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04/03/2015 1 NOÇÕES PRELIMINARES AO ESTUDO DO DIREITO Profa. Janaina de Oliveira NOÇÕES PRELIMINARES AO ESTUDO DO DIREITO CONTEÚDO • Conceito de Direito; • Acepção da palavra Direito: subjetivo, positivo, positivo e natural; • Direito e moral • Ramos do Direito; • Fontes do Direito; • Das leis: concreto, classificação, elementos formadores, hierarquia; • Vigência da lei no tempo. 04/03/2015 2 Vulgarmente costuma-se dizer que o direito não passa de um “sentimento”, algo assim como o amor, que nasce no coração dos homens (MAX & EDIS, 2004, p. 32). De certo modo todos já sabem o que é o direito. � Se você compra algo com defeito, porque você volta até a loja para pedir a sua troca? CONCEITO DE DIREITO “Direito é um complexo de normas reguladoras da conduta humana com força coativa” (A. CORREIA, 5ª ED., apud MAX & ÉDIS, 2004, p.32) CONCEITO DE DIREITO 04/03/2015 3 CONCEITO DE DIREITO • Na clássica de Aristóteles, o homem é um ser gregário, ou seja, para atender às suas próprias necessidades, está propenso a viver em agrupamentos sociais; • A vida em sociedade não é uma tarefa simples, pois exige a imposição de limites à liberdade individual, de modo a garantir que a convivência e as relações interpessoais seja harmônicas. Deste contexto, surge, então, a figura do Direito; • Instrumento hábil à regulamentação da vida em sociedade, pois será este o responsável pelas limitações das liberdades individuais, bem como da sua própria garantia, assim, estabelece-se a máxima de que o direito de alguém termina, quando começar o de outrem; • Com base nestas premissas, ao regular a vida em sociedade, incumbe-se ao Direito a missão de se preservar a harmônica convivência interpessoal e garantir o bem-estar social. CONCEITO DE DIREITO • A palavra "direito" vem do latim directum, que supõe a ideia de regra, direção; • Juridicamente se considera direito como norma de conduta social, garantida pelo poder político, controladora da conduta das pessoas e organizadora da sociedade em suas partes fundamentais, de modo a serem atingidas determinadas finalidades, cuja violação é punida; • O direito não existe sem sociedade; • Como norma de conduta, o direito atribui faculdade ou poderes a uma parte e impor, a outra, obrigações. Assim, o direito é a norma que enlaça o direito de uma parte com o dever de outra; 04/03/2015 4 CONCEITO DE DIREITO • O direito é parte integrante da vida diária; • As regras de conduta ou normas obrigatórias são necessárias para extinguir conflitos e criar uma certa ordem entre as diversas pessoas de uma mesma sociedade; • As normas de direito são obrigatórias; elas determinam o que cada um pode ou deve fazer e o que não pode ou não deve fazer. • Direito é: Conjunto das leis e disposições que regulam obrigatoriamente, as relações da sociedade. CONCEITO DE DIREITO • Diferentemente das ciências exatas, onde a segurança dos seus dados estabelece uma resposta exata, imutável e específica, o Direito como ciência social não está contido à tal imutabilidade, apesar de estabelecer regras que limitam, proíbem ou autorizam comportamentos humanos, caracteriza-se, essencialmente, pela liberdade de escolha do agente em relação à sua conduta. • Assim, diz-se que as ciências exatas são ciências do “ser”, ao tempo em que a ciência do Direito é iminentemente do “dever ser”. • Direito como ciência social estabelece regras, norteadas por princípios jurídicos, ou balizas morais, que devem ser cumpridas em sua conformidade, mas que, diante da liberdade de escolha de cada sujeito, pode ser violada por um comportamento diametralmente oposto à sua dicção. 