Nelson Ferraz - Recursos Criminais aos Tribunais Superiores

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RECURSOS CRIMINAIS AOS TRIBUNAIS SUPERIORES - Nelson Ferraz
RECURSOS CRIMINAIS
AOS
TRIBUNAIS SUPERIORES
VOLUME I
1994
http://www.iaccess.com.br/~nferraz/
http://www.geocities.com/~nelsonferraz/index.html
http://www.florianopolis-sc.com
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RECURSO ESPECIAL. SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA.
AUSÊNCIA DE APRECIAÇÃO NA SENTENÇA DE PRIMEIRO GRAU. NULIDADE. PRESTAÇÃO JURISDICIONAL QUE NÃO SE COMPLETA .ACÓRDÃO QUE CONFIRMA CONDENAÇÃO DE PRIMEIRO
GRAU SEM QUE HOUVESSE MANIFESTAÇÃO DE MÉRITO DA PROCURADORIA GERAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. É nula, por CITRA PETITA, a sentença que deixa de se manifestar,
fundamentadamente, sobre a concessão ou não do sursis. Sendoa manifestação motivada sobre o sursis uma das etapas obrigatórias da aplicação da pena, a
decisão que a omite não completa a prestação jurisdicional. O sursis é norma de direito material, inscrita no Código Penal, cuja falta de apreciação na
sentença de primeiro grau gera nulidade absoluta, insuscetível de ser suprida na instância recursal. Incorre em supressão de instância o Acórdão que altera
o regime inicial de cumprimento de pena de semi-aberto para aberto e que concede o sursis sem que o órgão ministerial de primeiro grau pudesse se manifestar.
Igualmente incorre em supressão de instância o Acórdão que confirma a sentença de primeiro grau sem colher a manifestação de mérito da Procuradoria Geral
de Justiça.
2
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PRELIMINAR DE NULIDADE
DE SENTENÇA. PROCESSO RETIRADO DA COMARCA PARA SER JULGADO NA CAPITAL DO ESTADO. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA INAMOVIBILIDADE E DO JUIZ NATURAL,
INSCULPIDO NO ARTIGO 95, II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PORTARIA DO TRIBUNAL LOCAL DECLARANDO EM REGIME DE EXCEÇÃO TODAS AS COMARCAS DO ESTADO. A INCOMPETÊNCIA
CONSTITUCIONAL ACARRETA A INEXISTÊNCIA DA SENTENÇA E NÃO A MERA NULIDADE DA MESMA. SÚMULA 160. INAPLICABILIDADE, POR NÃO TER INCIDÊNCIA NAS HIPÓTESES DE
COMPETÊNCIA FUNCIONAL CONSTITUCIONALM ENTE ATRIBUÍDA. O instituto do juiz natural, corolário da garantia constitucional da inamovibilidade, antes de ser
uma garantia do magistrado, é uma garantia do jurisdicionado, através da vinculação do processo à Vara e ao juiz nela investido legalmente. Inviabilidade
da decretação da prescrição retroativa, operada em segundo grau de jurisdição, Os casos de incompetência constitucional não podem sofrer a incidência da
Súmula 160-STF, dados que as hipóteses por ela alcançadas são aquelas regidas pela lei processual.
3
RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DAS NORMAS DE COMPETÊNCIA,
INSCRITAS NO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. PRORROGAÇÃO DE COMPETÊNCIA EFETUADA ATRAVÉS DE PORTARIA LOCAL. IMPOSSIBILIDADE. INOBSERVÂNCIA DO LIMITE TERRITORIAL
DA COMARCA. INVIABILIDADE DA DECRETAÇÃO DA PRESCRIÇÃO RETROATIVA. O deslocamento do processo da Comarca de ..., para ser julgado em ..., caracteriza afronta
ao artigo 69 do Código de Processo Penal. A competência material e a competência funcional não podem ser afetadas pela competência funcional, sob a qual
se inscreve o fracionamento do poder jurisdicional entre os vários juízes, tal como ocorre nos chamados regimes de exceção. Como a nulidade de julgamento
decorrente de incompetência não está incluída entre as sanatórias, e porque os atos decisórios nulos por defeito de competência deverão ser renovados,
inviável a decretação da prescrição retroativa.
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AGRAVO DE INSTRUMENTO. RAZÕES DE DESPACHO DENEGATÓRIO
DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DESPACHO QUE AO INVÉS DE EXAMINAR A QUESTÃO À LUZ DA MATÉRIA CONSTITUCIONAL PREQUESTIONADA, LIMITA-SE A TRANSCREVER A EMENTA
DO ACÓRDÃO RECORRIDO. Omissão, por completo, no despacho agravado, de qualquer referência ao questionamento desenvolvido na petição de recurso extraordinário
acerca da da impossibilidade de decretação da prescrição retroativa em condenação prolatada por juiz constitucionalmente incompetente. Falta de referência,
no despacho agravado, sobre a demonstração efetuada na petição de recurso extraordinário sobre a impossibilidade de a pena imposta se tornar imutável pela
interpretação sumular (Súmula 160--STF), em face de se tratar de inexistência de sentença decorrente de incompetência funcional constitucionalmente atribuída.
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AGRAVO DE INSTRU- MENTO. RAZÕES DE AGRAVO
DE DESPACHO DENEGATÓRIO DE RECURSO ESPECIAL. Despacho que se limita a lançar mão dos argumentos contidos no Acórdão vulnerado, precisamente aqueles contestados
no recurso especial, ao invés de examinar a questão à luz da matéria argüida na manifestação recursal especial. Ausência de abordagem dos pontos relevantes
da petição de recurso especial, como a impossibilidade de ser efetuada a prorrogação de competência através de portaria local, impossibilidade de o chamado
regime de exceção poder excepcionar as disposições concernentes à competência inscritas na lei processual e inviabilidade da decretação da prescrição retroativa.
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RECURSO ESPECIAL. NULIDADE DE SENTENÇA.
FALTA DE MANIFESTAÇÃO SOBRE O SURSIS NA SENTENÇA DE PRIMEIRO GRAU. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA DE EFEITOS BENÉFICOS DO DIREITO PENAL. Nos crimes culposos, qualquer
que seja o montante da pena, é cabível, em tese, o sursis. Inteligência dos artigos 59, IV; 77, III; 44 e seu parágrafo único e 1º, todos do CP. O exame
do disposto no artigo 1º do Código Penal impõe ao julgador a aplicação da analogia, desde que se trate de norma penal não incriminadora, e a mesma se opere
in bonam partem. Em se tratando de concessão de benefícios ao acusado, onde couber o benefício maior (artigo, 44, parágrafo único do CP), obviamente caberá
o benefício menor (sursis).
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RECURSO ESPECIAL. SENTENÇA QUE CONCEDE DE PLANO O SURSIS,
SEM ANTES EXAMINAR, DE FORMA FUNDAMENTADA, A SUBSTITUIÇÃO POR PENA DE MULTA OU PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. NULIDADE. ETAPAS OBRIGATÓRIAS DA APLICAÇÃO DA
PENA, CUJA INOBSERVÂNCIA TORNA INEXISTENTE A RESPOSTA PENAL. INTELIGÊNCIA DOS ARTIGOS 60, § 2º; 44 E 77 ITEM III, DO CÓDIGO PENAL E ARTIGO 564, ITEM III,
LETRA M, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.
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AGRAVO DE INSTRUMEN- TO. RAZÕES DE AGRAVO DE DESPACHO DENEGATÓRIO
DE RECURSO ESPECIAL. DESPACHO AGRAVADO QUE NÃO ENFRENTA AS QUESTÕES SUSCITADAS NO RECURSO ESPECIAL, ALÉM DE INOVAR, AO TRAZER MATÉRIA NÃO CONSTANTE DO ACÓRDÃO
IMPUGNADO NEM DO RECURSO ESPECIAL. Deveria o despacho agravado ter enfrentado as questões argüidas no recurso especial, como nulidade material da sentença,
nulidade processual absoluta e supressão de instância. Não pode o despacho agravado inovar, trazendo matéria não constante do Acórdão impugnado nem suscitada
no recurso especial.
