o art. 33 do CP, aquele que é condenado a uma pena de reclusão pode 
ter regime inicial no fechado, no semiaberto ou no aberto, enquanto o condenado à pena de 
detenção iniciará a pena no regime semiaberto ou no aberto, mas nunca no fechado. 
A terceira diferença são os efeitosespecíficos da condenação. Quando, no 
exercício do poder familiar, o pai, o tutor ou o curador pratica crime doloso contra o filho, o 
tutelado ou o curatelado e é apenado com reclusão, é efeito disso que ele perca exercício 
do poder familiar (CP, art. 92, II). Por outro lado, se o pai, no exercício do poder familiar, 
deixar de pagar pensão aos filhos (crime doloso) e for apenado com detenção, não terá 
como efeito da condenação a perda do poder familiar (CP, art. 244). 
Outra diferença (quarta) é referente às espécies de medida de segurança, a qual 
tem duas formas, o tratamento ambulatorial (pessoa recebe o psiquiatra em casa, 
periodicamente) ou a internação (sujeito fica custodiado no manicômio judicial). Quando o 
inimputável do art. 26 recebe uma medida de segurança e a infração penal por ele cometida 
é punida com detenção, o Juiz poderá autorizar que aquela medida de segurança seja 
cumprida através de tratamento ambulatorial, contrario sensu, se a infração for apenada 
com reclusão e entender o juiz que ele é inimputável do art. 26, o Juiz aplicará medida de 
segurança que será cumprida em regime de internação (CP, art. 97). 
Também é uma diferença (quinta) a prioridade na execução (CP, art. 69, caput), 
em que no caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e detenção, o art. 69, caput, 
do CP prevê que se deve executar primeiro a reclusão.3 
 
3 Anteriormente à alteração dada pela Lei 12.403/2011 ao art. 322, era possível destacar outra diferença entre 
as espécies. O aludido artigo autorizava a autoridade policial (delegado de polícia) a arbitrar fiança em crimes 
apenados apenas com detenção ou prisão simples. No entanto, hoje, o art. 322 prevê que ao delegado é 
permitido conceder essa fiança também para o caso de reclusão que admita fiança, porque não mais a 
diferenciação é feita pela espécie da pena privativa de liberdade, e sim pelo quantum dela. 
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Por fim, há outra diferença (sexta) inserta externamente ao CP, a Lei nº 9.296/96, 
lei de interceptações telefônicas. O seu art. 2º trata de circunstâncias em que ao Juiz não é 
permitido determinar interceptação telefônica. O inciso III prevê que para crimes apenados 
com detenção não pode o Juiz determinar interceptação telefônica. 
 
 
 RECLUSÃO DETENÇÃO 
Gravidade do delito Crimes de maior gravidade Crimes de menor gravidade 
Regime inicial para 
cumprimento da pena 
Fechado ou semiaberto ou 
aberto 
Semiaberto ou aberto 
Efeitos específicos da 
contravenção 
Ex.: CP, art. 92, II 
No exercício do poder familiar; 
Doloso; 
Pena: reclusão 
Efeito: perda do poder familiar 
Ex.: CP, art. 244 
No exercício do poder familiar; 
Doloso; 
Pena: detenção 
Não é efeito a perda do poder familiar 
Espécies de Medida de 
Segurança (CP, art. 57) 
Regime de internação 
Possibilidade de tratamento 
ambulatorial 
Prioridade na execução 
Em aplicação cumulativa de penas (reclusão e detenção) a 
prioridade é a reclusão. 
Lei 9.296/96 
(Interceptação telefônica) 
Pode o Juiz determinar 
interceptação telefônica 
Não pode o Juiz determinar 
interceptação telefônica 
 
 
Quanto às características da prisão simples, elas estão presentes no art. 6º da 
Lei das Contravenções Penais. 
LCP: “Art. 6º: A pena de prisão simples deve ser cumprida, sem rigor penitenciário (1ª), em 
estabelecimento especial ou seção especial de prisão comum, em regime semiaberto ou 
aberto (2ª). 
§ 1º O condenado a pena de prisão simples fica sempre separado dos condenados a pena 
de reclusão ou de detenção (3ª). 
§ 2º O trabalho é facultativo, se a pena aplicada, não excede a quinze dias (4ª). 
 
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1. Regimes Penais 
Há três regimes possíveis para o cumprimento da pena, que são os regimes 
fechado, semiaberto e aberto4. 
- Regime Fechado 
A primeira característica do regime fechado refere-se ao local em que é cumprida a 
pena de regime fechado. O art. 33, § 1º, alínea a, assegura o cumprimento da pena em 
presídio, podendo ser de segurança máxima ou média. Há também essa previsão na Lei 
de Execução Penal nº 7.210/84, art. 87 (pena de reclusão em penitenciária). 
Outra característica do regime fechado, também na LEP, é o disposto no art. 107, 
que trata da obrigatoriedade da expedição da guia de recolhimento, é dizer, o sujeito só 
pode ingressar na penitenciária com essa guia. O que deve conter nessa guia e quem deve 
confeccioná-la são informações descritas no art. 106 da referida Lei (deverá constar, por 
exemplo, cópia da denúncia5). 
Também é característica do regime fechado o que está previsto no art. 88 da LEP, 
que trata sobre o isolamento, inclusive, noturno (sistemas como o auburniano e o da 
Filadélfia trazem a característica do isolamento noturno, mas no Brasil, na prática, isso se 
tornou impraticável). 
O exame criminológico é mais uma característica de caráter obrigatório, 
importante, inclusive, para futura hipótese de progressão (CP, art. 34, caput). Esse exame é 
feito por uma equipe multidisciplinar (psicólogo, assistente social). Visa o exame a dar um 
tratamento personalizado na hora do cumprimento da pena. 
Outra particularidade desse regime é o trabalho. O art. 41 da LEP, em seu inciso 
II, prevê esse atributo como um direito do preso, bem como o é a remuneração desse 
trabalho. O instituto da remição vem descrito no art. 126 da mesma Lei, definindo que com 
o trabalho é possível remir parte da pena (inclusive, pela nova redação de 2011, foi 
acrescido ao trabalho, o estudo). Além de direito, o trabalho, para o preso, é também um 
dever, conforme disposto no inciso V do art. 39. O art. 50 da lei em questão trata das faltas 
graves, e uma das situações que o sujeito comete falta grave é quando ele inobserva 
deveres previstos nos incisos II e V do art. 39. Caso haja o cometimento de uma dessas 
 
4
 O chamado RDD (regime disciplinar diferencial) não é regime inicial para cumprimento de pena. 
5
 Existem apenas dois tipos de ação penal: pública e privada. Noventa por cento dos crimes e praticamente 
todas as contravenções penais são de ação penal pública e, ainda, incondicionada, que quer dizer que para o 
titular da ação deflagrá-la não há necessidade da anuência de ninguém, nem mesmo da vítima. O titular dessa 
ação é o Ministério Público que oferecerá, então, uma denúncia (petição inicial). Já a ação privada é oferecida 
pelo próprio ofendido, o qual apresenta queixa (petição inicial). Ambas (denúncia e queixa) são encaminhadas 
ao Juiz. 
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faltas graves, há como efeito a regressão. Por outro lado, se não houver oferta de trabalho 
para todos os presos, continua fazendo jus a remição, mesmo não trabalhando, isso porque 
é obrigação do Estado oferecer o trabalho. A remuneração do preso está disposta no art. 29 
da LEP, o que seria, de certo modo, controverso, porque as regras de trabalho do preso não 
estão regidas na Consolidação das Leis Trabalhistas, mas sim pela própria LEP (LEP, art. 
28, § 2º). A obrigatoriedade de trabalho para o preso também está disposta no art. 33 da lei 
de execução penal e seu parágrafo único dispõe que o trabalho para preso provisório é 
facultativo. Outra especificação é que o trabalho para presos do regime fechado são, via de 
regra, internos, salvo quando existir alguma das possibilidadesdo art. 36 da LEP. 
A autorização de saída, prevista no art. 120 e seguintes da LEP, é gênero de 
duas espécies: permissão de saída e saída temporária. Têm direito à permissão de saída 
(art. 120/121) os presos em regime fechado, semiaberto e provisório, nas hipóteses dos 
incisos I e II do artigo em questão. A concessão se dá conforme o parágrafo único (pelo 
diretor do estabelecimento) e o tempo não é definido de modo específico, porque vai durar o 
tempo necessário para que se cumpra a finalidade. A saída temporária (arts. 122/125), por 
sua vez, é direito dos condenados no regime semiaberto e nas hipóteses dos incisos do 
referenciado art. 122. Diferente da permissão de saída, quem concede a saída temporária é 
o Juiz. 
 
