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MATERIAL PARA PRIMEIRA PROVA DE ICD II Sergio Somenzi Junior 1 Esquema da matéria ......................................................................................................................................................... 1 Couture ......................................................................................................................................................................... 1 Hart e Hohfeld ............................................................................................................................................................... 2 Hohfeld: Os mínimos denominadores comuns do direito ............................................................................................ 2 Hart: Cap III e VII ........................................................................................................................................................... 2 Questões ........................................................................................................................................................................... 2 Prova de ICD II 2014/2 .................................................................................................................................................. 2 Questões Enviadas pelo Professor ................................................................................................................................ 5 Esquema das Leituras Obrigatórias ................................................................................................................................... 6 Hart Cap. III ................................................................................................................................................................... 6 Hart Cap VII ................................................................................................................................................................... 7 Hohfeld .......................................................................................................................................................................... 9 Esquema da matéria Couture 1ª Conferência – Ação O direito de Ação é diferente do direito Subjetivo. O direito Subjetivo do autor é o objeto a ser discutido na justiça. Enquanto direito de Ação é o direito de Agir para que o direito Subjetivo seja reparado/efetivado. 2ª Conferência - Defesa Toda demanda é um modo de agredir e a exceção é a defesa contra o ataque, usada pelo réu. O autor ataca mediante sua ação e o demandado se defende mediante sua exceção. 3ª Conferência - Processo O processo nasce com a iniciativa do autor, delimita-se com a contestação do réu e culmina com a sentença do juiz. A execução pode fazer parte do processo, mas não é obrigatória. O processo serve para resolver um conflito de interesses. Todo processo pressupõe um ou mais conflitos, e é um meio idôneo para dirimi-los por intervenção da autoridade. O Processo judicial aponta para a coisa julgada. Ele possui um fim privado e público ao mesmo tempo. Privado no que diz respeito às próprias partes, por ter feito cessa o conflito. E o processo tem uma finalidade que interessa à comunidade, uma finalidade de caráter público, consistindo em garantir a efetividade integral do direito. 4ª Conferência - Sentença A sentença finda o litígio e termina com o Estado de Incerteza. MATERIAL PARA PRIMEIRA PROVA DE ICD II Sergio Somenzi Junior 2 É aquilo que o juiz sentiu como direito. Ela é uma obra humana, do juiz. Toda sentença é a reprodução formal de uma demanda inteiramente fundada. Hart e Hohfeld Em uma análise matricial entre Hohfeld e Hart esgotam todas as possibilidades lógica-jurídicas. Segundo a definição de Hart uma regra pode ser primária ou secundária. Se for regra primária implicará num direito, numa obrigação ou numa permissão (privilégio). Se for uma regra secundária a implicação lógica é dar poder para criação de regras primárias, por exemplo, a possibilidade de um Indivíduo fazer um testamento ou um contrato, se o indivíduo possuir e cumprir os requisitos necessários para