04/03/2015 5 “Bem” = Ordem natural das coisas, o que a natureza revela, ensina aos homens. Sua assimilação deve-se à experiência somada à razão. “Bem” => Sistemas éticos => Normas morais => Conduta humana Moral identifica-se com a noção de “bem”. Direito e Moral = instrumentos de controle social DIREITO E MORAL Moral Conjunto de práticas, costumes e padrões de conduta formadores da ambiência ética. Trata-se de algo que varia no tempo e no espaço, porquanto cada povo possui sua moral, que evolui no curso da história, consagrando novos modos de agir e pensar. DIREITO E MORAL 04/03/2015 6 DIREITO E MORAL • Quando se fala em “direito”, no censo comum se pensa em algo correto, em agir em acordo com o que está certo, seguindo preceitos próprios da distinção entre certo e errado. • Direito sob a ótica jurídica: encontra-se no inconsciente coletivo a natural aproximação da sua compreensão com a ideia de justiça; • Não obstante o fato de ser muito comum se aproximar Direito de justiça, ambos não se confundem; • Direito é algo que regula as relações intersubjetivas estabelecendo as regras de convívio social, ao tempo em que justiça é um ideal que se desenha sob diretrizes axiológicas (ramo da filosofia que estuda os valores, teoria dos valores); DIREITO E MORAL • Uma vez que não se confundem, é natural que hajam situações que legalmente sejam de direito, mas que nem sempre se amoldam ao que se espera da justiça. • Por sua vez, é comum também se confundir as regras do Direito com as regras morais. Eis aqui mais um equívoco... • As normas morais e as normas jurídicas estabelecem regras de comportamento, as quais se distinguem no ponto da possibilidade de se impor uma sanção como consequência da sua violação, bem como da coercitividade de se exigir tal efeito. 04/03/2015 7 ACEPÇÃO DA PALAVRA DIREITO: SUBJETIVO, POSITIVO, POSITIVO E NATURAL DIREITO NATURAL: são aspirações jurídicas de determinada época que surgem da natureza social do homem e que se revelam pela conjugação da experiência e da razão. É um conjunto de princípios universais. Não é algo escrito, mas deverá ser consagrado pelo direito positivo, a fim de se ter um ordenamento jurídico (conjunto de normas jurídicas; conduta exigida ou o modelo imposto de organização social) realmente justo. Para alguns autores, o Direito Natural não é mutável, o que muda é a forma como a sociedade o encara. Para outros, ele muda, vai evoluindo com a sociedade e sendo acrescentado por novos ideais, novas aspirações. DIREITO NATURAL O Direito Natural não é criado pelo Estado, nem tampouco pela sociedade, trata-se de um direito espontâneo, que surge da própria natureza social do ser humano, que se revela ao longo das experiências sociais pela ótica da razão. Se figura como algo ideal, consubstanciando princípios de caráter universal que antecedem ao Direito Positivo e lhe servem de inspiração, de norte à busca do que é ideal à sociedade num dado momento. “É o que independe de ato de vontade, por refletir exigências sociais da natureza humana, comuns a todos os homens” (MAX & EDIS, 2004, p. 38). “É o direito preexistente que se converte em direito positivo ou serve para modificá-lo e aperfeiçoá-lo” (BRANCATO, 2003, p. 13). 04/03/2015 8 DIREITO NATURAL Exemplos de direitos naturais: o direito à vida, direito à reproduzir, direito à liberdade, liberdade de expressão, etc. Na evolução histórica do Direito Natural, temos: 1) Na Idade Média, o Direito Natural vinha de Deus e era ditado pelos religiosos (representantes de Deus na Terra); 2) No século XVII, Hugo Grócio (jurisconsulto holandês), considerado o pai do Direito Natural, afirma que este surge da natureza humana e da natureza das coisas (é uma noção de Direito Natural filosófica). 3) No século XVIII, Kant (filósofo) dirá que o Direito Natural é um conjunto de normas superiores apreendidas da razão, da consciência humana. 4) Direito Natural advém da sociedade; é ela que pré-determina, de acordo com suas necessidades, com sua realidade, o que é Direito Natural, quais são as suas aspirações. DIREITO NATURAL 04/03/2015 9 DIREITO POSITIVO DIREITOPOSITIVO: é o Direito criado ou reconhecido pelo Estado; é a ordem jurídica obrigatória num determinado tempo e lugar, independentemente de ser escrito ou não, pois outras formas de expressão jurídica constituem, também, Direito Positivo); • É o direito que para sua aplicação, depende da vontade humana, ou seja, será aplicado a todos através de seus textos escritos (leis, decretos, regulamentos, etc.); • Consiste no direito vigente num determinado país em uma determinada época, posto pelo Estado como instrumento de regulamentação da vida social, ou seja, é aquele