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RECURSO ESPECIAL. ACÓRDÃO QUE ENTENDE SER A IMPOSIÇÃO DO SURSIS BENEFÍCIO MAIOR DO QUE A SUBSTITUIÇÃO
POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO AFRONTA LEI FEDERAL. OCORRE COMPLETA INVERSÃO DO CONCEITO DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA NO ENTENDIMENTO ESPOSADO PELO ACÓRDÃO,
QUANDO CONDICIONA A SUBSTITUIÇÃO DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS À EXPRESSA ARGÜIÇÃO DO RÉU SOB PENA DE SUPRESSÃO DE
UM GRAU DE JURISDIÇÃO.
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AGRAVO DE INSTRUMEN- TO. RAZÕES DE AGRAVO
DE DESPACHO DENEGATÓRIO DE RECURSO ESPECIAL. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE INCOMPLETO. DESPACHO QUE SE LIMITA A REPRODUZIR OS MESMOS ARGUMENTOS DO ACÓRDÃO IMPUGNADO,
DEIXANDO DE EXAMINAR RELEVANTES TEMAS DE DIREITO ENFOCADOS NO RECURSO ESPECIAL.
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RECURSO EXTRAORDI- NÁRIO. OFENSA AO ARTIGO 95, II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.
GARANTIA CONSTITUCIONAL DA INAMOVIBILIDADE E DO JUIZ NATURAL. O jurisdicionado tem o direito de ter o seu processo julgado pelo juiz legalmente investido
na Vara ou Comarca. Portaria de efeito retroativo que inclui em regime de exceção todas as Comarcas do Estado de Santa Catarina, não derroga a norma constitucional.
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AGRAVO DE INSTRUMEN- TO. RAZÕES DE AGRAVO
DE DESPACHO DENEGATÓRIO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DESPACHO QUE AO INVÉS DE EXAMINAR A QUESTÃOÀ LUZ DA MATÉRIA CONSTITUCIONAL PREQUESTIONADA, DESLOCA A
QUESTÃO PARA O ÂMBITO DA NORMATIZAÇÃO ESTADUAL, LIMITANDO-SE A CITAR PORTARIA DO TRIBUNAL LOCAL. A Portaria, de nº 003/93, além de não poder derrogar a
norma constitucional, foi editada em data posterior ao Parecer desta Procuradoria, que argüi a afronta à norma constitucional
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RECURSO ESPECIAL. PRESCRIÇÃO RETROATIVA.
ACÓRDÃO QUE ATRIBUI FORÇA INTERRUPTIVA À SENTENÇA QUE A CÂMARA CRIMINAL CONSIDEROU INCOMPLETA, INSUSCETÍVEL DE REEXAME EM SEGUNDO GRAU, SOB PENA DE SE ESTAR
SUPRIMINDO UMA INSTÂNCIA. VIOLAÇÃO DO DIREITO MATERIAL.
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RECURSO ESPECIAL. NEGATIVA DE VIGÊNCIA DE LEI FEDERAL.
DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. PRESCRIÇÃO RETROATIVA A interrupção do lapso prescricional dá- se na data da audiência de instrução e julgamento em que foi
proferida a sentença, na presença das partes.
1 RECURSO ESPECIAL. SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA. AUSÊNCIA DE APRECIAÇÃO NA SENTENÇA DE PRIMEIRO GRAU. NULIDADE. PRESTAÇÃO JURISDICIONAL QUE NÃO SE COMPLETA.
ACÓRDÃO QUE CONFIRMA CONDENAÇÃO DE PRIMEIRO GRAU SEM QUE HOUVESSE MANIFESTAÇÃO DE MÉRITO DA PROCURADORIA GERAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. É nula, por citra
petita, a sentença que deixa de se manifestar, fundamentadamente, sobre a concessão ou não do sursis. Sendo a manifestação motivada sobre o sursis uma
das etapas obrigatórias da aplicação da pena, a decisão que a omite não completa a prestação jurisdicional. O sursis é norma de direito material, inscrita
no Código Penal, cuja falta de apreciação na sentença de primeiro grau gera nulidade absoluta, insuscetível de ser suprida na instância recursal. Incorre
em supressão de instância o Acórdão que altera o regime inicial de cumprimento de pena de semi-aberto para aberto e que concede o sursis sem que o órgão
ministerial de primeiro grau pudesse se manifestar. Igualmente incorre em supressão de instância o Acórdão que confirma a sentença de primeiro grau sem
colher a manifestação de mérito da Procuradoria Geral de Justiça.
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR VICE- PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SANTA CATARINA
0 MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA, nos autos de Apelação Criminal nº ... , vem, em tempo hábil, interpor RECURSO ESPECIAL contra o Venerando
Acórdão da Egrégia ... Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, com fundamento no artigo 105, item III, letra a da Constituição Federal,
na forma da Lei Federal nº 8.038/90, artigos 26 e seguintes, apresentando, a seguir, as razões e requerimento de reforma do julgado. Termos em que P. Deferimento
Florianópolis, em...
NÉLSON FERRAZ
PROCURADOR DEJUSTIÇA
EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO-PRESIDENTE DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Razões de Recurso Especial
OS FATOS
Quando do exame da Apelação Criminal nº ..., da Comarca de ..., em que é apelante ..., esta Procuradoria Geral de Justiça argüiu preliminar de nulidade
de sentença, porque a decisão a quo, ao condenar ..., ... e ... a penas não superiores a dois anos, deixara de pronunciar-se, sobre a aplicação, ou não,
da suspensão condicional da pena.
Alertávamos ainda, para as graves conseqüências de desestabilização do sistema penal, oriundas de soluções paliativas na tentativa de validar parcialmente
sentenças nulas, gerando situações heterogêneas para os diversos réus do mesmo processo.
DOS FUNDAMENTOS RECORRÍVEIS DO VENERANDO ACÓRDÃO
O Venerando Acórdão impugnado, não somente deixou de apreciar a nulidade argüida pelo órgão ministerial de segundo grau de jurisdição, em relação aos condenados
... e ..., como também gerou nulidade por supressão de instância, ao desprover o apelo de ..., sem que houvesse a manifestação de mérito da Procuradoria
Geral de Justiça, e conceder de ofício o sursis a este acusado.
Omissões viscerais do Venerando Acórdão, portanto.
Tendo o Parecer de fls. 110/116 desta Procuradoria Geral de Justiça expressamente argüido a anulação da sentença de primeiro grau porque a prestação jurisdicional
não se completara, e a despeito da nulidade, gerado prescrição retroativa aos réus não recorrentes, em face da pena concretizada, deveria o Venerando Acórdão
impugnado ter apreciado esta matéria contida na preliminar ministerial de segundo grau, mesmo porque a anulação do processo a partir da sentença, inclusive,
por omissão da manifestação sobre o sursis está expressada tanto nas razões do apelante ... (fls. 90/93) como nas razões do Ministério Público de primeiro
grau (fls. 102/104).
A nulidade da sentença quanto aos réus ... e ... foi devida e expressamente prequestionada no parecer desta Procuradoria Geral (fls. 110/116), onde se demonstrou
que sentença nula é insuscetível de gerar prescrição por antecipação.
Deveria, pois, o Venerando Acórdão impugnado ter examinado a prequestionada nulidade no tocante aos condenados ... e ... .
Em duas oportunidades o Venerando Acórdão recorrido incorre em supressão de instância: primeiro, ao alterar o regime inicial de cumprimento de pena de semi-
aberto para aberto e ao conceder o sursis, sem que o órgão ministerial de primeiro grau pudesse se manifestar a respeito, e segundo, ao confirmar a condenação
sem colher a manifestação de mérito do órgão do Ministério Público de segundo grau.