fazer tal negócio jurídico ele possui Poder para tal. Do outro lado, a quem esse negócio alcance pode estar imune (negócio não o atinge) ou é sujeito de direito (sujeição). Hohfeld: Os mínimos denominadores comuns do direito Direito, Não Direito, Dever, Privilégio, Poder, Impotência, Sujeição e Imunidade correspondem ao que se pode chamar de mínimos denominadores comuns do direito. São os conceitos genéricos a que todos e quaisquer elementos jurídicos podem reduzir-se. Hart: Cap. III e VII Normas Primárias geram obrigações, direitos ou permissões. Normas secundárias dão poder para criar normas primárias. (Cap. III) Textura aberta é resultante da finitude dos casos previstos pelas Leis e que num caso difícil (que não é obvio de acordo com a Lei) deve ser utilizado outros elementos pelo juiz no julgamento do caso concreto. (Cap. VII) Questões Prova de ICD II 2014/2 1- Maria tinha a intenção de comprar um bem imóvel de propriedade de Caio, mas ambos não utilizaram o instrumento que ordenamento jurídico estabelecia como necessário para a validade da compra e venda e a consequente transferência da propriedade. Diante dos fatos apresentados, assinale a alternativa que descreva corretamente aquilo que se pode inferir da situação. a. A lei que estabelece o requisito formal de validade do contrato correspondente a uma regra primária segundo a classificação de Hart. b. Caio e Maria não dispunham de liberdade para assinar um contrato de compra e venda de imóvel c. Caio permaneceu com a mesma liberdade para usufruir o seu imóvel d. Maria dispõe de poder para tornar-se proprietária do imóvel sem cumprir os requisitos estabelecidos pelo ordenamento jurídico e. Caio adquiriu direito-pretensão à quantia que Maria ofereceu. (correta C) 2- Assinale a incorreta: a. A defesa em relação a um direito-pretensão reivindicado pelo autor de uma ação judicial consiste em argumentar que o demandado encontra-se em uma situação de liberdade com respeito ao dever correspondente. MATERIAL PARA PRIMEIRA PROVA DE ICD II Sergio Somenzi Junior 3 b. O caráter secreto do voto no Brasil impõe ao eleitor o dever de não o revelar para quem quer que seja. c. Quando a Constituição estabelece que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”, reconhece a ausência de direito-pretensão de qualquer individuo com respeito a outro que não tenha fundamento legal. d. Segundo Eduardo Couture, nem toda decisão judicial diz respeito aos direitos-pretensão de cada uma das partes, podendo tratar de outras espécies de direito subjetivo na linguagem de Hohfeld. e. O direito-pretensão a ter uma decisão do poder judiciário acerca de uma demanda feita em juízo é contrabalançado pelo dever de não litigar de má-fé. (correta B) 3- Assinala a alternativa que descreve corretamente relações jurídicas que gravitam em torno do processo judicial em um estado de direito: a. O réu tem imunidade com relação a qualquer regra jurídica que lhe impuser limitação de tempo para a apresentação de sua defesa b. No âmbito do processo penal prevalece a liberdade para que o réu seja considerado culpado antes de sentença condenatória transitada em julgado c. O detentor de um direito pretensão possui liberdade para forçar a pessoa que se encontra no polo passivo da relação jurídica a cumprir o seu dever sempre que este último oferecer resistência d. Normalmente o réu esta sujeito a poder ser condenado por uma nova decisão judicial ainda que haja decisão anterior de juízo competente transitada emjulgado declarando a sua liberdade para não fazer aquilo que o autor da ação lhe demanda e. Ter a sua contestação das alegações apresentadas pela parte autora considerara pelo poder judiciário antes do que o julgador decida definitivamente a lide consiste em um direito pretensão garantido ao réu em um estado de direito. (correta E) 4- A constituição de Mundus Philosophorum prevê que é vedado à autoridade pública instituir ou cobrar impostos sobre livros. Considere as diferentes situações em que Maria, uma cidadã desse país, pode se encontrar: I – Maria comprou em uma livraria um exemplar impresso de O processo, de Franz Kafka. II – Maria adquiriu em uma loja um leitor eletrônico (e-reader). III – Maria editou a sua autobiografia em formato eletrônico e comercializou-a em um site. Em quais situações acima um juiz estritamente formalista não poderia reconhecer a imunidade de Maria com respeito ao ato de cobrança de imposto por autoridade pública com base no dispositivo constitucional. a. I e II b. I e III c. II e III d. I, II e III e. Nenhuma das anteriores (correta C) 5- Segundo o art. 2º do Ato Institucional nº5 de 13/12/68, “O Presidente da República poderá decretar o recesso do Congresso Nacional, das Assembleias Legislativas e das Câmaras de Vereadores, por Ato complementar, em estado de sítio ou fara dele, só voltando os mesmos a funcionar quanto convocados pelo Presidente da República.” MATERIAL PARA PRIMEIRA PROVA DE ICD II Sergio Somenzi Junior 4 Considere as seguintes assertivas com respeito ao período em que tal ato esteve vigente no Brasil: I- Havia, em todos os entes federativos, imunidade recíproca entre os poderes executivo e legislativo quanto a atos que visassem impedir o exercício de suas funções fundamentais. II- Mediante decreto do Presidente da República, o Congresso Nacional estava sujeito a perder, por período indeterminado, o seu poder de legislar. III- O presidente da Republica não tinha poder para decretar o recesso de uma Assembleia Legislativa exceto em estado de sítio. a) I b) II c) III d) I e II e) II e III (Correta B) 6- Eduardo Couture sustenta em sua aula sobre a sentença: “(...) o juiz não pode ser a boca que pronuncia as palavras da lei, porque a lei não tem a possibilidade material de pronunciar todas as palavras do direito; a lei procede a partir de certas simplificações esquemáticas, e a vida apresenta diariamente problemas que não puderam entrar na imaginação do legislador”. Explique o fundamento da Tese da Textura Aberta do Direito de H.L.A Hart e relacione-a com o pensamento de Couture expressado na citação. (não havia resposta na prova que minha veterana me enviou, então criei uma resposta que achei razoável) Segundo Hart, há os casos simples que estão sempre ocorrem em contextos semelhantes, aos quais as expressões gerais são claramente aplicáveis, mas também há casos em que não é claro se as regras se aplicam. Ex. Não se pode entrar veículo no Parque. Carro é veículo, logo não pode entrar; Mas, e bicicleta, patins...? São veículos? Essa situação de casos difíceis decorre de algumas situações de fato possuírem alguns aspectos dos casos simples, mas lhes faltam outros. A interpretação jurídica não pode eliminar as incertezas, mas pode diminuí- las. Em casos duvidosos que há uma possibilidade de escolha entre alternativas abertas, e isto tem de ser feito por aquele que tem de resolvê-los. Textura aberta do direito significa que há, na verdade, áreas de conduta em que muitas coisas devem ser deixadas para serem resolvidas pelos tribunais, os quais determinam o equilíbrio, à luz das circunstâncias entre interesses conflitantes que variam em peso, de caso para caso. Percebe-se uma coerência entre o pensamento de Couture e Hart, pois na citação exposta da obra de Couture verifica-se que a lei, por ser uma norma geral que resulta de uma simplificação esquemática das hipóteses fáticas, não consegue abarcar todas as hipóteses do cotidiano; bem como o papel do juiz não pode ser apenas um aplicador do encaixe lógico entre premissa maior e a premissa menor, mas sim alguém que consiga interpretar o caso concreto de acordo com as infinitas possibilidades que a vida apresenta e ponderar a realidade fática com a norma geral e abstrata para conseguir fundamentar sua sentença. MATERIAL PARA PRIMEIRA PROVA DE ICD II Sergio Somenzi Junior 5 Questões Enviadas pelo Professor MATERIAL PARA PRIMEIRA PROVA DE ICD II Sergio Somenzi Junior 6 Esquema das Leituras Obrigatórias Hart Cap. III Introdução Por certo que nem todas as leis impõem às pessoas que façam ou não façam algo. Não será enganador classificar assim leis que conferem poderes aos particulares para outorgarem testamentos, celebrarem contratos ou casamentos, e leis que dão poderes aso funcionários, por exemplo, a um juiz para julgar casos, a um ministro para fazer regulamentos ou a um conselho municipal para fazer