estabelecido por opção do legislador que (em tese) deve refletir a vontade do povo e atender às necessidades e reclames sociais, de modo a preservar o bem-estar das relações interpessoais; • O que é essencial saber é que o Direito Positivo é o Direito institucionalizado pelo Estado. DIREITO POSITIVO Exemplo de Direito Positivo: os costumes (hábito comum aos membros de um grupo social) e jurisprudência (é um termo jurídico, que significa o conjunto das decisões, aplicações e interpretações das leis) 04/03/2015 10 DIREITO NATURAL E DIREITO POSITIVO Direito Natural e Direito Positivo são distintos, mas se interligam, convergem-se reciprocamente, pois, como vimos nos conceitos, o Direito Natural depende de uma consagração do Direito Positivo, de um respaldo pelo Estado, para que exista um ordenamento ou ordem jurídica justa. • De outro lado, o Direito Positivo também deve atentar, observar, as aspirações, os ideais, da sociedade, no tempo e no espaço, para que a ordem jurídica seja respeitada e não algo arbitrário. DIREITO OBJETIVO DIREITO OBJETIVO: é o Direito vigente (direito positivo) tomado pelo seu aspecto objetivo, ou seja, é a norma de conduta e organização social (por muito tempo conhecido como norma agendi). • É algo teórico, uma previsão. 04/03/2015 11 DIREITO SUBJETIVO DIREITO SUBJETIVO: é o Direito vigente (direito positivo) tomado pelo seu aspecto subjetivo. • São as possibilidades ou poderes de agir que uma ordem jurídica ou um contrato garante a alguém de exigir de outra pessoa uma conduta ou uma omissão (por muito tempo, facultas agendi); • É o direito personalizado, é a norma (direito objetivo) perdendo o seu caráter teórico e se projetando numa relação jurídica concreta, numa situação que ocorreu. DIREITO SUBJETIVO Exemplo: Fulano tem direito à hora-extra porque trabalhou depois de seu horário normal. Beltrano tem direito à indenização porque foi publicada, num jornal de grande circulação, uma notícia falsa a seu respeito. 04/03/2015 12 DIREITO SUBJETIVO O Direito subjetivo pode ser: 1) patrimonial (direitos reais e obrigacionais): é alienável e transferível para outra pessoa (pode ser dado, vendido, trocado); exemplo o direito de propriedade; 1.1) não patrimonial: não é alienável, não é transferível; exemplo: direito à vida; direito ao nome (o artigo 16 do Código Civil prevê: “toda pessoa tem direito ao nome, nele compreendido o prenome e o sobrenome”) DIREITO SUBJETIVO 2) Privado ou Público Direito Privado: já neste caso, temos o tratamento de matérias cuja previsão legal dá a possibilidade de pactuar, convencionar entre as partes assuntos de interesses particulares desde que não contrariem as regras vigentes. • Está a serviço da proteção do interesse particular, regulamentando as relações jurídicas entre particulares, preservando o indivíduo em si, e diante das suas inter-relações. 04/03/2015 13 DIREITO SUBJETIVO • Direito Público: trata de assuntos comuns ao grupo social, com consequente imposição de suas regras, sendo que os particulares não poderão, jamais, afastá-las por qualquer tipo de pacto. “...direito público o direito que tem por finalidade regular as relações do Estado, dos Estados entre si, do Estado com relação aos seus súditos, quando procede com seu poder de soberania, isto é, poder de império (VENOSA, 2002, p. 90)”. DIREITO PÚBLICO x DIREITO PRIVADO 04/03/2015 14 RESUMO • DIREITO NATURAL (aspirações ou ideais sociais) • DIREITO POSITIVO (Direito vigente institucionalizado pelo Estado) • DIREITO OBJETIVO (plano teórico; abstrato) • DIREITO SUBJETIVO (caso concreto) RESUMO 04/03/2015 15 RAMOS DO DIREITO FONTES DO DIREITO Fonte: local de onde vem ou onde se produz algo; procedência, origem, proveniência; nascente de água; olho de água; mina, minadouro (Dicionário Houaiss). No sentido do direito quer dizer, de onde nasce o direito. Não se sabe de onde vem, de onde nasce, de onde brota aquela água daquele morro. Precisa-se de um estudo mais aprofundado. No direito temos a mesma problemática. Como surgiram as regras? Quais foram os primeiros impulsos para suas criações? Há certa subjetividade por de trás de tudo isso. Que um dia se tornou objetivo 