Quanto ao primeiro aspecto, sendo a manifestação motivada sobre o sursis uma das etapas obrigatórias da aplicação da pena, a decisão que a omite não completa
a prestação jurisdicional, tornando-se citra petita.
Trata-se de norma de direito material, inscrita no Código Penal, cuja omissão gera nulidade absoluta, insuscetível de ser suprida na instância recursal.
E porque o órgão do Ministério Público de primeiro grau deve ter a oportunidade de se manifestar sobre os argumentos da fundamentação do sursis, quando
da apreciação da sentença, da qual é parte integrante, interpondo as medidas que julgar convenientes, não há condições de tal benefício ser concedido ao
acusado em segundo grau.
Tocante ao segundo aspecto, não poderia o Venerando Acórdão impugnado ter confirmado a condenação, sem ter havido a manifestação de mérito da Procuradoria
Geral de Justiça. Nova supressão de instância.
Igualmente labora em equívoco o Venerando Acórdão impugnado ao enunciar que o sursis não é parte integrante da sentença condenatória, para, adiante, afirmar
que a espécie prescinde do exame no juízo de primeiro grau, por ser matéria de execução penal.
Segundo Damásio de Jesus, o sursis, a partir da Reforma Penal de 1984, passou a ter caráter punitivo, com natureza de pena (in NOVAS QUESTÕES CRIMINAIS,
Saraiva, 1993, págs. 119/121).
A característica de pena também é atribuída ao sursis por Reale Júnior (citado em O CÓDIGO PENAL E SUA INTERPRETAÇÃO JURISPRUDENCIAL, ed. Revista dos Tribunais,
2a ed., 2a tiragem, 1987, pág. 246).
Por sua vez, Júlio Fabbrini Mirabete afirma que a lei dispõe o dever do magistrado de se manifestar sobre o sursis quando da prolação da sentença, sob pena
de nulidade [in MANUAL DE DIREITO PENAL, Editora Atlas, 6a ed., vol I, pág.305]
E ainda Damásio esclarece: " O juiz, na sentença condenatória, está obrigado a pronunciar-se a respeito da aplicação ou não do sursis. RTJ 61/669; 91/481;
94/149; RT 545/463 e 565/405. Caso não o faça, é cabível habeas corpus (STF, RTJ 61/669) " [in CÓDIGO DE PROCESSO PENAL ANOTADO, Saraiva, 9a ed., pág.624
]
O Venerando Acórdão impugnado invoca em amparo à solução que adotou o Acórdão STF- HC 67.568-9- RJ, publicado na RT 650/344.
Tal decisão, todavia, nenhuma similitude tem com o caso presente, não podendo ser invocada em paradigma à questão em julgamento.
Nela discutia-se, em sede de habeas corpus, a omissão na fixação do regime inicial do cumprimento de pena, tanto na sentença de primeiro grau, quanto no
Acórdão do Tribunal de Justiça que a confirmou, em condenação que já estava em execução.Ocorre que a sentença de primeiro grau naquele processo foi prolatada antes de entrarem em vigor o Código Penal de 1984 (art. 5º da Lei 7.209, de 11.7.84)
e a Lei de Execução Penal (art. 204 da Lei 7.210, de 11.7.84). Assim, quando da prolação da
decisão de primeiro grau ainda não havia a obrigatoriedade de fixar o regime inicial de cumprimento de pena, o que somente viria a ocorrer por ocasião do
Acórdão. Esta a razão que levou o Supremo Tribunal Federal a determinar o suprimento da omissão no Acórdão e não a anulação da decisão de primeiro grau.
Como se vê, esta decisão não pode servir de suporte para a solução dada ao caso presente, eis que aqui, quando da sentença de primeiro grau, o Código Penal
de 1984 já estava em pleno vigor.
CONTRARIEDADE A DISPOSITIVOS DO CÓDIGO PENAL, CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, E LEI DE EXECUÇÃO PENAL.
A obrigatoriedade que o juiz tem, de pronunciar-se, motivadamente, sobre a suspensão condicional da pena, quer a conceda, quer a denegue, nas sentenças
que aplicar penas não superiores a dois anos, está expressa nos artigos 697 e 387, II, do Código de Processo Penal; artigos 77 e 59, IV, do Código Penal
e artigo 157 da Lei de Execução Penal.
Não se trata aqui de mera nulidade processual. A falta de fundamentação da concessão, ou não, do sursis, por se constituir em uma das etapas obrigatórias
da aplicação da pena, consoante inscrita no item IV do artigo 59 do Código Penal, torna inexistente a resposta penal. A sentença, nestas condições, sem
dúvida é citra petita.
Deve sempre ser lembrado que embora se trate de uma norma aparentemente procedimental, ela está inscrita no Código Penal, e por isso merece todo o formalismo
e tratamento interpretativo aplicáveis ao direito material. Não pode, assim, a declaração da nulidade ficar condicionada à prévia argüição pelo acusado
ou pelo órgão do Ministério Público de primeiro grau.
Também sob um enfoque estritamente processual a respeitável sentença de primeiro grau evidencia-se nula pela ausência fundamentada da manifestação sobre
a concessão ou não da suspensão condicional da pena.
Trata-se da nulidade inscrita no artigo 564, item III, letra m, do Código de Processo Penal, em cujo enunciado se inclui não somente a ausência da sentença,
como também qualquer omissão desta, aqui se compreendendo a inobservância das regras do artigo 59 do Código Penal, conforme o escólio de Espíndola Filho:
"Na prática, o que se há-de observar é, não a falta, a inexistência da sentença, mas algum defeito, qualquer omissão desta, tirando-lhe, por ser essencial
ao ato, o valor, pelo que, nas razões de recurso, ou, quando este for submetido ao julgamento do tribunal superior, há-de ser argüida a nulidade, de pronunciar
por esse tribunal, apesar de não ater sido oposta pelo interessado (............................) Firmou- se a jurisprudência no sentido de acarretar nulidade,
para a sentença, a falta de fundamentação, entendendo- se, outrossim, como defeituosa, por carente de motivação na forma legal, a decisão penal condenatória,
quando se abstém de fazer a aplicação da pena com observância dos artigos 42 () a 50 do Código Penal" (in CÓDIGO DE PROCESSO PENAL BRASILEIRO ANOTADO,
Anotação nº 1.172)
Demonstra Júlio Fabbrini Mirabete que esta nulidade do artigo 564, item III letra m, tem caráter absoluto, para ela não havendo preclusão. E a argüição
desta nulidade de direito material foi feita pelo órgão do Ministério Público de segundo grau, que não é parte no processo, ao mesmo não se aplicando a
vedação contida no artigo 565, in fine, do Código de Processo Penal, mesmo porque esta argüição deu-se em relação aos réus não recorrentes ... e ..., bem
como em favor do réu recorrente. Com efeito, esta argüição de nulidade foi formulada pelo Procurador de Justiça, ao exercitar o seu munus opinativo-fiscalizador
quando de seu parecer no exame do recurso de apelação interposto pela defesa, de ..., que se rebelava contra a omissão na manifestação quanto ao sursis
na sentença de primeiro grau, pretendendo especificamente a sua anulação.
Diante da constatação de não ter a prestação jurisdicional se completado, por defeito material da sentença, que não apreciou fundamentadamente a concessão
ou não do sursis, não restava outra solução ao órgão ministerial de segundo grau na sua ação fiscalizadora, do que requerer a declaração da nulidade da
sentença, por citra petita.
Em face do exposto, requer o MINISTÉRIO PÚBLICO DE SANTA CATARINA a admissão do presente recurso especial criminal, e, cumpridas as formalidades legais,
a sua remessa ao Egrégio Superior Tribunal de Justiça, onde espera o seu conhecimento e
provimento para, reformando-se o Venerando Acórdão de fls. 122/126, anular a respeitável sentença de primeiro grau, para que outra seja prolatada no juízo
a quo, fundamentando-se a concessão, ou não, do sursis ao recorrente ..., e aos réus não recorrentes ... e ....