- Regime semiaberto 
O apenado cumpre a pena, segundo o art. 33, § 1º, alínea b, do CP, em colônia 
penal agrícola ou industrial ou algo similar. 
Além disso, o art. 35 do CP presume que é facultativo o exame criminológico, 
embora possa a doutrina considerar, principalmente para a hipótese de progressão, 
obrigatório. 
Outra qualidade do semiaberto é que há, tal como no fechado, a obrigatoriedade 
da expedição da guia de recolhimento, conforme previsto no art. 107 da LEP. 
Também há o direito de estudos (art. 122, II da LEP), bem como o trabalho é tido 
como direito e dever, com a particularidade de ser permitido, inclusive, na iniciativa privada 
e, além disso, o semiaberto faz jus à remição. 
Quanto à autorização de saída, o apenado tem direito em relação às duas 
modalidades (permissão de saída e saída temporária). 
 
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- Regime aberto 
O cumprimento da pena será em casa de albergado6, conforme consta no art. 
33, § 1º, alínea c, do CP. Além disso, o trabalho é obrigatório, conforme disposto nos arts. 
114 e 115 da LEP. Tal como nos regimes fechado e semiaberto, a expedição da guia de 
recolhimento é obrigatória. Contudo, quanto à remição, a situação é diversa, já que o 
apenado com regime aberto não tem direito à remição. 
 
 FECHADO SEMIABERTO ABERTO 
CUMPRIMENTO DE PENA 
Em presídio de 
segurança máxima ou 
média 
Colônia penal agrícola ou 
colônia penal industrial ou 
algo similar 
Casa de albergado 
EXPEDIÇÃO DA GUIA DE 
RECOLHIMENTO 
Obrigatória 
EXAME CRIMINOLÓGICO Obrigatório Facultativo 
TRABALHO (e estudos) 
Direito e dever 
(LEP, art. 126) 
Direito e dever, inclusive 
na iniciativa privada (LEP, 
art. 122, II) 
Obrigatório 
REMIÇÃO Direito Não tem direito 
AUTORIZAÇÃO DE SAÍDA Permissão de saída e Saída temporária 
 
2. Fatores para a fixação do regime inicial 
A pena privativa de liberdade pode ser cumprida nos regimes fechado, semiaberto 
e aberto. A fixação do regime está a cargo do Juiz que prolata a sentença, o Juiz da ação, 
conforme disposto no art. 59, inciso III, do CP e no art. 110 da LEP. Esse regime fixado pelo 
Juiz é provisório, porque o apenado está sujeito à progressão ou à regressão de regime. É 
também função do Juiz dar a progressão ou a regressão, mas agora o Juiz da execução e 
não da ação (LEP, art. 66, III, b). 
O primeiro fator que o Juiz deve levar em consideração para fixar o regime inicial é 
a natureza da pena, tendo em vista as diferenças quanto às espécies de pena (reclusão, 
detenção e prisão simples). Outro fator importante é a quantidade da pena, conforme 
discriminação no quadro subsequente. Também é relevante a reincidência, considerando 
que o condenado reincidente, por exemplo, não pode ter regime inicial aberto. 
 
6
 Não existe no Espírito Santo. Em casos como esse, a doutrina se divide e parte defende que deve ser 
cumprida em colônia penal agrícola, enquanto outro grupo defende que deve ser cumprida em casa (art. 117 
da LEP), sob a alegação de que é obrigação do Estado oferecer a casa de albergado (não pode recair maior 
rigor ao apenado). Quanto a isso, aqueles alegam que o rol do art. 117 é taxativo e não meramente 
exemplificativo. A doutrina majoritária é a que entende que a pena deve ser cumprida no domicílio, bem como 
a jurisprudência é mansa e pacífica, com o mesmo entendimento da doutrina majoritária. 
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(Código Penal, art. 33, § 2º) 
 RECLUSÃO DETENÇÃO 
Reincidente Não Reincidente Reincidente Não reincidente 
Acima de 8 anos Fechado Fechado Semiaberto Semiaberto 
Entre 4 e 8 anos Fechado Fechado ou 
semiaberto
7
 
Semiaberto Semiaberto 
Igual ou inferior a 
4 anos 
Fechado ou 
Semiaberto
8
 
Fechado, Semiaberto 
ou Aberto 
Semiaberto 
Semiaberto ou 
Aberto 
 
Por fim, são fatores as circunstâncias judiciais (CP, art. 59, caput). 
CP: “Art. 59. O juiz, atendendo à culpabilidade (1ª), aos antecedentes (2ª), à conduta social 
(3ª), à personalidade do agente (4ª), aos motivos (5ª), às circunstâncias (6ª) e conseqüências 
do crime (7ª), bem como ao comportamento da vítima (8ª), estabelecerá, conforme seja 
necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: […]” 
(Grifou-se. Comentou-se). 
 
- Exceção aos Fatores Gerais 
As Leis nº 8.072/90 de crimes hediondos (art. 2º, § 1º), nº 9.455/97 de tortura (art. 
1º, § 7º) e nº 9.034/95 de crime organizado (art. 10), determinam o cumprimento inicial da 
pena em regime fechado. 
 
2. Progressão do regime inicial 
O direito a progredir de regime é garantido a todos os apenados. O art. 112 da LEP 
lista os requisitos para possibilitar essa progressão, criando critérios objetivo (cumprir um 
sexto da pena) e subjetivo é (sustentar bom comportamento carcerário). 
Vale ressaltar que esse artigo garante que a progressão de regime se dará para o 
regime menos gravoso. Parte da doutrina, em relação a esse ponto, alega que não é 
possível a progressão por salto (fechado  aberto), devendo ela ser gradativa. Os nossos 
tribunais, contudo, têm admitido esse tipo de progressão chamada “progressão por salto”. 
 