posturas? Certamente que nem todo o direito é legislado ou constituiu a expressão do desejo de alguém, como nas ordens gerais do nosso modelo. Certamente que as leis, mesmo quando se trate de legislação deliberadamente elaborada, não são necessariamente ordens dadas apenas a outros. Muitas vezes as leis vinculam os próprios legisladores. A que se falar em três grupos de objeções relacionadas as leis: 1- Conteúdo das leis 2- Modo de Origem 3- Campo de aplicação Qualquer sistema jurídico parece, em todo o caso, conter leis que, a respeito de um ou mais destes três aspectos, divergem do modelo de ordens gerais feitas por um soberano supremo. Sobre o conteúdo das Leis: O direito criminal é algo a que obedecemos ou desobedecemos e o que as suas regras exigem é designado como “dever”. Se desobedecermos diz-se que infringimos a lei. A função da lei criminal é a de prescrever e definir certos tipos de conduta como algo que deve ser evitado ou feito por aqueles a quem se aplica. Com relação ao direito da responsabilidade civil, cujo principal objetivo é atribuir aos indivíduos compensação. Novamente impõe-se deveres de abstenção de certa conduta. MATERIAL PARA PRIMEIRA PROVA DE ICD II Sergio Somenzi Junior 7 Mas há importantes tipos de leis em que tal analogia com as ordens baseadas em ameaças falha redondamente, visto que preenchem uma função social bastante diferente. As regras jurídicas que definem os modos pelos quais se podem celebrar contratos, testamentos, ou casamentos válidos não obrigam as pessoas a atuar de determinada maneira, que queiram, quer não. Tais leis não impõem deveres ou obrigações. Em vez disso, faculta aos indivíduos dispositivos para a realização dos seus desejos, conferindo –lhe poderes jurídicos legais para criar, através de certos procedimentos especificados e sujeitos a certas condições, estruturas de direitos e deveres dentro do quadro coercivo do direito. O poder assim conferido aos indivíduos de dar forma às duas relações jurídicas com outros através de contratos, testamentos, casamentos, etc., constitui uma das grandes contribuições do direito para a vida social. Se atentarmos nas variadas regras jurídicas que conferem poderes jurídicos aos particulares, chegamos à conclusão de que elas próprias estão agrupadas em diversos tipos. Assim, por detrás do poder de outorgar testamento ou celebrar contratos, estão regras relativas à capacidade ou qualificação pessoal mínima. De tal forma que distinguimos certas leis, sob a denominação de leis que conferem poderes, das que impõe deveres e são análogas a ordens baseadas em ameaças. É importante compreender queas regras que conferem poderes, embora diferentes das que impõem deveres e que gozam, assim, de certa analogia com ordens baseadas em ameaças, estão sempre relacionadas com estas últimas, porque os poderes que conferem são poderes para fazer regras gerais do segundo tipo ou para impor deveres a particulares que, de outro modo, não lhes estariam sujeitos. É patente o caso em que o poder conferido é aquele que normalmente se designa como poder de legislar. Mas, como veremos, é ainda verdade no caso de outros poderes jurídicos. Pode se dizer que enquanto as regras como as do direito criminal impõem deveres, as que conferem poderes são fórmulas para criar deveres. Precisa-se ter atenção para o fato de que o não cumprimento de requisitos implicam na nulidade da norma. Nulidade implica dizer que não há “direito” em questão, ou, o direito não se aplica em tal caso. Não se gera a obrigação pois quem teria o Poder está Impotente. Isso é importante para entendermos a questão da imunidade, pois se não há a criação do direito na prática, o agente que estaria destinado a tal norma está imune a ela. Do contrário, se o poder para criar estava válida, o sujeito atingido pela norma está Sujeito a norma (sujeição). (Relação estabelecida entre esse texto do Hart e o que está posto no texto do Hohfeld) Anotação feita em aula para sintetizar o texto: Uma regra primária sempre implica em: Uma obrigação; ou, Uma proibição; ou, Uma permissão. E uma regra secundária dá poder para alguém criar uma regra primária. Hart Cap VII A orientação por meio de termos gerais (Leis) funciona perfeitamente em casos inequívocos. Porém nos casos duvidosos (casos difíceis): MATERIAL PARA PRIMEIRA PROVA DE ICD II Sergio Somenzi Junior 8 As razões para a incidência ou não-incidência da regra devem ser ponderadas por quem tem o poder de decidir sobre o caso particular; Há os casos simples que estão sempre ocorrem em contextos semelhantes, aos quais as expressões gerais são claramente aplicáveis , mas tambem há casos em que não é claro se as regras se aplicam. Ex. Não pode entrar veículo no Parque. A. Carro é veículo, logo não pode entrar; B. Mas bicicleta, patins, (...) são veículos? Essa situação de casos difíceis decorre de algumas situações que possuem alguns aspectos dos casos simples, mas lhes faltam outros.A interpretação jurídica não pode eliminar as incertezas, mas pode diminuí-las. Em casos duvidosos que há uma possibilidade de escolha entre alternativas abertas, e isto tem de ser feito por aquele que tem de resolvê-los. Nesse caso a linguagem geral dotada de autoridade em que a regra (lei) é expressa pode guiar apenas de modo incerto, tal como no sistema de precedentes. No caso das regras jurídicas, os critérios de relevância e de proximidade da semelhança dependem de fatores muito complexos que atravessam o sistema jurídico e das finalidades ou intenção que possam ser atribuídos à regra. Seja qual for o processo escolhido, precedente ou legislação, a comunicação de padrões de comportamento será indeterminada em certo ponto em que a sua aplicação esteja em questão: Casos de Textura Aberta. O problema da legislação decorre da incerteza na linha de fronteira gerado pelo aspecto geral da linguagem humana por empregar termos classificatórios gerais em qualquer forma de comunicação que respeite a questão de fato. O mundo tem infinitas possibilidades e os legisladores não podem ter o conhecimento de todas as possíveis combinações de circunstâncias que o futuro pode trazer. Essa impossibilidade de antecipar o futuro acarreta uma relativa indeterminação de finalidade da norma. Vícios da teoria jurídica conhecidos como Formalismo ou Conceptualismo visam minimizar as necessidades de escolha na aplicação de regras gerais em casos concretos. A textura aberta hora pode ignorar, hora pode exagerar as indeterminações das regras jurídicas. Para escapar a esta oscilação entre os extremos precisa-se recordar que é a incapacidade humana em antecipar o futuro que está na raiz desta indeterminação e varia em grau nos diferentes campos de conduta e que os sistemas jurídicos providenciam uma variedade correspondente de técnicas para lidar com esta incapacidade. Os casos individuais variarão tanto, em contextos socialmente importantes e tão imprevisíveis, que não podem ser criadas pelo poder legislativo, de forma antecipada, regras uniformes destinadas a ser aplicadas caso a caso. Logo o legislativo traça padrões muito gerais e delega o papel de moldar as regras adaptadas as suas necessidades especiais (a regulamentação) a quem está familiarizado com os vários tipos de caso. Caso de regulamentação de preços da indústria farmacêutica. Lei que diz que o preço cobrado deve ser o preço justo. Regulamento que especifica qual é o preço justo. Mas mesmo sem regulamento, há casos extremos de abuso que não precisam de regulamento para ficar evidenciado. O uso da “razoabilidade” quando não se consegue identificar uma categoria de ações específicas a ser feitas ou omitidas uniformemente e torna-las objeto de uma regra simples. O direito recorre ao juízo comum para definir o que é razoável. O uso do “padrão de diligência”. Textura aberta do direito significa que há, na verdade, áreas de conduta em que muitas coisas devem ser deixadas para serem resolvidas pelos tribunais, os quais determinam o equilíbrio, à luz das circunstâncias entre interesses conflitantes que variam em peso, de caso para caso. MATERIAL PARA PRIMEIRA PROVA DE ICD II Sergio Somenzi Junior 9 Na franja das regras e no campo deixado em aberto pela teoria dos precedentes, os tribunais preenchem uma função criadora de regras que os organismos administrativos executam de forma centralizada na elaboração de padrões variáveis. Hohfeld Todo problema, jurídico