P. Deferimento.
Florianópolis, 15 de fevereiro de 1994.
NÉLSON FERRAZ
PROCURADOR DE JUSTIÇA
2
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PRELIMINAR DE NULIDADE DE SENTENÇA. PROCESSO RETIRADO DA COMARCA PARA SER JULGADO NA CAPITAL DO ESTADO. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL
DA INAMOVIBILIDADE E DO JUIZ NATURAL, INSCULPIDO NO ARTIGO 95, II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PORTARIA DO TRIBUNAL LOCAL DECLARANDO EM REGIME DE EXCEÇÃO
TODAS AS COMARCAS DO ESTADO. A INCOMPETÊNCIA CONSTITUCIONAL ACARRETA A INEXISTÊNCIA DA SENTENÇA E NÃO A MERA NULIDADE DA MESMA. SÚMULA 160. INAPLICABILIDADE,
POR NÃO TER INCIDÊNCIA NAS HIPÓTESES DE COMPETÊNCIA FUNCIONAL CONSTITUCIONALMENTE ATRIBUÍDA. O instituto do juiz natural, corolário da garantia constitucional
da inamovibilidade, antes de ser uma garantia do magistrado, é uma garantia do jurisdicionado, através da vinculação do processo à Vara e ao juiz nela
investido legalmente. Inviabilidade da decretação da prescrição retroativa, operada em segundo grau de jurisdição, Os casos de incompetência constitucional
não podem sofrer a incidência da Súmula 160-STF, dados que as hipóteses por ela alcançadas são aquelas regidas pela lei processual.
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR VICE-PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA
O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA, nos autos de Apelação Criminal nº. ... , de Imbituba, vem, em tempo hábil (intimação pessoal de fls.146/147,
na forma do art. 41, IV, da Lei no 8.625, de 12.2.93 - Lei Orgânica Nacional do ministério Público), interpor RECURSO EXTRAORDINÁRIO contra o Venerando
Acórdão da Egrégia ... CâMARA Criminal do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, com fundamento no artigo 102, item III, letra a da Constituição Federal,
na forma da Lei Federal n. 8.038/90, artigos 26 e seguintes, apresentando, a seguir, as razões e requerimento de reforma do julgado.
Termos em que P. Deferimento Florianópolis, em..... NÉLSON FERRAZ
PROCURADOR DE JUSTIÇA COLENDO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
Razões de recurso extraordinário
OS FATOS
Quando do exame do exame da Apelação Criminal no. ... , da Comarca de ..., esta Procuradoria de Justiça argüiu preliminar de nulidade de sentença, porque
a decisão fora prolatada ã distância, isto é, sem que dos autos constasse o motivo pelo qual o processo fora retirado da Comarca de ..., onde tramita,
e remetido ã Capital do Estado, para fins tão somente de prolação de sentença de primeiro grau.
No Parecer do Ministério Público de segundo grau, de fls. 130/134, restou demonstrada a contrariedade que esta forma inusitada de julgar representou a vários
dispositivos da constituir Federal, notadamente ao seu artigo 95, II, que consagra a garantia constitucional da inamovibilidade, sobre a qual assenta o
princípio do juiz natural, através do qual é assegurado ao jurisdicionado e à Sociedade o direito de ter os processos julgados pelo juiz legalmente investido
na respectivaVara ou Comarca.
DOS FUNDAMENTOS RECORRÍVEIS DO VENERANDO ACÓRDÃO A questão, embora examinada com detalhes no Parecer desta Procuradoria, de fls. 130/134, não mereceu o
devido exame por parte do Venerando Acórdão de fls. 138/144, ora impugnado.
Ao invés de apreciar a questão à luz do princípio constitucional da inamovibilidade e do juiz natural, cuja violação foi expressamente argüida no referido
Parecer, para daí concluir pela viabilidade ou não do procedimento adotado, o Venerando Acórdão impugnado convalida a sentença prolatada em outra Comarca,
trazendo à colação a Portaria n. 003/93-CM, de 9 de junho de 1993, que inclui em regime de exceção todas as Comarcas do Estado de Santa Catarina.
Entendemos que a questão deveria ter sido apreciada sob o enfoque constitucional prequestionado, que prefere a quaisquer outras matérias de normatização
local e Portarias.
Observe-se que não se trata de impedir que determinada Vara ou Comarca cujo serviço esteja congestionado, seja colocada em regime de exceção, nem impedir
que juízes substitutos sejam deslocados para terem assento temporário naquelas
Varas ou Comarcas.
O que não pode ocorrer, entretanto, é que em nome da agilização dos julgamentos, se verifique o que ocorreu no caso em exame: o deslocamento do processo
para além dos limites territoriais da Comarca, para que a sentença fosse prolatada à distância.
É precisamente aí que resulta violado o princípio do juiz natural, corolário da garantia constitucional da inamovibilidade, que antes de ser uma garantia
do magistrado, é uma garantia do jurisdicionado, através da vinculação do processo à Vara e ao juiz nela investido legalmente.
Não se pretende aqui, mesmo porque incabível fazê-lo por esta via, efetuar o exame da Portaria mencionada no Venerando Acórdão, mas apenas o exame da contrariedade
a dispositivos da Constituição Federal, previamente argüidos, e não enfrentados no Venerando Acórdão em exame.
CONTRARIEDADE A DISPOSITIVOS DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL
O deslocamento do processo da Comarca de..., para ser julgado em ..., ao desamparo de qualquer regra inscrita no Código de Processo Penal, caracteriza,
por sem dúvida, afronta a garantia da inamovibilidade, insculpida no artigo 95, II, da Constituição Federal.
Estão alcançados por esta garantia constitucional, não somente o juiz, no tocante à sua vinculação ou Comarca ou Vara, mas principalmente a vinculação do
processo à Vara e ao Juiz nela investido legalmente.
Acerca do conceito de investidura legal do juiz os tratadistas já estabeleceram conceitos bastante precisos. Os itens LIII e LIV do artigo 5. da Constituição
Federal, juntamente com o artigo 95, II, da Carta Magna, são apontados como decorrentes do princípio do juiz natural, de molde que o afastamento do juiz
do processo somente possa ocorrer por critérios previamente fixados em lei, evitando-se qualquer designação discricionária, ad hoc, ou constituição de
juízes post factum.
Mais atual que nunca a lição de Hans Kelsen, citada na conferência 'Divisão de Funções e o Juiz Natural':
'Qualquer pessoa deve ser julgada por um juiz, previamente designado para um cargo determinado sem qualquer outra consideração. Com isto, a confiança na
neutralidade do juiz daquele que procura a justiça fica reforçada. Ao mesmo tempo, com relação ao princípio da igualdade, leva-se em conta que, com fundamento
nas mesmas exigências, qualquer pessoa teria direito ao mesmo juiz. Para o próprio juiz significa esta legitimidade constitucional um reforço à sua independência.
Através de uma nomeação ad hoc, que levasse em consideração as suas aptidões, a sua atitude e a importância do caso, a sua independência poderia correr
risco. Assim demonstra-se que a divisão de funções corresponde ao princípio do juiz natural, não só representa uma norma estrutural da organização judiciaria,
mas também que ela faz parte dos fundamentos do nosso estado de direito (RDP 48/124-131)' [citada por Hugo Nigro Mazzilli, in "MANUAL DO PROMOTOR DE JUSTIçA",
Saraiva, 2. edição, 1991, pág. 83].
INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 160 - STF
Considerando que o Venerando Acórdão impugnado decretou a prescrição retroativa, poder-se-ia, à primeira vista, cogitar da aplicabilidade da Súmula 160,
do Supremo Tribunal Federal.