7
 O Juiz levará em consideração as circunstâncias judiciais. 
8
 Damásio de Jesus falava apenas em regime fechado para esse sujeito. Para ele, não cabia o aberto por 
disposição expressa do art. 33, § 2º, alínea c, e, quanto ao semiaberto, ele não encontrou menção, o que o 
fazia considerar que não havia dispositivo legal permitindo esse sujeito a ser apenado, inicialmente, com 
regime semiaberto. 
Hoje, a matéria é sumulada (Súmula 269 do STJ), com a admissão do regime semiaberto no caso em questão. 
NATUREZA 
QUANTIDADE 
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Há o caso da detração penal, que é o cômputo na pena privativa de liberdade do 
tempo de prisão preventiva ou provisória e o de internação em hospital ou manicômio. 
Diante disso, o STF aprecia a possibilidade de progredir de regime antes mesmo de a 
sentença penal condenatória transitar em julgado (Súmula 716 do STF). 
Nos casos de crimes contra a administração pública, somados os dois critérios 
(subjetivo e objetivo), adiciona-se a obrigação de reparar o dano causado (CP, art. 33, § 4º). 
Certamente, os apenados por crime hediondo têm direito à progressão de regime, 
contudo, os critérios para essa possibilidade mudam um pouco, conforme disposto no art. 
2º, § 2º da Lei 8.072/90. O critério objetivo, se réu primário, é o cumprimento de dois quintos 
da pena e, se reincidente, três quintos. Outrossim, como critério subjetivo, deve ostentar 
bom comportamentocarcerário.9 
 
3. Regressão de regime 
LEP: “Art. 118: A execução da pena privativa de liberdade ficará sujeita à forma regressiva, 
com a transferência para qualquer dos regimes mais rigorosos, quando o condenado: 
Pela redação do dispositivo, existe a possibilidade de regressão por salto. 
I - praticar fato definido como crime doloso ou falta grave; 
O sujeito que está cumprindo a pena e durante o cumprimento comete um crime doloso ele 
estará sujeito à regressão. Parte da doutrina alega que esse sujeito só pode regredir 
quando ele for julgado e o decreto condenatório transitar em julgado, consagrando o 
princípio da presunção de inocência. A outra hipótese de regressão é em relação às faltas 
graves, cuja relação está no art. 50 da LEP (liderar rebelião, fugir, entre outros). 
[…]”. (Grifou-se. Comentou-se). 
 
4. Remição 
A remição é o desconto nos dias da pena de acordo com os dias trabalhados, cujas 
proporções estão referenciadas no § 1º do art. 126 da LEP. 
LEP: “Art. 126. O condenado que cumpre a pena em regime fechado ou semiaberto 
poderá remir, por trabalho ou por estudo, parte do tempo de execução da pena. 
A remição é permitida nos casos de presos condenados a cumprir pena em regime fechado 
ou semiaberto. E as hipóteses que possibilitam essa remição são o trabalho e o estudo. 
 
9
 A antiga redação do art. 2º, § 1º da Lei 8.072/90 considerava, no lugar de “inicialmente”, “integralmente 
fechado”, o que impossibilitava a progressão. A alteração veio com a Lei 11.464/07. Quanto ao critério 
objetivo, a súmula 471 do STJ considera que, para esses crimes hediondos ou similares praticados antes de 
2007, o critério objetivo para a progressão deve ser o da LEP e não o da Lei 8.072/90. 
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§ 1º A contagem de tempo referida no caput será feita à razão de: 
I - 1 (um) dia de pena a cada 12 (doze) horas de frequência escolar - atividade de ensino 
fundamental, médio, inclusive profissionalizante, ou superior, ou ainda de requalificação 
profissional - divididas, no mínimo, em 3 (três) dias; 
II - 1 (um) dia de pena a cada 3 (três) dias de trabalho. 
§ 2º As atividades de estudo a que se refere o § 1o deste artigo poderão ser desenvolvidas 
de forma presencial ou por metodologia de ensino a distância e deverão ser certificadas 
pelas autoridades educacionais competentes dos cursos frequentados. 
§ 3º Para fins de cumulação dos casos de remição, as horas diárias de trabalho e de estudo 
serão definidas de forma a se compatibilizarem. 
Percebe-se, por este dispositivo, que a lei permite cumular (trabalhar e estudar). 
§ 4º O preso impossibilitado, por acidente, de prosseguir no trabalho ou nos estudos 
continuará a beneficiar-se com a remição. 
§ 5º O tempo a remir em função das horas de estudo será acrescido de 1/3 (um terço) no 
caso de conclusão do ensino fundamental, médio ou superior durante o cumprimento da 
pena, desde que certificada pelo órgão competente do sistema de educação. 
Então, se no período de cumprimento da pena, o condenado concluir ensino fundamental, 
médio ou superior, ele ganha um bônus de um terço daquilo que ele já conseguiu remir. 
§ 6º O condenado que cumpre pena em regime aberto ou semiaberto e o que usufrui 
liberdade condicional poderão remir, pela frequência a curso de ensino regular ou de 
educação profissional, parte do tempo de execução da pena ou do período de prova, 
observado o disposto no inciso I do § 1o deste artigo. 
§ 7º O disposto neste artigo aplica-se às hipóteses de prisão cautelar. 
O preso provisório tem o direito de trabalhar, mas não o dever. 
§ 8º A remição será declarada pelo juiz da execução, ouvidos o Ministério Público e a 
defesa”. 
Mensalmente, a direção do lugar onde o sujeito cumpre a pena deverá comunicar ao juiz as 
jornadas de trabalho e de estudo cumpridas pelo sujeito. 
LEP: “Art. 127. Em caso de falta grave, o juiz poderá revogar até 1/3 (um terço) do tempo 
remido, observado o disposto no art. 57, recomeçando a contagem a partir da data da 
infração disciplinar”. 
Caso o sujeito já tenha conseguido remir parte de sua pena com trabalho e estudos e, 
depois disso, comete falta grave, além da regressão de regime, ele perderá parte dos dias 
remidos, cujo teto é um terço. 
 
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12 
 
5. Detração Penal 
Segundo o art. 42 do CP, a detração penal é o desconto de toda e qualquer 
espécie de prisão provisória no cômputo da pena definitiva, inclusive, pode-se considerar 
isso para efeitos de progressão. 
6. Prisão especial 
O CPP, no art. 295, inciso VII, traz uma relação dos sujeitos beneficiados de 
quando, durante a prisão provisória, poderem ficar presos em cela especial, a exemplo 
daqueles que tenham curso superior. 
7. Limite da pena 
Como previsto no art. 75 do CP, é de 30 (trinta) anos. 
No caso de uma condenação superior a trinta anos, o sujeito poderá somente 
cumprir os trinta anos. Nesse contexto, surge uma questão quanto à progressão de regime, 
porque embora seja direito desse sujeito – como é de todos os apenados –, aquele 1/6 (um 
sexto) incidirá nos trinta anos ou no quantum previamente determinado? 
A Súmula 715 do STF diz o seguinte: "A pena unificada para atender ao limite de 
trinta anos de cumprimento, determinado pelo art. 75 do Código Penal, não é considerada 
para a concessão de outros benefícios, como o livramento condicional ou regime mais 
favorável de execução". Isso quer dizer que incidirá sobre o quantum real e não sobre o limite 
de 30 (trinta) anos. 
 
 
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13 
 
AULA III – PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO 
As espécies de penas restritivas de direito estão previstas no art. 43 do CP, cujo rol 
é taxativo, ou seja, as espécies se limitam as que lá estiverem descritas. 
CP: “Art. 43. As penas restritivas de direitos são: 
I - prestação pecuniária; 
II - perda de bens e valores; 
III - (VETADO) 
IV - prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas; 
V - interdição temporária de direitos; 
VI - limitação de fim de semana. 
As penas privativas de direito são, em verdade, genuínas penas alternativas, 
nascendo como alternativas à aplicação da pena privativa de liberdade. Por isso, não há 
como prever uma privativa de liberdade e restritiva de direito pela prática do mesmo crime, 
salvo quando disposto expressamente em lei, a exemplo do art. 302 do Código de Trânsito 
Brasileiro (CTB)10. 
A substituição da pena privativa de liberdade para a restritiva de direito é feita pelo 
próprio juiz na sentença condenatória. Obviamente, ele deve, primeiro, apenar o sujeito 
conforme determina o preceito secundário do tipo para então fazer a substituição. 
Os requisitos para essa substituição estão listados no art. 44 do CP. O primeiro 
deles determina que deve ser a pena privativa de liberdade não superior a quatro anos. 
Ainda no inciso I, outro requisito refere-se à necessidade do não emprego de violência ou 
grave ameaça contra pessoa11. Além disso, não pode o sujeito ser reincidente em crime 
doloso, mas isso em regra, porque o § 3º prevê a possibilidade mesmo para o caso de 
reincidente em crime doloso, caso a medida seja socialmente recomendada e quando a 
reincidência não tenha sido na prática do mesmo crime. Outro requisito, o inciso III traz 
quase todas as circunstâncias judiciais, a exceção do comportamento da vítima e 
consequências– previstas no art. 59). 
 