ou não, as palavras camaleônicas constituem um perigo. Na verdade, a inadequação e ambiguidade muitas vezes refletem de uma pobreza e confusão no que respeita os conceitos jurídicos existentes. Para James Bradley Thaver, “à medida a que o nosso direito evolui, torna-se cada vez mais importante dar uma definitividade à sua fraseologia; as distinções multiplicam-se, surgem novas situações e complicações de facto, e as vestes antigas das ideias, distinções e expressões têm de ser cuidadosamente revistas. As relações jurídicas estritamente fundamentais são sui generis, logo as tentativas de definição formal resultam sempre insatisfatórias, quando não totalmente inúteis. Uma das melhores formas em se tentar definir as relações jurídicas seria pelo esquema de “Opostos e Correlativos” e mais uma exemplificação de aplicação individual em casos concretos. Opostos Jurídicos: Significam a mesma coisa em sentidos opostos. Negação. Refere-se ao mesmo agente. Ou se tem Direito, ou Não tem Direito; Ou se tem um Privilégio, ou se tem um Dever; Ou se tem Poder, ou é impotente; Ou se tem Imunidade a uma regra, ou se sujeita a regra. Correlativos Jurídicos: Refere-se a dois ou mais agentes. São implicações: Um instituto jurídico de um agente implica em um outro instituto jurídico em outro agente Ex1. O direito X de A, gera o Dever Y em B; Ex2. Se João tem direito a receber 10 reais de Paulo, Paulo tem o dever de pagar 10 reais a João; Esquema lógico das definições de Hohfeld Opostos Jurídicos Correlativos Jurídicos Direito Não direito Dever Privilégio Dever Não Direto Poder Impotência Sujeição Imunidade Sujeição Impotência MATERIAL PARA PRIMEIRA PROVA DE ICD II Sergio Somenzi Junior 10 Esquema lógico das definições de Hohfeld adicionado esquema de regras primarias e secundárias de Hart: Opostos Jurídicos CorrelativosJurídicos Refere-se a uma regra Direito Não direito Dever Primária Privilégio Dever Não Direto Primária Poder Impotência Sujeição Secundária Imunidade Sujeição Impotência Secundária Em uma análise matricial entre Hohfeld e Hart esgotam todas as possibilidades lógica-jurídicas. Segundo a definição de Hart uma regra pode ser primária ou secundária. Se for regra primária implicará num direito, numa obrigação ou numa permissão (privilégio). Se for uma regra secundária a implicação lógica é dar poder para criação de regras primárias, por exemplo, a possibilidade de um Indivíduo fazer um testamento ou um contrato, se o indivíduo possuir e cumprir os requisitos necessários para fazer tal negócio jurídico ele possui Poder para tal. Do outro lado, a quem esse negócio alcance pode estar imune (negócio não o atinge) ou é sujeito de direito (sujeição). Todo estudante de lógica sabe, mas raramente percebe, do poder e da influência histórica das palavras no traçar do pensamento, e do modo como afetam o resultado da controvérsia. Os mínimos denominadores comuns do direito Direito, Não Direito, Dever, Privilégio, Poder, Impotência, Sujeição e Imunidade correspondem ao que se pode chamar de mínimos denominadores comuns do direito. São os conceitos genéricos a que todos e quaisquer elementos jurídicos podem reduzir-se. Direitos e Deveres Como se pode definir o termo: Direitos. O termo direito tende a ser usado indiscriminadamente para cobre o que num determinado caso concreto pode ser um Privilégio, ou um Poder, ou uma Imunidade. Ao invés do direito ser usado no seu sentido estrito. Há uma variedade de significados conforme o contexto que esteja inserido. (Juiz Jackson em US v Patrick) A pista para restringir o entendimento do conceito “direito” (que possui uso amplo e indiscriminado) está no seu correlativo “dever”. Isso porque é certo que até quem usa o termo “direito” da forma mais ampla e possível estão acostumados a pensar em “dever” como o seu invariável. Um dever ou uma obrigação é aquilo que se tem de fazer ou não fazer. Dever e Direito são termos correlativos. Pois quando um direito é invadido, um dever é violado. (caso Lake Shore and MSR CO v Kurtz) Exemplo: João tem direito a receber R$ 10,00 de Pedro. Significa que Pedro tem o dever de pagar R$ 10,00 a João. MATERIAL PARA PRIMEIRA PROVA DE ICD II Sergio Somenzi