Por dois motivos a espécie não admite a aplicação da referida Súmula:
Primeiro, porque a Súmula 160 não poderá ter incidência nas hipóteses de competência funcional constitucionalmente atribuída. Os casos por ela alcançados
são aqueles regidos pela lei processual, não pela Constituição.
Portanto, todo processo julgado ou até mesmo instruído por juiz que não tenha as características de juiz natural, deverá ser tido como inexistente, e não
como nulo.
É deveras esclarecedora a opinião de Ada Pellegrini Grinover, Antônio Scarange Fernandes e de Antônio Magalhães Gomes Filho:
Assim é acertada a afirmação de que o juiz natural é o Órgão constitucionalmente competente, ou seja, aquele cujo poder de julgar derive de fontes constitucionais.
A expressão constitucional do art. 5º, LIII ("ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente"), deve ser lida, portanto, como
garantia do juiz constitucionalmente competente para processar e julgar. Não será juiz natural, portanto, o juiz constitucionalmente incompetente, e o
processo por ele instruído e julgado deverá ser tido como inexistente ( in "As Nulidade no Processo Penal", Malheiros Editores, São Paulo, 1992, pág.41).
A decisão de primeiro grau aqui examinada deverá ser tida, portanto, como inexistente, insuscetível de ser convalidada pela interpretação
sumular:
Agora, em face do texto expresso da Constituição de 1988, que erige em garantia do juiz natural a competência para processar e julgar (art. 5º LIII, da
CF) não há como aplicar-se a regra do art. 567 do CPP aos casos de incompetência constitucional: não poderá haver aproveitamento dos atos não decisórios,
quando se tratar de competência de jurisdição, como também de competência funcional (hierárquica e recursal), ou de qualquer outra, estabelecida pela Lei
Maior. Por isso nova leitura também merece o art. 564, I, do CPP, no que respeita à incompetência constitucional: nesse caso, não ocorrerá nulidade, mas
inexistência dos atos praticados pelo juiz incompetente" [grifos nossos](idem, pág. 42).
Outro aspecto que está a inviabilizar a aplicação da Súmula 160 à espécie, reside na circunstância de a prescrição retroativa ter sido aplicada somente
em segundo grau, através do Venerando Acórdão ora impugnado, contra o qual o Ministério Público de segundo grau interpõe recurso especial, no qual se insurge
expressamente contra o reconhecimento da prescrição retroativa.
ANEXO
Tendo o Venerando Acórdão impugnado arrimado sua decisão na Portaria local n. 003/93-CM, permitimo-nos anexar nesta oportunidade, tão somente à guisa de
ilustração, cópia da mesma.
Em face do exposto, requer o MINISTÉRIO PÚBLICO DE SANTA CATARINA a admissão do presente recurso extraordinário, e, cumpridas as formalidades legais, a
sua remessa ao egrégio Supremo Tribunal Federal, onde espera o seu conhecimento e provimento para, reformando-se o Venerando Acórdão de fls. 138/144, anular
a sentença de primeiro grau, para que outra seja prolatada na sede da Comarca de ... P. Deferimento.
Florianópolis, 24 de novembro de 1993.
NÉLSON FERRAZ PROCURADOR DE JUSTIçA
3
RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DAS NORMAS DE COMPETÊNCIA, INSCRITAS NO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. PRORROGAÇÃO DE COMPETÊNCIA EFETUADA ATRAVÉS DE PORTARIA LOCAL.
IMPOSSIBILIDADE. INOBSERVÂNCIA DO LIMITE TERRITORIAL DA COMARCA. INVIABILIDADE DA DECRETAÇÃO DA PRESCRIÇÃO RETROATIVA. O deslocamento do processo da Comarca
de ..., para ser julgado em ..., caracteriza afronta ao artigo 69 do Código de Processo Penal. A competência material e a competênciafuncional não podem
ser afetadas pela competência funcional, sob a qual se inscreve o fracionamento do poder jurisdicional entre os vários juízes, tal como ocorre nos chamados
regimes de exceção. Como a nulidade de julgamento decorrente de incompetência não está incluída entre as sanatórias, e porque os atos decisórios nulos
por defeito de competência deverão ser renovados, inviável a decretação da prescrição retroativa.
EXCELENTíSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR VICE-PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIçA DO ESTADO DE SANTA CATARINA
O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA, nos autos de apelação Criminal no. ... , de ..., vem, em tempo hábil (intimação pessoal de fls. 146/147,
na forma do art. 41, IV, da Lei no.8.625, de 12.2.93 -Lei orgânica Nacional do Ministério Público), interpor RECURSO ESPECIAL contra o Venerando AcÓRDÃO
da Egrégia ... CâMARA Criminal do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, com fundamento no artigo 105, item III, letra a da Constituição Federal, na forma
da Lei Federal n. 8.038/90, artigos 26 e seguintes, apresentando, a seguir, as razões e requerimento de reforma do julgado. Termos em que P. Deferimento
Florianópolis, em.... NÉLSON FERRAZ PROCURADOR DE JUSTIÇA
EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO-PRESIDENTE DO COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIçA
Razões de Recurso Especial
OS FATOS
Quando do exame da Apelação Criminal no. ... , da Comarca de ..., esta Procuradoria de Justiça argüiu preliminar de nulidade de sentença, porque a decisão
fora prolatada à distância, isto é, sem que dos autos constasse o motivo pelo qual o processo fora retirado da Comarca de ... , onde tramita, e remetido
à Capital do Estado, para fins tão somente de prolação de sentença de primeiro grau.
Este indevido deslocamento do processo, importou em prorrogação de competência, não prevista em lei, em flagrante ofensa ao artigo 69 do Código de Processo
Penal, que estabelece as normas limitadoras do exercício da jurisdição, e cuja inobservância se traduz em nulidade insanável.
DOS FUNDAMENTOS RECORRÍVEIS DO VENERANDO ACÓRDÃO
O Venerando Acórdão impugnado convalida o julgamento efetuado na Capital do Estado, em 6 de maio de 1993, trazendo à colação a Portaria no.003/93-CM, datada
de 9 de junho de 1993, e publicada em 15 de junho de 1993, que coloca em regime de exceção todas as Comarcas do Estado de Santa Catarina, retroativamente
a 28 de julho de 1992.
E com base neste julgamento o Venerando Acórdão impugnado decretou a prescrição retroativa, cuja impossibilidade foi expressamente prequestionada no Parecer
de fls. 129/134 desta Procuradoria, em face da nulidade da decisão de primeiro grau.
Observe-se que não se trata de impedir que determinada Vara ou Comarca cujo serviço esteja congestionado, seja colocada em regime de exceção, nem impedir
que juízes substitutos sejam deslocados para terem assento temporário naquelas Varas ou Comarcas.
O que não pode ocorrer, entretanto, é que em nome da agilização dos julgamentos, se verifique o que ocorreu no caso em exame: o deslocamento do processo
para além dos limites territoriais da Comarca, para que a sentença fosse prolatada à distância.
É precisamente aí que resultam violadas as regras inscritas no Código de Processo Penal Brasileiro relativas à competência e hipóteses de prorrogação (e/ou
delegação).
Não se pretende aqui, mesmo porque incabível fazê-lo por esta via, efetuar o exame da Portaria mencionada no Venerando Acórdão; apenas cabe enfatizar que
a mesma não pode ter o condão de derrogar as normas do inscritas no Código de Processo Penal no tocante à competência, embora se tenha a nítida impressão
que seja precisamente este o seu desiderato, ao enunciar que se incluem no regime de exceção todas as Comarcas do Estado.
Mesmo assim, o chamado regime de exceção não poderia, jamais, ter o condão de excepcionar as disposições concernentes Ó competência inscritas no Código
de Processo Penal.