10
 Pena privativa de liberdade (detenção) cominada cumulativamente com pena restritiva de direito 
(suspensão temporária de direitos). 
11
 Em 1995 foi instituída a Lei 9.099 (sobre os Juizados Especiais Cíveis e Criminais), criando a chamada 
Justicinha, uma vez que, no processo penal, no sumaríssimo é tudo diferente dos demais procedimentos. 
Assim, a Lei 9.099/95 teve como finalidade, no âmbito penal, primeiro, esvaziar varas criminais que estavam 
abarrotadas e, segundo, esvaziar presídio. Parte da doutrina teve o entendimento, portanto, de que essa era 
uma lei despenalizadora ao criar inúmeros benefícios que visam a evitar a aplicação de penas privativas de 
liberdade. Pela Lei 9.099/95, parte da doutrina alega que se o crime for de menor potencial ofensivo, mesmo 
que haja emprego de violência ou grave ameaça, poderá o juiz substituir a pena privativa de liberdade por 
restritiva de direito, dada a natureza despenalizadora da lei. 
 
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14 
 
O crime hediondo comporta a substituição, vez que a Lei nº 8.072 de crimes 
hediondos não veda essa possibilidade. Paralelamente, seria possível pensar na 
substituição para o tráfico de drogas, mas o tráfico não é hediondo e sim equiparado a 
hediondo, conforme se depreende do art. 2º da Lei 8.072. Observa-se, assim, pela Lei 
11.343 de tráfico de drogas, em seu art. 44, in fine, a expressa redação face à 
impossibilidade de conversão das penas. Ocorre que a jurisprudência demonstra o 
contrário, quando o STF afirma ser inconstitucional essa vedação. 
Quanto à duração, a pena restritiva de direitos durará o mesmo tempo da pena 
privativa de liberdade que fora substituída. A essa regra, contudo, há exceções (CP, art. 
55), que são referentes à prestação pecuniária, à perda de bens e valores e à prestação de 
serviço à comunidade. Esta entra nas exceções em razão de sua particularidade, porque a 
lei permite ao sujeito antecipar o cumprimento de sua pena, caso ela seja superior a um 
ano, tendo que cumprir, vale ressaltar, no mínimo, a metade da pena. 
Com o descumprimento injustificado da pena restritiva de direito há o retorno ao 
cumprimento da pena privativa de liberdade, em relação ao saldo remanescente. Contudo, 
o CP determina que esse saldo nunca pode ser inferior a 30 (trinta) dias. A doutrina, ante 
essa situação, alega o bis in idem, mas o STF não admite essa incidência (art. 44, § 4º). 
No caso do § 5º do art. 44 há a permissividade do cumprimento concomitante da 
restritiva de direito com a privativa de liberdade, dependendo das circunstâncias e 
possibilidades. 
Uma observação deve ser feita quanto à Lei Maria da Penha12 nº 11.340/06, que, 
no art. 17, proíbe a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito da 
espécie prestação pecuniária ou multa isoladamente13. 
1. Espécies 
- Prestação pecuniária 
A prestação pecuniária vem explicada no art. 45, § 1º do CP. O que primeiro se 
pode observar é que ela tem um caráter indenizatório e outro caráter beneficente. Para 
identificá-los basta se observar a quem será destinada a prestação. Se for convertida para a 
vítima ou para os seus dependentes, terá caráter indenizatório, mas se for convertida a 
entidades públicas ou a particulares, com fins sociais, terá caráter beneficente14. 
 
12
 A Lei Maria da Penha não tipifica, mas dá rigor ao tratamento do acusado. 
13
 A multa isoladamente pode ocorrer quando a condenação for igual ou inferior a um ano, casos em que a 
privativa de liberdade poderá ser substituída por multa ou por restritiva de direito (CP, art. 44, § 2º, ab initio). 
14
 A regra é que a conversão seja feita para a vítima. A conversão para entidades públicas ou particulares é 
subsidiária. Ocorre, primeiro, se não houver dano à vítima ou, segundo, se não existir vítimas ou dependentes. 
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15 
 
Via de regra, é paga em dinheiro, não podendo ser inferior a 1 (um) salário 
mínimo e nem superior a 360 (trezentos e sessenta) salários. Sabe-se que a vítima de um 
crime pode ingressar na esfera cível, requerendo a reparação do dano causado. Com isso, 
a leitura atenta do art. 45, § 1º, in fine, do CP permite inferir que quando, na esfera penal, o 
sujeito do crime é condenado à pena de prestação pecuniária, o quantum arbitrado deve ser 
abatido do montante da condenação na esfera civil15. 
Os critérios para o juiz fixar esse quantum não estão presentes no CP, mas 
essa matéria é discutida na doutrina. O entendimento majoritário considera como critérios a 
situação econômica do réu e o prejuízo causado à vitima, e existe uma parcela da doutrina 
que ainda acrescenta a culpabilidade. 
Existe, ainda, conforme prevê o § 2º, a possibilidade de substituição da prestação 
pecuniária por outra espécie de prestação pecuniária, que não o pagamento em dinheiro 
(exemplo: cesta básica), desde que haja o aceite do beneficiário. Nesse caso, quem faz a 
substituição é o juiz da execução. 
- Perda de bens e valores 
Consagrada no § 3º do art. 45, a perda de bens e valores será em favor do Fundo 
Penitenciário Nacional (FUNPEN). Atinge o patrimônio do sujeito, em relação a tudo que 
ele constituiu e tirou proveito a partir da prática do ilícito16. 
O dispositivo em questão estabelece a conversão para o FUNPEN desde que não 
haja disposição legal em contrário. A Lei de drogas n° 11.343/2006 estabelece que a perda 
de bens e valores dar-se-á, não em favor do FUNPEN, mas sim do Fundo Nacional 
Antidroga (FUNAD), conforme estabelecido no art. 62, § 9º da Lei. 
- Prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas 
Conforme descrito no art., 46, caput, somente é cabível essa espécie de pena 
quando ela for superior a 6 (seis) meses. O seu cumprimento deve ser nos lugares 
indicados no § 2º. Ademais, o § 3º prevê o respeito às aptidões do condenado e estabelece 
que a jornada de prestação de serviço não pode prejudicar o trabalho e/ou de estudo. 
 