Junior 11 João tem a propriedade de terra, logo tem o direito que os outros permaneçam fora de sua terra. Logo Pedro tem o dever de não entrar nas terras de João. Direito como sinônimo de Pretensão: Um direito (subjetivo) corresponde a uma pretensão bem fundada. Uma pretensão reconhecida ou tutelada pelo direito (objetivo). Privilégios e Não-Direitos Privilégio é o oposto a um Dever. E seu correlativo é um Não-Direito. João tem uma propriedade - terra, logo; 1. Tem o direito que outros permaneçam fora de sua terra. a. Os outros têm um dever de não entrar em tal propriedade 2. Equivalentemente João tem Direito de permanecer na sua terra. a. João não está vinculado a um dever de permanecer fora de sua terra. b. João tem um privilégio perante os outros que não podem, não devem entrar em sua terra. João tem o direito ou pretensão a que outros permaneçam fora. Logo João tem um direito de entrar na sua própria terra, ele não está vinculado a um dever de permanecer fora de sua terra. O privilégio de entrar é a negação de um dever de não entrar. O problema de expressar ideias muito diversas por meio de um único termo; a identidade dos termos sugere uma identidade entre as ideias por elas expressas. Exemplo comum é usar o termo “direito” quando na verdade há a ideia de “privilegio”. Isso gera confusão ou desfocagem de ideias. Esquema lógico: A tem um direito, logo B tem um dever de não ir contra tal direito. B só pode impedir o direito de A, caso A na fruição do seu direito interferir em algum direito de B. O que significa dizer que, B tem um direito. Logo A tem o dever de não ir contra o direito de B. A tem direito X. B tem dever de não ir contra X. Mas B tbm tem um direito Y, logo A tbm tem um dever de não ir contra o direito de X. Se, X de A atingir Y de B, X está indo além do que tem permissão. Ou está invadindo uma área que tem um dever de não invadir. Muitas vezes se expressa institutos jurídicos diferentes pela mesma palavra. Por exemplo, a palavra Direito. Não raro é observado ser usado Direito no sentido de Direito-Pretensão e no sentido de Privilégio. Como no Caso “Mogul Starship v McGregor”. Direito-pretensão MATERIAL PARA PRIMEIRA PROVA DE ICD II Sergio Somenzi Junior 12 O caso do direito dos autores a proteção no legitimo exercício do seu comercio (pretensão), e o direito dos réus a exercerem o seu ofício do modo que lhes parecer mais adequado (privilégio). Direito cria um campo de atuação e o direito de outrem cria limitação desse campo de atuação. O sinônimo mais próximo de privilégio parece ser liberdade. Poderes e Sujeições Um poder é o oposto de uma impotência, e o correlativo de uma sujeição. O sinônimo mais próximo para poder parece ser competência. O Poder cria sujeições. Sujeição é o correlativo do poder e o posto da imunidade (ou isenção). Ex. o caso Booth v Commonwealth, o tribunal teve de interpretar uma lei dispondo “que todos os homens brancos entre os vinte e um e os sessenta anos de idade se encontraram sujeitos a prestar serviço como jurados, salvo se o contrário resultar do disposto no presente diploma”. É patente que esta lei impunha somente uma sujeitção, e não um dever. É uma sujeição à constituição de um dever. Uma pessoa isenta de servir em júris não se encontra sujeita a prestar serviço e uma pessoa não sujeita a prestar serviço encontra isenta de prestar serviço. A palavra “sujeição” expressa a condição em que um indivíduo é colocado após uma violação de seu contrato, ou de uma qualquer obrigação a que este se encontre vinculado. É definida como RESPONSABILIDADE. Imunidades e impotências A imunidade é o correlativo da impotência (não-poder) e o oposto, ou negação da sujeição. Um poder contrata em geral com uma imunidade do mesmo modo que um direito com um privilégio. Um direito é a pretensão afirmativa de alguém contra outrem, e um privilégio é a liberdade de alguém relativamente ao direito ou pretensão de outrem. Um poder é o controle afirmativo de alguém sobre uma dada relação jurídica contra outrem. Uma imunidade é a liberdade de alguém relativamente ao poder ou controle de outrem no que respeita a uma relação jurídica.
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