04/03/2015 16 FONTES DO DIREITO FONTES IMEDIATAS E FONTES MEDIATAS • Fontes diretas ou imediatas: são aquelas que diretamente moldam a sociedade para o alcance do bem comum, da harmonia da sociedade. Possuem força própria. São as leis e os costumes. • Fontes indiretas e mediatas: são aquelas que indiretamente contribuem para a criação de moldes normativos para aplicação do justo. São as doutrinas e as jurisprudências. DAS LEIS: CONCRETO, CLASSIFICAÇÃO, ELEMENTOS FORMADORES, HIERARQUIA Lei – Pode ser definido como padrão de comportamento da conduta humana pré- estabelecido por órgão competente do Estado, de caráter obrigatório, geral, com previsão de punição ao responsável quando do seu descumprimento. Emana, no Brasil, via de regra pelo Poder Legislativo. Como figura atípica temos, também, a possibilidade de ser emanada em caso específico pelo Poder Executivo (CF, arts. 62 e 68). 04/03/2015 17 DAS LEIS: CONCRETO, CLASSIFICAÇÃO, ELEMENTOS FORMADORES, HIERARQUIA Formação de uma lei: 1. Disposição: é o texto que revela o assunto a ser tratado na casa legislativa para possível transformação em lei. 2. Sanção: manifestação dada pelo executivo como concordância na criação da lei. 3. Promulgação: ato pelo qual se declara a existência da lei. 4. Publicação: ato que torna a lei conhecida à saciedade em geral por meio do Diário Oficial. Após este ato nenhuma pessoa pode alegar ignorância da lei. DAS LEIS: CONCRETO, CLASSIFICAÇÃO, ELEMENTOS FORMADORES, HIERARQUIA Vigência da Lei • É publicada em Diário Oficial; • Não se pode alegar que não a conhece; • Sua força obrigatória está ligada a sua vigência; • Vigência é o dia em que ela começa a vigorar, entra em vigor; • O período compreendido entre a publicação em Diário Oficial e o início da vigência é chamado de vacatio legis; • A lei pode dizer quando entrará em vigor, ou não, quando não disser entrará em vigor dentro do prazo de 45 dias após a publicação (art. 1º do C.C.); • A lei pode ter caráter temporário, ou seja, dizer quando começará a valer e quando cessará sua vigência; 04/03/2015 18 Cessação da obrigatoriedade da lei • A lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue • Revogar é torná-la sem efeito • A revogação pode ser expressa ou tácita: • Expressa: quando a lei nova declara de forma taxativa que está revogada a lei anterior. • Tácita: quando uma nova lei é incompatível com uma outra anterior existente. CESSAÇÃO DA OBRIGATORIEDADE RETROATIVIDADE E IRRETROATIVIDADE Retroatividade e irretroatividade da lei (art. 5º, XXXVI – é um princípio fundamental, porque sem ele não há estabilidade jurídica.) • A lei a princípio é irretroativa (é a qualidade de não retroagir, não ser válido para o passado) • A lei é ditada para regular situação futura. • A retroatividade (modifica o que está feito) só é possível quando houver disposição legislativa expressa que determine que é legal. • A exceção se dá no Direito Penal onde se tendo uma norma mais benigna,ela retroage. • Portanto a lei respeita o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. 04/03/2015 19 INTERPRETAÇÃO DA LEI Interpretação da Lei • Nada mais é do que se tentar alcançar o sentido lógico exposto pelo legislador; • A interpretação tem que ser a mais próxima da relação existente entre a norma e o momento em que vive a sociedade HIERARQUIA DAS LEIS Constituição Federal de 1988 – Carta Magna, Lei das leis É uma lei que tem, como propósito, complementar, explicar e adicionar algo à constituição. lei complementar exige maioria absoluta. Ato normativo primário e contém, em regra, normas gerais e abstratas. A lei ordinária exige apenas maioria simples de votos para ser aceita. Ambos são de competência do Presidente da República. As leis delegadas dependem de delegação do Congresso Nacional, por meio de resolução, já as medidas provisórias independem de autorização legislativa. As medidas provisórias só podem ser adotadas mediante relevância e urgência, já as leis delegadas não devem obediência a tais requisitos. As medidas provisórias possuem eficácia temporária e a as leis delegadas possuem eficácia permanente. Destinada a disciplinar assuntos do interesse interno do Congresso Nacional no caso do Brasil. Resolução vem regulamentado a uma norma logo deve ser obedecida. 