15
 Aliás, quando o sujeito sofre uma condenação na esfera penal pela prática de um crime, ele, na esfera cível, 
entra apenas para discutir o quantum da indenização, não cabendo discutir se houve ou não o dano, vez que 
essa matéria já havia sido julgada na esfera penal. Não fosse assim, haveria uma desarmonia entre os julgados. 
Mesmo porque, se a matéria estiver sendo discutida na esfera penal, deve ficar suspensa a ação cível até o 
julgamento definitivo da ação penal (CPP, art. 64, parágrafo único). 
16 O Prof. Marcos Vinicius comunga com o que alega Cezar Roberto Bittencourt, ao considerar essa espécie de 
pena não diferente de um confisco, o qual a constituição veda. Ainda que se faça essa assimilação, não se pode 
confundir a perda de bens e valores (pena restritiva de direito – perdimento de bens do autor do crime) com o 
confisco (efeito da condenação – art. 91, II, a – perdimentos de objetos do crime). 
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16 
 
Ainda no § 3º, está estabelecido que as referidas tarefas deverão ser cumpridas à 
razão de uma hora de tarefa por dia de condenação. Dispondo sobre a mesma matéria, a 
LEP, em seu art. 149, § 1º, define que o trabalho terá duração de 8 (oito) horas semanais. 
Estabelece-se, então, um conflito aparente de normas, que deve ser solucionado da forma 
mais simples, pelo princípio de que a lei posterior revogalei anterior. Como o dispositivo da 
LEP é de 1984 e o do Código Penal é de 1998, fica revogada a determinação da LEP. 
Adiante, o § 4º determina que se a pena substituída for superior a um ano, é 
possibilitado ao condenado cumprir a pena em tempo menor, embora nunca inferior a 
metade da privativa de liberdade fixada. 
- Interdição temporária de direitos 
As hipóteses da interdição temporária de direitos estão descritas no art. 47 do CP. 
A primeira hipótese (inciso I) é a de proibição do exercício de cargo, função ou 
atividade pública, bem como de mandato eletivo. Isso é diferente do constante no art. 92, II, 
o qual trata de efeitos da condenação, prevendo a perda definitiva do cargo. No caso em 
questão, ao contrário, há a suspensão. E o tempo é o equivalente ao arbitrado na privativa 
de liberdade que fora substituída. A segunda hipótese (inciso II) estabelece a proibição do 
exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, de licença 
ou autorização do poder público. Um exemplo é o médico condenado por crime de lesão 
corporal em razão de micro bactéria. A terceira hipótese (inciso III) prevê a suspensão de 
autorização ou de habilitação17 para dirigir veículo, caso que somente se estende aos 
crimes culposos. A quarta e última hipótese (inciso IV) é proibição de frequentar 
determinados lugares. A aplicação dessa pena abarca duas situações problemáticas. A 
primeira refere-se ao fato de que o local de proibição deve estar relacionado com o crime 
praticado, o que muitas vezes não ocorre. A outra situação é em relação à fiscalização, se 
não inexistente, muito ineficaz. 
- Limitação de fim de semana 
CP: “Art. 48. A limitação de fim de semana consiste na obrigação de permanecer, aos 
sábados e domingos, por 5 (cinco) horas diárias, em casa de albergado ou outro 
estabelecimento adequado. 
A casa de albergado é o local para o cumprimento de pena privativa de liberdade no regime 
aberto. É possível o juiz substituí-la, caso exista a casa de albergado, para essa espécie 
em questão. Ressalta-se, porém, que sequer existe casa de albergado no Espírito Santo. 
[…]”. (Comentou-se). 
 
17
 Até o primeiro ano, tem-se a autorização e, depois disso, a habilitação. 
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17 
 
AULA IV – MULTA 
Até 1984, quando o CP em sua parte geral sofreu uma rigorosa alteração, a pena 
de multa, no preceito secundário, era prevista na moeda corrente (no caso, Cruzeiro). O 
prejuízo disso era a inflação, que, em determinadas situações, acabava por deixar a pena, 
depois de certo tempo, sem qualquer caráter punitivo. Em 1984, contudo, com a reforma da 
parte geral, passou-se da moeda corrente para o sistema do “dias-multa”. 
1. Espécies 
Há duas espécies de multa. A primeira é a prevista expressamente no preceito 
secundário, a exemplo do art. 157 do CP. 
A outra espécie é aquela em que, embora não prevista expressamente no preceito 
secundário, a multa funciona como substituição da pena privativa de liberdade, a chamada 
pena de multa substitutiva (ou vicariante). 
Essa substituição será possível, segundo o CP, art. 44, § 2º, quando a condenação 
for igual ou inferior a 1 (um) ano ou, ainda, embora superior a 1 (ano), a substituição por 
multa se faz acompanhada de uma restritiva de direito. Outra redação para a forma como 
será aplicada a multa está contida no art. 60, § 2º, do CP, fato que divide a doutrina. 
 
CP: “Art. 44. […] 
§ 2º Na condenação igual ou inferior a um ano, 
a substituição pode ser feita por multa ou por 
uma pena restritiva de direitos; se superior a um 
ano, a pena privativa de liberdade pode ser 
substituída por uma pena restritiva de direitos e 
multa ou por duas restritivas de direitos”. 
CP: “Art. 60 […] 
§ 2º A pena privativa de liberdade aplicada, não 
superior a 6 (seis) meses, pode ser substituída 
pela de multa, observados os critérios dos 
incisos II e III do art. 44 deste Código”. 
 
 
Damásio de Jesus, nesse caso, reconhece a existência de um conflito aparente de 
normas, que é solucionado pelo princípio de que lei posterior revoga lei anterior e, assim, 
como o art. 44 é mais recente, está revogado o § 2º do art. 60. 
Nucci, por outro lado, entende que pode o juiz substituir a pena privativa de 
liberdade inferior a 6 (seis) meses por multa ou por restritiva de direito, conforme o art. 44 § 
2º. No entanto, se superior a 6 (seis) meses, a substituição pode apenas ser feita por 
restritiva de direito, ou então cairia em contrariedade ao § 2º do art. 6018. 
 
18
 A crítica feita a Nucci é que ele ignorou que o art. 44 prevê a possibilidade de multa para os casos de penas 
superiores a 6 (seis) meses e inferiores a 1 (um) ano. 
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18 
 
Ariel Doti, por sua vez, entende que ambos os parágrafos são possíveis, apenas 
diferindo em relação aos requisitos: no § 2º do art. 60, a pena deve ser igual ou inferior a 6 
(meses), caso em que é possível a substituição por multa, enquanto no § 2º do art. 44, nos 
casos em que a substituição pode ser feita ou por restritiva de direito ou por multa, deve ser 
igual ou inferior a 1 (um) ano; além disso, o art. 44, I, exige que não haja emprego de 
violência ou grave ameaça, enquanto o art. 60 não faz essa previsão, o que significa que, 
para Doti, cabe a substituição por multa mesmo que haja emprego de violência ou grave 
ameaça (se for a pena não superior a seis meses), com fulcro no § 2º do art. 60. 
 
SOLUÇÃO SEGUNDO ARIEL DOTI – REQUISITOS PARA A SUBSTITUIÇÃO 
ART. 44, § 2º ART. 60, § 2º 
Pena igual ou inferior a 1 (um) ano  
substituição por restritiva de direito ou multa 
Pena igual ou inferior a 6 (seis) meses  
substituição por multa 
Não reincidente em crime doloso (art. 44, II) 
Favoráveis quase todas as circunstâncias judiciais, a exceção de duas (art. 44, III) 
Não emprego de violência ou grave ameaça Pode o emprego de violência ou grave ameaça 
 