O regime de exceção, que fraciona a competência funcional entre vários juízes, não poderá, jamais, interferir ou derrogar a competência material e a competência
material.
CONTRARIEDADE A DISPOSITIVOS DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
O deslocamento do processo da Comarca de ..., para ser julgado em Florianópolis, ao desamparo de qualquer norma inscrita na legislação processual, caracteriza,
por sem dúvida, afronta ao artigo 69 do Código de Processo Penal, que estabelece as regras para a fixação da competência:
Art. 69: Determinará a competência jurisdicional: I - o lugar da infração; II - o domicílio ou residência do réu; III - a natureza da infração; IV - a distribuição;
V - a conexão ou continência; VI - a prevenção; VII - a prerrogativa de função.
Já a prorrogação da competência deve ser sempre prevista em lei. impossível efetuar-se a prorrogação de competência criminal através de Portaria local,
como o pretende o Venerando Acórdão impugnado.
Esclarece Júlio Fabbrini Mirabete:
A prorrogação de competência pode ser necessária, ou seja, obrigatória por lei, como nas hipóteses de conexão e continência (arts. 76 e 77), de desclassificação
para infração de competência para infração de juízo inferior, permanecendo a anterior (art. 74, par. 2º), de exceptio veritatis nos crimes contra a honra
de pessoas sujeitas à competência originária da jurisdição superior (art. 85). Pode, porém, ser voluntária, que, na forma tácita, ocorre no nosso direito
nos casos de competência ratione loci em que houve preclusão do direito de foro (art. 108). Embora se fale em prorrogação por vontade das partes, trata-se
de questão regulada por lei, pois só esta pode dispor sobre a limitação do exercício da jurisdição. A prorrogabilidade da compete deve estar prevista em
lei. Nos casos de exclusiva ação privada, por exemplo, o querelante poderá preferir o foro do domicílio ou da residência do réu, ainda quando conhecido
o lugar da infração, por disposição expressa do art. 73. (in PROCESSO PENAL, Atlas, 1991, pág. 164).
No mesmo sentido Hélio Tornaghi:
"Por outro lado, sendo as normas sobre a competência limitadoras do exercício da jurisdição, somente quando a lei expressamente assim dispuser perderão
elas o seu caráter restritivo. Não pode haver interpretação extensiva. A prorrogabilidade da competência é exceção e deve estar prevista na lei. Por vezes,
a lei prorroga a competência em atenção à vontade das partes, mas em apreço a razões de interesse geral, geralmente de economia de processo. É o caso,
por exemplo, do art. 74, par. 2º. in fine: 'Se,
iniciado o processo perante um juiz, houver desclassificação..." ( in Curso de Processo Penal, Saraiva, 6a. ed, 1989, vol. 1, pág.94)
Resulta evidente que a competência material e a competência territorial de um lado, não podem ser afetadas pela competência funcional, do outro, sob a qual
se inscreve o fracionamento do poder jurisdicional entre vários juízes, tal como ocorre nos chamados regimes de exceção.
DA PRESCRIÇÃO RETROATIVA
O reconhecimento, no Venerando Acórdão impugnado, da prescrição retroativa, é inviável, conforme demonstrado em nosso parecer de fls. 129/134, onde a mataria
foi devidamente prequestionada.
É que, sendo a sentença de primeiro grau nula, a prescrição decretada com base na pena nela concretizada é igualmente nula, nenhum efeito podendo gerar.
É a lição de HéLIO Tornaghi:
'A nulidade do julgamento decorrente de incompetência é insanável, como se conclui, a contrario sensu, do art. 572, que, tratando das sanatórias, não inclui
entre os vícios sanáveis os dos incs. I e II do art. 564. Por isso, e de acordo com o art. 573, os atos decisórios nulos por defeito de compete deverão
ser renovados, e, na conformidade do par. 1º desse mesmo artigo, todos os atos que diretamente dependam ou decorram dos nulos, nulos serão também, devendo,
diz o par. 2º, o juiz que pronunciar a nulidade declarara que atos ela se estende.'
Não distinguiu o Código, quanto à validade, a incompetência em razão da matéria da incompetência territorial ou da determinada por prerrogativa de função.
Todas acarretam a nulidade dos atos decisórios. E, a meu ver, andou bem. Enquanto na órbita civil a compete ratione materiae se baseia na maior aptidão
de um juiz e a ratione loci atende apenas à comodidade do réu, que deve ser o mais poupado possível, na esfera do processo penal também a proximidade do
local da infração é penhor de maior acerto e segurança de mais perfeita justiça"(grifos nossos) [in CURSO DE PROCESSO PENAL, Saraiva, 1989, 6a. edição,
vol I, pág. 96).
ANEXOS
Tendo o Venerando Acórdão impugnado arrimado sua decisão na Portaria local n. 003/93-CM, permitimo-nos anexar nesta oportunidade, tão somente à guisa de
ilustração, cópia da mesma.
Em face do exposto, requer o MINISTÉRIO PÚBLICO DE SANTA CATARINA a admissão do presente recurso especial, e, cumpridas as formalidades legais, a sua remessa
ao Egrégio Superior Tribunal de Justiça, onde espera o seu conhecimento e provimento para, reformando-se o Venerando Acórdão de fls. 138/144, cancelar
a prescrição retroativa nele reconhecida, e anular a sentença de primeiro grau, para que outra seja prolatada na sede da Comarca de ... .
P. Deferimento.
Florianópolis, 23 de novembro de 1993.
NÉLSON FERRAZ
PROCURADOR DE JUSTIçA
4
AGRAVO DE INSTRUMENTO. RAZÕES DE DESPACHO DENEGATÓRIO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DESPACHO QUE AO INVÉS DE EXAMINAR A QUESTÃO À LUZ DA MATÉRIA CONSTITUCIONAL
PREQUESTIONADA, LIMITA- SE A TRANSCREVER A EMENTA DO ACÓRDÃO RECORRIDO. Omissão, por completo, no despacho agravado, de qualquer referência ao questionamento
desenvolvido na petição de recurso extraordinário acerca da impossibilidade de decretação da prescrição retroativa em condenação prolatada por juiz constitucionalmente
incompetente. Falta de referência, no despacho agravado, sobre a demonstração efetuada na petição de recurso extraordinário sobre a impossibilidade de
a pena imposta se tornar imutável pela interpretação sumular (Súmula 160--STF), em face de se tratar de inexistência de sentença decorrente de incompetência
funcional constitucionalmente atribuída.
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR VICE- PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SANTA CATARINA
0 MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA, vem, em tempo hábil, interpor agravo de instrumento de despacho denegatório de Recurso Extraordinário
contra o respeitável despacho de fls. 175/176, nos autos de Recurso Extraordinário Crime n. ... , na forma da minuta anexa.
Requer que, processado, sejam os autos enviados ao Colendo Supremo Tribunal Federal.
Termos em que Pede Deferimento
Florianópolis, em... NÉLSON FERRAZ PROCURADOR DE JUSTIÇA
EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO-PRESIDENTE DO COLENDO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
Razões de Agravo de Despacho Denegatório de Recurso Extraordinário )
Ao constatar, quando do exame da Apelação Criminal n..., da Comarca de ..., que a decisão de primeiro grau padecia de nulidade insanável, eis que prolatada
em Comarca diversa daquela em que tramitava o feito, esta Procuradoria de Justiça, em seu Parecer de fls. 129/134, argüiu preliminar de nulidade de sentença,
demonstrando, não somente a contrariedade que esta forma inusitada de julgar representou a vários dispositivos da Constituição Federal, notadamente ao
seu artigo 95, II, que consagra a garantia constitucional da inamovibilidade, sobre a qual assenta o princípio do juiz natural, através do qual é assegurado
ao jurisdicionado o direito de ter seu processo julgado pelo juiz legalmente investido na Vara ou Comarca, como também a impossibilidade de vir a ser decretada
a prescrição retroativa quando do posterior julgamento da apelação pelo Tribunal de Justiça.