04/03/2015 20 O que é a Constituição Brasileira e para que serve a Carta Magna? Constituição é um conjunto de leis que regem um país, um governo, um estado. Também chamada de Carta Magna, Lei suprema, Lei das leis, Carta Mãe. É um conjunto de prescrições em que se discrimina os órgãos do poder, definindo a competência desses, estabelecendo a forma de governo, proclamando os direitos individuais e sociais, e assegurando esses direitos num sistema definido, determinado, com clareza e precisão. Entre essas várias definições destaca-se a de Temístocles Cavalcante: Constituição é a lei de todas as leis. • A primeira constituição brasileira foi proclamada em 25 de Março de 1824 e permaneceu por 65 anos. Teve como regime o parlamentarismo. CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA 04/03/2015 21 Em síntese, o Brasil teve os seus destinos regidos desde 1824 até ao presente, pelas seguintes Constituições: • Constituição promulgada em 24 de fevereiro de 1891. Esta foi a primeira Constituição Republicana, que durou até 16 de Julho de 1934. O presidente da República era eleito pelo sufrágio direto do povo. • Constituição de 16 de Julho de 1934: vigorou até 10 de novembro de 1937. Definiu-se os direitos políticos, voto secreto e o direito de voto à mulher. Na educação, o estudo primário (4 primeiros anos) tornou-se obrigatório e gratuito. • Constituição de 10 de novembro de 1937, outorgada pelo governo revolucionário chefiado por Getúlio Vargas, foi bruscamente modificada. Inspirada na Constituição da Polônia ficou conhecida como a “Polaca”. Getúlio ampliou seus poderes, e governava por decretos-leis. CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA • Constituição de 18 de Setembro de 1946. Foi criada e aprovada pela Assembleia Constituinte eleita em 2 de Dezembro de 1945. Foram reintroduzidos os mandados de segurança e de ação-popular (retirados antes por Getúlio) fortalecendo a democracia. Retornou o regime parlamentarista. • Constituição de 24 de Janeiro de 1967, promulgada pelo Congresso Nacional modificada em parte pela Emenda Constitucional nº 1 de 17 de outubro de 1969. Muitos a consideram uma nova Constituição. Houve uma grande preocupação com a segurança nacional. As eleições tornaram-se sob a forma indireta e os presidentes foram todos militares. • Constituição de 1988. É a que rege o país até os dias de hoje. É conhecida como a “Constituição Cidadã”. Promove o estado democrático, autolimitando o poder do Estado. Qualquer cidadão pode participar da vida política. O voto é universal, direto e secreto. Jovens a partir de 16 anos já podem votar se desejarem e acima de 18 é obrigatório. Houve o fortalecimento do federalismo e do pluripartidarismo. 04/03/2015 22 CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA Estudar, compreender as Constituições de nosso país faz-nos entender nossa própria história, a vida política de nossa nação, os direitos, os deveres, e acima de tudo, avaliar nosso passado faz-nos abrir os olhos, conhecer nossos direitos e defendê-los. REFERÊNCIAS • BIBLIOGRAFIA BÁSICA FUHRER, Maximilianus. C. A. e MILARÉ, Edis. Manual de Direito Público e Privado. Revista dos Tribunais. 2005. PINHO, Ruy Rebello & NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Instituições de Direito Público e Privado. Atlas, 2004. BRANCATO, R. T. Instituições de direito publico e de direito privado. 8ª Ed. Saraiva, 1998. BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTAR MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Público e Privado. Saraiva. 1999. DOWER, Nelson Godoy Bassil. Instituições de Direito Público e Privado. Nelpa Edições, 2003. NASCIMENTO, A M ; PINHO, R R. Instituições de direito público e privado: Introdução ao estudo do direito, noções de ética profissional. Atlas. MARTINS, S P. Instituições de direito público e privado. Atlas. TRIBUNAIS, REVISTA. Vade Mecum RT. RT. Lei 9.609 de 1998 (Direitos Autorais); Lei 9.610 de 1998 (Lei de Software); Lei 9.279 de 1996 (Propriedade Industrial).
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