2. O sistema dias-multa 
Primeiramente, o juiz fixa o quantum de dias-multa a que o sujeito será condenado, 
observando, via de regra, o disposto no art. 49, caput, do CP, que determina que o número 
de dias-multa nunca pode ser inferior a 10 (dez) e nem superior a 360 (trezentos e 
sessenta). Feito isso, o juiz fixará o valor de cada dia multa, em que um dia-multa custará, 
no mínimo, um trinta avos do salário mínimo e no máximo 5 (cinco) salários mínimos (CP, 
art. 49, § 1º). 
Piso: 10 x (1/30 x 545) = R$ 181,66 / Teto: 360 x (5 x 545) = R$ 981.000,00 
Embora exista esse limite, a lei permite, dependendo da situação econômica do 
réu, a alteração pelo Juiz, caso ele observe que a condenação seria irrisória, podendo ele 
triplicar esse valor arbitrado como o teto no CP, conforme determina o art. 60, caput e § 1º. 
Ressalta-se que o código não fala sobre o critério para o juiz fixar o quantum de 
dias-multa, mas somente prevê critérios para a fixação do valor. Assim, diante da omissão 
legislativa, a doutrina e a jurisprudência ensinam. Parte da doutrina admite que basta o juiz 
verificar as circunstâncias judiciais do réu, enquanto outros doutrinadores estabelecem que 
o juiz deve analisar o sistema trifásico da dosimetria (1ª fase: circunstâncias judiciais; 2ª 
fase: atenuantes e agravantes e 3ª fase: causas de aumento e diminuição da pena). 
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3. Observações 
A primeira observação deve ser feita em relação à Lei de drogas n° 11.343/2006, 
porque pelo CP, o juiz pode fixar o quantum da multa em no mínimo 10 e o máximo 360, 
mas a lei de drogas estabelece, em algumas situações, de maneira diversa. No tráfico (art. 
33), por exemplo, os dias-multa devem variar de 500 a 1500. 
A outra observação é referente ao crime de abandono material (art. 244 do CP), 
que não sofreu a alteração de 1984 para o sistema do dias-multa, e a pena arbitrada é, 
ainda, de uma a duas vezes o salário mínimo vigente. 
Também a Lei de organização de serviços de telecomunicação n° 9.472/97, 
que, em seu art. 183, contraria o intento da alteração de 1984, ao estabelecer multa com 
valor da moeda corrente,. 
Outra situação que deve ser observada é que, com a reforma da parte geral do CP, 
a dívida de multa, uma vez transitada em julgado a sentença, passa a ser uma dívida de 
valor. Então, o juiz intima o apenado a cumprir a pena em um prazo de 10 (dez) dias (CP, 
art. 50), mas o descumprimento dessa pena, em nenhuma hipótese, pode servir para 
regressar o sujeito à pena privativa de liberdade (CP, art. 51). Deve apenas o seu nome 
ser inserto na Dívida Ativa, a partir de quando o órgão executor não mais será o Ministério 
Público e sim a Procuradoria da Fazenda, cobrando a dívida não mais na vara de execução 
penal, mas na de execução fiscal (se inferior a dez mil reais, há remissão da dívida).19 
Por fim, uma última observação é referente à possibilidade de se manejar habeas 
corpus. Caso o sujeito seja condenado apenas a uma pena de multa, ele não poderá 
manejar habeas corpus, conforme descrito na Súmula 693 do STF. Ele poderá, entretanto, 
manejar mandado de segurança. 
 
 
19
 Adverte, ainda, o art. 51 que, ainda que o Estado aplique a pena, corre o prazo prescricional, no que 
concerne tanto às causas interruptivas quanto às causas suspensivas (prescrição da pretensão punitiva – 
Estado deve punir o sujeito – e prescrição da pretensão executória – deve punir dentro de um determinado 
prazo, regido não pelo CP, mas pelo CTN). 
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20 
 
AULA V – APLICAÇÃO DA PENA 
Primeiramente, na individualização da pena20, seguindo a premissa de que não há 
crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal, percebe-se que 
há para o legislador a obrigatoriedade de fixar a pena. Essa pena é a chamada pena em 
abstrato, presente no preceito secundário, isso é, antecede a prática do fato. 
A segunda fase da individualização da pena é a fase judicial, é quando essa pena 
em abstrato se converte em pena em concreto, aplicação propriamente dita da pena feita 
pelo juiz na prolação de sentença. 
A terceira fase é a de cumprimento dessa pena, a chamada fase executória. 
Para o tema em questão, será trabalhada a fase judicial. 
Deve o juiz seguir um sistema trifásico para a fixação e aplicação da pena21. Na 
primeira delas, o juiz fixará a pena-base, levando em consideração as circunstâncias 
judiciais, previstas no art. 59 do Código Penal. Na segunda fase, o juiz analisará as 
circunstâncias legais, que são as atenuantes e as agravantes. Na terceira fase, o juiz levará 
em consideração as causas de diminuição e aumento de pena. Depois de passar por esse 
sistema trifásico tem-se a pena definitiva. 
CP: “Art. 68. A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 (1ª fase) deste 
Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes (2ª 
fase); por último, as causas de diminuição e de aumento (3ª fase)”. 
1. Fixação da pena-base 
Atendendo à finalidade da pena, estabelecida no art. 59, caput, in fine, como sendo 
a de reprovação e a de prevenção do crime, deve o juiz, para fixar a pena-base, atentar-se 
às circunstâncias judiciais22, também elencadas no art. 59, caput, cujo rol é taxativo. 
Se todas elas forem favoráveis ao condenado, o juiz é obrigado a fixar a pena base 
no mínimo legal. A doutrina e a jurisprudência são pacíficas quanto a isso. Para o juiz fixar 
acima do mínimo, ele deve indicar e justificar qual é a circunstância desfavorável ao agente. 
O entendimento doutrinário majoritário dispensa a justificativa quando há fixação no mínimo 
legal, mas existem doutrinadores, como Bittencourt, que sustentam a necessidade de 
justificativa por parte do juiz, sob a justificativa de que o direito penal tem não só o apenado, 
mas também a outra parte, o autor. 
 
20
 Não necessariamente os sujeitos praticantes de um mesmo crime recebem a mesma pena. 
21
 O mesmo motivo não pode incidir em dois ou mais momentos diferentes (bis in idem). 
22 Circunstâncias judiciais: culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente, motivos, 
circunstâncias e conseqüências do crime, e o comportamento da vítima. 
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21 
 
- Culpabilidade 
Essa culpabilidade não é aquela substrato do crime, para a qual deve o sujeito ser 
imputável, ter consciência da ilicitude, exigir conduta diversa. No caso em questão, fala-se 
no caso de reprovabilidade da conduta do agente, mas não qualquer reprovabilidade, 
porque a conduta criminosa já é, por si só, reprovável – geralmente envolve a moral 
(coordenador de uma escola que vende droga aos alunos). 
- Antecedentes 
Antecedente criminal é tudo o que não serve para efeito de reincidência. Assim, 
para compreendê-lo há que se fazer um paralelo com a reincidência. 
 
Reincidência
23
 
Conforme define o art. 63 do CP, para que haja a reincidência são necessárias três 
situações: novo crime, crime anterior e trânsito em julgado do crime anterior. Não basta, 
portanto, que haja o novo crime, porque para a reincidência, o sujeito deve cometer esse 
crime após o trânsito em julgado da sentença do crime anterior. 
Prevê o art. 64 a possibilidade de o sujeito não ser considerado reincidente, embora seja 
passível de sê-lo. Isso ocorre quando o novo crime é 5 (cinco) anos – ou mais – após ele 
ter cumprido a pena anterior, e, assim, seria considerado, tecnicamente, um réu primário 
(primariedade técnica); bem como ocorre em caso de crime militar próprio
24
 ou crime 
político (Lei 7.170/83), casos em que depois de cometido um desses crimes, se vier o 
sujeito a cometer novo crime, não será reincidente. 
A Lei de Contravenções Penais, em seu art. 7º, também traz hipótese de reincidência 
quando o sujeito pratica uma contravenção após o trânsito em julgado do decreto 
condenatório de um crime, no Brasil ou no estrangeiro
25
. Também há reincidência quando 
o sujeito comete uma contravenção depois de transitada em julgado a sentença 
condenatória de anterior contravenção (no Brasil). Mas se ele comete um crime depois de 
transitada em julgado o decreto condenatório de uma contravenção, nesse caso o réu é 
primário, porque não há previsão legal para esse caso nem no art. 7º nem no art. 63
26
. 
 