Não tendo o Venerando Acórdão de fls. 138/143 examinado a questão à luz do princípio constitucional da inamovibilidade prequestionado, limitando-se a trazer
à colação Portaria do Tribunal local, de data posterior à sentença de primeiro grau , e decretando a prescrição retroativa com base na pena concretizada
em primeiro grau, manifestou esta Procuradoria Geral de Justiça recurso extraordinário , cujo seguimento foi negado pelo respeitável despacho ora agravado.
Ao invés de examinar a questão à luz da matéria constitucional prequestionada, limitou -se o respeitável despacho ora impugnado a transcrever a ementa do
Venerando Acórdão recorrido (fls. 175/176).
Deveria o despacho denegatório de seguimento do recurso extraordinário ter respondido os argumentos lançados na petição de recurso extraordinário.
Importantes questões deixaram de merecer apreciação, como a nulidade por violação da garantia constitucional da inamovibilidade, por ofensa ao princípio
do juiz natural, e impossibilidade da decretação da prescrição retroativa no Acórdão em face de se tratar de verdadeira inexistência de sentença, e como
tal , insuscetível até de possibilitar a aplicabilidade da Súmula 160 - STF.
Omitiu, por completo, o respeitável despacho agravado qualquer referência, ao questionamento desenvolvido na petição de recurso extraordinário acerca da
impossibilidade de decretação da prescrição retroativa em condenação prolatada por juiz constitucionalmente incompetente, devendo a sentença por ele prolatada
ser tida como inexistente, insuscetível, portanto, de gerar prescrição pela pena nela concretizada.
Demonstrado também ficou que a pena imposta não poderá acarretar a imutabilidade pela incidência da interpretação sumular (Súmula 160- STF), de vez que
se trata de inexistência de sentença decorrente de incompetência funcional constitucionalmente atribuída.
Igualmente nenhuma apreciação foi efetuada no respeitável despacho recorrido acerca da nulidade da sentença de primeiro grau, por prolatada por magistrado
constitucionalmente incompetente.
Tendo a petição de recurso extraordinário demonstrado que se trata de competência constitucionalmente atribuída, cuja sua violação nulifica os atos decisórios,
deveria o respeitável despacho impugnado ter examinado esta argumentação.
Ao invés disto, o despacho que negou seguimento ao recurso extraordinário limitou-se a reproduzir a ementa do Venerando Acórdão recorrido. Ora, era precisamente
no tocante aos argumentos sintetizados na ementa que se demonstrou, no recurso extraordinário, a necessidade de reforma do Acórdão: que a incompetência
constitucional para o julgamento não se confunde com o princípio da identidade física do juiz; que Portaria local, de caráter retroativo, não pode se sobrepor
ao princípio constitucional; e que a prescrição retroativa não pode ser reconhecida em face de se tratar de sentença inexistente, e não nula, inaplicável
a Súmula 160-STF.
Para a formação do agravo de instrumento de despacho de recurso extraordinário, o agravante requer que sejam trasladadas da Apelação Criminal nº 30.341,
da Comarca de ..., SC, as seguintes peças, além das obrigatórias:
a) Despacho de Recurso Extraordinário (fls. 175/176); b) Petição de Recurso Extraordinário (fls.149/159); c) Portarias N. 003/93-CM, de fls. 160; d) Petição
de Recurso Especial (fls. 162/172); e) Acórdão impugnado (fls. 138/144); f) Parecer do Procurador de Justiça (fls.129/134); g) Sentença de primeiro grau
(fls. 103/109);
Isto posto, o agravante requer ao Colendo Supremo Tribunal Federal que seja dado rovimento ao presente agravo, para que seja convertido ipso jure em recurso
extraordinário, conhecido e provido, e anulada a sentença de primeiro grau.
Termos em que, Pede Deferimento.
Florianópolis, 21 de fevereiro de 1994..
NÉLSON FERRAZ
PROCURADOR DE JUSTIÇA
5 AGRAVO DE INSTRUMENTO. RAZÕES DE AGRAVO DE DESPACHO DENEGATÓRIO DE RECURSO ESPECIAL. Despacho que se limita a lançar mão dos argumentos contidos no Acórdãovulnerado, precisamente aqueles contestados no recurso especial, ao invés de examinar a questão à luz da matéria argüida na manifestação recursal especial.
Ausência de abordagem dos pontos relevantes da petição de recurso especial, como a impossibilidade de ser efetuada a prorrogação de competência através
de portaria local, impossibilidade de o chamado regime de exceção poder excepcionar as disposições concernentes à competência inscritas na lei processual
e inviabilidade da decretação da prescrição retroativa.
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR VICE- PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SANTA CATARINA
0 MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA, nos autos de Apelação Criminal n..., vem, em tempo hábil, interpor agravo de instrumento de despacho denegatório
de Recurso Especial contra o respeitável despacho de fls. ... , nos autos de Recurso Especial Crime n. ..., na forma da minuta anexa.
Requer que, processado, sejam os autos enviados ao Colendo Superior Tribunal de Justiça.
Termos em que Pede Deferimento Florianópolis, 21 de fevereiro de 1994.
NÉLSON FERRAZ
PROCURADOR DE JUSTIÇA
EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO-PRESIDENTE DO COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Razões de Agravo de Despacho Denegatório de Recurso Especial
Ao constatar, quando do exame da Apelação Criminal nº..., da Comarca de ..., que a decisão de primeiro grau padecia de nulidade insanável, eis que prolatada
em Comarca diversa daquela em que tramitava o feito, esta Procuradoria de Justiça, em seu Parecer de fls. 129/134, argüiu preliminar de nulidade de sentença,
demonstrando, não somente a contrariedade que esta forma inusitada de julgar representou a vários dispositivos da Constituição Federal, como também a impossibilidade
de vir a ser decretada a prescrição retroativa quando do posterior julgamento da apelação pelo Tribunal de Justiça.
Não tendo o Venerando Acórdão de fls. 138/143 examinado a questão à luz do princípio constitucional da inamovibilidade prequestionado, limitando-se a argumentar
com a desnecessidade da identidade física do juiz, trazendo à colação Portaria do Tribunal local, de data posterior à sentença de primeiro grau , e decretando,
sem que houvesse a manifestação de mérito pelo Ministério Público de segundo grau, a prescrição retroativa com base na pena concretizada em primeiro grau,
manifestou esta Procuradoria Geral de Justiça recurso especial , cujo seguimento foi negado pelo respeitável despacho ora agravado.
Neste Recurso Especial de fls. 162/172 restou amplamente examinado que o tratamento dado à espécie no Venerando Acórdão recorrido violou vários dispositivos
do Código de Processo Penal e Penal.
Demonstrado ficou que a tese agasalhada pelo Acórdão, ao acolher Portaria local importou em prorrogação da competência inscrita no Código de Processo Penal.
Enfatizou-se que o chamado regime de exceção não poderia, jamais, ter o condão de excepcionar as disposições concernentes à competência inscritas na lei
processual. Evidenciou-se que a competência funcional jamais poderia interferir ou derrogar a competência material e a competência territorial.
O Recurso Especial igualmente demonstrou a impossibilidade de se decretar a prescrição retroativa. O argumento ofertado baseou-se no escólio de Hélio Tornaghi,
segundo o qual os atos decisórios nulos por defeito de competência deverão ser renovados, já que todos os atos que diretamente dependam ou decorram de
atos nulos, nulos também serão. Desse modo, sentença nula é insuscetível de gerar prescrição por antecipação.
E no Recurso Extraordinário, também, interposto nesta oportunidade, está examinada a inaplicabilidade da Súmula 160 - STF aos casos de prescrição em hipóteses
de nulidade por incompetência funcional constitucionalmente atribuída.