23
 Parte da doutrina considera a agravação da pena por conta de crime anterior, bis in idem, porque se estaria 
punindo o sujeito por conta de um crime cometido anteriormente, em relação ao qual ele já havia cumprido. A 
jurisprudência ainda não entende assim, embora haja julgados isolados tratando dessa maneira. 
24
 Existe o CP militar, no qual muitas condutas são as mesmas tipificadas no CP, os chamados crimes militares 
impróprios (citadino também pode cometer); o crime militar próprioapenas o militar pode praticar e não 
existe figura correspondente no nosso CP. 
25
 Nesse caso, a homologação da sentença estrangeira pelo STJ é dispensável, uma vez que essa homologação 
é somente requisitada para efeitos cíveis. Exige-se, apenas, que conduta praticada no estrangeiro seja também 
considerada crime no Brasil. 
26
 Também esse não seria um caso de se considerar antecedente criminal. 
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22 
 
O entendimento majoritário da doutrina e da jurisprudência considera que, para que 
haja antecedentes criminais, deve haver sentença condenatória transitada em julgado. Na 
hora da prolação de sentença do novo crime o juiz analisará se existe trânsito em julgado 
de decreto condenatório de crime anterior. O momento da prática do novo crime é o que vai 
definir se surtirá efeito de reincidência ou de antecedente. Se o sujeito cometeu o novo 
crime após o trânsito em julgado do crime anterior, ele é reincidente. Se, contudo, praticou o 
novo crime antes do trânsito em julgado do crime anterior, ele não é reincidente, mas como 
há o trânsito em julgado da sentença condenatória, vai servir como antecedente criminal.27 
 
 ANTECEDENTE REINCIDÊNCIA 
NATUREZA JURÍDICA Circunstâncias Judiciais Circunstâncias agravantes 
SENTENÇA CONDENATÓRIA 
TRANSITADA EM JULGADO 
Crime praticado antes Crime praticado depois 
PASSADOS 5 (CINCO) ANOS 
OU MAIS DO TRÂNSITO 
Cabe28 Não cabe 
 
* Exemplo: IV Exame de Ordem Unificado - 2011 
Questão 61 
Tício praticou um crime de furto (art. 155 do Código Penal) no dia 10/01/2000, um crime de roubo 
(art. 157 do Código Penal) no dia 25/11/2001 e um crime de extorsão (art. 158 do Código Penal) no 
dia 30/5/2003. Tício foi condenado pelo crime de furto em 20/11/2001, e a sentença penal 
condenatória transitou definitivamente em julgado no dia 31/03/2002. Pelo crime de roubo, foi 
condenado em 30/01/2002, com sentença transitada em julgado definitivamente em 10/06/2003 e, 
pelo crime de extorsão, foi condenado em 20/8/2004, com sentença transitando definitivamente em 
julgado no dia 10/6/2006. 
Com base nos dados acima, bem como nos estudos acerca da reincidência e dos maus 
antecedentes, é correto afirmar que 
B) na sentença do crime de extorsão, Tício possui maus antecedentes em 
relação ao crime de roubo e é reincidente em relação ao crime de furto. 
 FATO SENTENÇA TRÂNSITO EM JULGADO 
FURTO 10/01/2000 20/11/2001 31/03/2002 
ROUBO 25/11/2001 30/01/2002 10/06/2003 
EXTORSÃO 30/05/2003 20/08/2004 10/06/2006 
 
27 Inquéritos policiais e ações penais em trâmite não servem como efeitos de reincidência nem como efeitos 
de antecedentes criminais, porque isso feriria o princípio da presunção de inocência. 
28
 A doutrina e a jurisprudência não são pacíficas quanto a isso. Rogério Greco contesta essa situação. 
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23 
 
- Conduta 
O juiz aferirá o comportamento do autor do crime em relação aos membros de sua 
comunidade, levando também em consideração, por exemplo, a quantidade de ações 
penais que ele tem em trâmite. 
- Personalidade do agente 
A personalidade do agente é uma análise psiquiátrica do agente. Tal circunstância 
judicial é, inclusive, questionada pela doutrina, por considerar que juiz não tem capacidade 
de aferir isso no momento da sentença. Uma análise mais profunda, desde a infância, 
perpassando pelas diferentes etapas da vida do sujeito, talvez pudesse caracterizar a sua 
personalidade, mas a aferição pelo juiz é imprópria.29 
- Motivos 
Deve-se avaliar os motivos pelos quais o sujeito praticou o crime. Uma mãe que 
furta alimento para dar ao filho não incorre em ilícito, já que agiu em estado de necessidade. 
Certamente, o motivo tanto pode ajudar como pode reprovar a conduta.30 
- Circunstâncias 
Deve-se notar sob quais circunstâncias foi praticado o crime, observando o objeto 
utilizado para o crime, o modus operandi e outras circunstâncias afins. 
- Consequências do Crime 
Obviamente, as consequências naturais não devem ser consideradas (exemplo: 
em um crime de homicídio alegar que a vítima morreu). Analisa-se, nesse caso, outras 
consequências (exemplo: a vítima – pai – tinha filhos e a mãe não tinha condições materiais 
de criá-los). 
- Comportamento da vítima 
Há um ramo do direito penal que chama “vitimologia” para estudar esse caso31. 
O comportamento da vítima como colaborador da prática do crime somente será 
levado em conta se foi afastada a hipótese de legítima defesa. Ressalta-se, contudo, que, 
embora em legítima defesa, se a vítima incidiu em excesso, isso contará como contribuição 
para a prática do crime. 
 
29
 Lombroso chegou a dizer que até o formato do crânio do sujeito poderia indicar se personalidade do agente 
volta-se para a atividade criminosa ou não. 
30
 Deve-se observar que determinados motivos são, na verdade, circunstâncias agravantes, a exemplo do art. 
61, ao tratar de motivo fútil ou torpe. Isso também se, ao analisar a conduta, não se reconhecer, antes, a 
insignificância (princípio da bagatela), situação em que nem há que discutir ilicitude. 
31
 Mirabete afirmava que o fato da pessoa ser homossexual contribuía para a prática do crime de lesão 
corporal pelos skinheads ou que ser prostituta favorecia o crime contra ela. 
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24 
 
2. Circunstâncias Legais 
- Atenuantes 
As circunstâncias atenuantes estão descritas no CP, nos arts. 65 e 66, cujo rol é 
exemplificativo, conforme previsto no art. 66. Além disso, não está estabelecido o quantum 
referente ao qual deve o juiz atenuar, ficando a critério dele32. 
CP: “Art. 65. São circunstâncias que sempre atenuam a pena: 
Se ocorrer de, na fixação da pena-base, todas as circunstâncias judiciais serem favoráveis 
ao réu e, assim, ser fixada sua pena no mínimo legal, teria como levar em consideração 
uma possível circunstância atenuante em favor desse sujeito? Segundo a Súmula 231 do 
STJ, “a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo 
do mínimo legal”. Contudo, a doutrina diverge desse entendimento, destacando a presença 
da expressão “sempre” no dispositivo em questão. 
I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na 
data da sentença; 
Essa regra leva em consideração os sujeitos maiores de 18 (dezoito) anos que ainda não 
atingiram 21 (vinte e um), uma vez que os menores são inimputáveis. Essa atenuação se 
dá em razão de que, embora o sujeito tenha consciência da ilicitude, ele ainda está em fase 
de desenvolvimento. 
II - o desconhecimento da lei; 
Prevê o art. 21 do CP que o desconhecimento da lei é inescusável, mas poderá servir como 
atenuante. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta da pena. 
III - ter o agente: 
a) cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral; 
Relevante valor social: conceito coletivo. 
Relevante valor moral: conceito individual; está ligado a caráter subjetivo. 
b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou 
minorar-lhe as conseqüências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano;33 
Ex.: sujeito que pratica um crime de furto e, antes do julgamento, devolve o objeto furtado. 
c) cometido o crime sob coação a que podia resistir (moral ou física, mas resistível)34, ou em 
cumprimentode ordem de autoridade superior (desde que a ordem não seja manifestamente 
ilegal), ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima; 
 
 
32
 Para Bittencourt, contudo, o ideal é que se atenue até, no máximo, 1/6 (um sexto), porque a menor causa 
de diminuição de pena é um sexto. 
33
 Difere do arrependimento posterior (art. 16). 
34
 Coação física afasta o fato típico (conduta, resultado, nexo causal, tipicidade), já que se exclui a conduta em 
razão do ato ter sido involuntário. Coação moral afasta a culpabilidade, precisamente a exigibilidade de 
conduta diversa. 
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25 
 
d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime; 
A doutrina discute a seguinte situação: o sujeito preso em flagrante confessa ao delegado o 
crime cometido e, então, o Ministério Público denuncia. Durante a instrução processual, 
quando o juiz deve fazer novo interrogatório, o sujeito nega a autoria. Na condenação, deve 
ou não o juiz atenuar a pena? Vai depender se, no decreto condenatório, o juiz se valeu da 
confissão feita ao delegado – porque a prova do inquérito policial pode ser utilizada (não 
isoladamente) –, situação em que se deve atenuar. 
e) cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o provocou”. 
Há, nesse caso, a chamada “multidão delinquente”. É uma atenuante, desde que não tenha 
o sujeito provocado a situação. 
(Comentou-se). 
- Agravantes 
O rol das circunstâncias agravantes, constante nos arts. 61 e 62, é taxativo. 
CP “Art. 61. São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou 
qualificam o crime: 
Para agravar, a circunstância não pode qualificar ou ser uma própria elementar do tipo. 
O caso de homicídio praticado por motivo fútil (CP, art. 121, § 2º, II), por exemplo, não 
representa causa de agravação da pena sob a alegação do inciso II, alínea a, deste artigo, 
porque o motivo fútil já constitui uma qualificadora do homicídio. 
I - a reincidência; 
Vide Tópico 1 desta aula – p. 21. 
II - ter o agente cometido o crime: 
a) por motivo fútil ou torpe; 
O motivo fútil é o motivo pequeno, desproporcional. Rogerio Greco dá exemplo do sujeito 
que agride um garçom por ele ter cobrado a mais na conta. 
O motivo torpe é o motivo repugnante, desprezível, reprovável. Mirabete dá exemplo do 
sujeito que agride fisicamente a prostituta porque ela cobrou pelos serviços prestados. 
b) para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro 
crime; 
Exemplo de um crime cometido para ocultar o crime anterior. 
c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou 
tornou impossível a defesa do ofendido; 
São os chamados “crimes de tocaia”. 
d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de 
que podia resultar perigo comum; 
e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge; 
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26 
 
Ressalta-se que o crime praticado contra companheiro(a) não agrava a pena, porque o 
dispositivo em questão especifica “cônjuge”, não incluindo o(a) companheiro(a). Agravar 
por isso seria fazer uma aplicação analógica in malam partem, que não é admitido no 
direito penal: a analogia somente é utilizada para beneficiar o réu e não para prejudicá-lo. 
[…] 
l) em estado de embriaguez preordenada”. 
É preordenada quando o sujeito se vale da embriaguez para praticar o crime e, nesse caso, 
não é retirada a imputabilidade penal
35
. 
(Comentou-se). 
CP: “Art. 62. A pena será ainda agravada em relação ao agente que: 
I - promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes; 
Em concurso de pessoas, o mentor do grupo tem sua pena agravada. 
II - coage ou induz outrem à execução material do crime; 
Vide comentário ao art. 65, inciso III, alínea c – p. 24. 
III - instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou não-punível 
em virtude de condição ou qualidade pessoal; 
“Não-punível” nada tem a ver com inimputabilidade. Aqui, está-se diante das chamadas 
“escusas absolutórias”. O furto, por exemplo, (Título II), inserto no art. 155 do CP, praticado 
no contexto de alguma das situações do art. 181, embora caracterize crime, é não-punível. 
Induzir significa plantar a ideia na pessoa. 
Instigar ocorre quando a pessoa já tem a ideia e outrem a reforça. 
IV - executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa. 
Não foi recebida a recompensa, mas o cometimento foi sob a promessa de recompensa
36
. 
(Comentou-se). 
- Concurso de circunstâncias Atenuantes e Agravantes 
Pode acontecer de, no mesmo crime, existir circunstâncias atenuante e agravante, 
a exemplo de um sujeito menor de 21 (vinte e um) anos que é reincidente. Para casos como 
esse, de concurso de agravantes e atenuantes, o art. 67 lista três circunstâncias que são 
preponderantes: as que resultam dos motivos determinantes do crime, as que revelam 
a personalidade do agente e a reincidência. 
 
35
 Para retirar a imputabilidade, a embriaguez deve ser completa (retira inteiramente a capacidade de o sujeito 
entender o caráter da ilicitude do fato) e involuntária (caso fortuito ou força maior). Também afasta a 
imputabilidade penal, a embriaguez habitual, desde que ela retire inteiramente a capacidade de entender o 
caráter ilícito; no entanto, deve-se ressaltar que, no art. 28, essa modalidade não está presente e, portanto, 
esse sujeito deve ser caracterizado como doente, no art. 26, o que justifica chamar de embriaguez patológica. 
36
 Se efetivado o pagamento, não é causa de agravamento de pena, porque já existe essa qualificação expressa 
no CP, no art. 121, § 2º. 
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27 
 
Em caso de concurso entre preponderantes, a jurisprudência, sobretudo o STF, 
alega que a menoridade (vinte e um anos) deve prevalecer sobre todas as demais. 
 
3. Causas de aumento37 e diminuição de pena 
A doutrina faz uma diferenciação entre as causas de aumento e diminuição de 
pena e as circunstâncias atenuantes e agravantes 
A primeira diferença é em relação ao momento em que são avaliadas. As 
atenuantes são avaliadas no segundo momento da dosimetria e as causas de aumento e 
diminuição de pena, no terceiro momento. A segunda diferença é que o rol das 
circunstâncias atenuantes e agravantes está previsto na parte geral do Código Penal, já as 
causas de aumento e diminuição de pena estão previstas tanto na parte geral como na 
especial. A terceira diferença é em relação ao quantum da pena, o CP nada fala sobre o 
quantum das circunstâncias atenuantes e agravantes, mas em relação às causas de 
aumento e diminuição, o CP deixa claro em quanto deve diminuir e em quanto deve 
aumentar. A quarta diferença é que as atenuantes nunca podem levar o arbitramento 
abaixo do mínimo legal, diferente da diminuição de pena, conforme determinado pela 
Súmula 231. Um exemplo dessa possibilidade é o art. 121, caput, c/c art. 14, II. 
 
 
 CAUSAS DE AUMENTO E 
DIMINUIÇÃO DA PENA 
CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES 
E AGRAVANTES 
MOMENTO DA AVALIAÇÃO 
NA DOSIMETRIA 
Terceiro momento Segundo momento 
ROL Parte Geral e Parte Especial Parte Geral 
QUANTUM DA PENA Previsto no CP Nada mencionado no CP 
PENA ABAIXO DO MÍNIMO 
LEGAL 
Possível(Súmula 231)
38
 Nunca 
 
 
37
 Qual a diferença entre a qualificadora e a causa de aumento de pena? Elas diferem quanto ao momento da 
avaliação na dosimetria da pena. A qualificadora será levada em consideração no primeiro momento e a causa 
de aumento no terceiro. 
38
 A doutrina adverte, entretanto, que não é possívrel além do máximo legal.