Ao invés de examinar a questão à luz da matéria argüida na manifestação recursal especial, limitou -se o respeitável despacho ora impugnado a lançar mão
dos argumentos contidos no Acórdão vulnerado, precisamente aqueles contestados no recurso especial, sem aduzir qualquer argumento novo.
A questão da impossibilidade da decretação da prescrição retroativa restou totalmente omissa.
De igual, a questão da prorrogação de competência a descoberto de qualquer previsão inscrita em lei federal, ficou sem apreciação no respeitável despacho
agravado.
Estas são razões relevantes para pedir a total reforma do despacho agravado para que o apelo especial suba a melhor exame no STJ.
Para a formação do agravo de instrumento de despacho de recurso especial, o agravante requer que sejam trasladadas da Apelação Criminal nº ..., da Comarca
de ..., SC, as seguintes peças, além das obrigatórias:
a) Despacho de Recurso Especial (fls. 178/179); b) Petição de Recurso Especial (fls. 162/172); c) Portarias N. 003/93-CM, de fls. 160; d) Petição de Recurso
Extraordinário (fls.149/159); e) Acórdão impugnado (fls. 138/144); f) Parecer do Procurador de Justiça (fls.129/134); g) Sentença de primeiro grau (fls.
103/109);
Isto posto, o agravante requer ao ColendoSuperior Tribunal de Justiça que seja dado provimento ao presente agravo, para que seja convertido ipso jure em
recurso especial, conhecido e provido, e anulada a sentença de primeiro grau.
Termos em que, Pede Deferimento.
Florianópolis, 21 de fevereiro de 1994..
NÉLSON FERRAZ PROCURADOR DE JUSTIÇA
6 RECURSO ESPECIAL. NULIDADE DE SENTENÇA. FALTA DE MANIFESTAÇÃO SOBRE O SURSIS NA SENTENÇA DE PRIMEIRO GRAU. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA DE EFEITOS BENÉFICOS
DO DIREITO PENAL. Nos crimes culposos, qualquer que seja o montante da pena, é cabível, em tese, o sursis. Inteligência dos artigos 59, IV; 77, III; 44
e seu parágrafo único e 1º, todos do CP. O exame do disposto no artigo 1º do Código Penal impõe ao julgador a aplicação da analogia, desde que se trate
de norma penal não incriminadora, e a mesma se opere in bonam partem. Em se tratando de concessão de benefícios ao acusado, onde couber o benefício maior
(artigo, 44, parágrafo único do CP), obviamente caberá o benefício menor (sursis).
EXCELENTíSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR VICE-PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIçA DO ESTADO DE SANTA CATARINA
O MINISTÉRIO PúBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA, nos autos de Apelação Criminal no. ..., de ..., vem, em tempo hábil (intimação pessoal de fls. 181, na
forma do art. 41, IV, da Lei no.8.625, de 12.2.93 -Lei Orgânica Nacional do Ministério Público), interpor RECURSO ESPECIAL contra o Venerando Acórdão da
Egrégia ... CâMARA Criminal do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, com fundamento no artigo 105, item III, letra a da Constituição Federal, na forma
da Lei Federal n. 8.038/90, artigos 26 e seguintes, apresentando, a seguir, as razões e requerimento de reforma do julgado. Termos em que P. Deferimento
Florianópolis, em..... NÉLSON FERRAZ
PROCURADOR DE JUSTIÇA COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Razões de recurso especial
OS FATOS
Quando do exame da Apelação Criminal no...., da Comarca de ..., esta Procuradoria Geral de Justiça argüiu preliminar de nulidade de sentença, porque a decisão
a quo, ao condenar ... por crime culposo, deixara de pronunciar-se, de forma fundamentada, sobre a aplicação ou não da suspensão condicional da pena.
DOS FUNDAMENTOS RECORRÍVEIS DO VENERANDO ACÓRDÃO
O Venerando Acórdão impugnado convalida o julgamento efetuado na Comarca de ... , entendendo válida a respeitável sentença a quo que deixou de pronunciar-se,
motivadamente, sobre a concessão ou denegação da suspensão condicional da pena.
A matéria, embora devidamente prequestionada no Parecer desta Procuradoria, de fls. 157/160, não mereceu, no Venerando Acórdão impugnado, a devida abordagem,
restando sem resposta a demonstração efetuada no Parecer, da aplicabilidade do sursis nas apenações superiores a dois anos, desde que se trate de crime
culposo.
Pelaaplicação das regras de exegese da lei penal, deve-se chegar, conforme demonstrado no referido Parecer, à conclusão óbvia de que todas as situações
que permitem a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, isolada, cumulada com multa ou com outra pena restritiva de
direitos, permitem também a concessão da suspensão condicional da pena.
Isto decorre do fato de o item III do artigo 77 do Código Penal vincular a concessão do sursis ao incabimento da substituição prevista no artigo 44 do mesmo
estatuto, o que evidencia estarem os dois institutos vinculados Ó mesma linha de benefícios.
Aliás Reale Júnior classifica o sursis como uma autêntica pena restritiva de direitos (citado em "Código Penal e Sua Interpretação Jurisprudencial", ed.
Rev. dos Trib., 2a. edição, 2a. tiragem, 1987, pág. 246) .
Nesta linha de raciocínio, sendo cabível a substituição por penas restritivas nas condenações superiores a dois anos por crimes culposos, do mesmo modo
caberá o sursis nas apenações por crimes culposos de igual pena.
De outra parte, sendo a substituição por penas restritivas uma situação mais branda ao apelante do que o sursis, conforme o demonstra J·lio Fabbrini Mirabete
( in "Manual de Direito Penal", Atlas, 1991, 6a. edição, vol I, pág. 306), e em sendo este benefício negado, deveria o magistrado passar a considerar fundamentadamente
a aplicação da suspensão condicional.
Em se tratando de concessão de benefícios ao acusado, onde cabe o benefício maior (artigo 44, parágrafo ·nico, CP), obviamente caberá o benefício menor
(sursis).
CONTRARIEDADE A DISPOSITIVOS DO CÓDIGO PENAL, CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, LEI DE EXECUÇÃO PENAL E LEI 7.209, DE 11.7.1984.
Sendo perene o entendimento de que o juiz deverá pronunciar-se, motivadamente, sobre a suspensão condicional da pena, quer a conceda, quer a denegue, nas
sentenças que aplicar penas não superiores a dois anos por crimes dolosos (C¾digo Penal, artigos 59, IV; 77 e 77, III; 44 e seu parágrafo ·nico; C¾digo
de Processo Penal, artigos 387 e 697; Lei de Execução Penal, artigo 157 e Lei 7.209, de 11.7.84, artigo 3º, parágrafo único) resta examinar se nos crimes
culposos persiste a mesma limitação em dois anos no montante da pena para a concessão do sursis.
O exame do disposto no artigo 1º (primeiro) do Código Penal permite ao julgador a aplicação da analogia, desde que se trate de norma penal não incriminadora,
e a mesma se opere in bonam partem.
Caberia, neste dispositivo, o enquadramento da espécie, para extender às apenações superiores a dois anos por crimes culposos o sursis, já que o parágrafo
·nico do artigo 44 do C¾digo Penal permite aos condenados em crimes culposos a penas superiores a dois anos, a concessão de substituição por penas restritivas
de direito, benefício de amplitude maior que a suspensão condicional da pena. Obviamente onde pode o mais, pode o menos.
E em mataria penal (direito material), a faculdade que o julgador tem de extender um benefício, pela exegese interpretativa, torna-se um direito subjetivo
do acusado, obrigando, sob pena de nulidade, na espécie, a análise fundamentada quanto Ó concessão ou denegação do sursis. Em face do exposto, requer o
MINISTÉRIO PÚBLICO DE SANTA CATARINA a admissão do presente recurso especial, e, cumpridas as formalidades legais, a sua remessa ao Egrégio Superior Tribunal
de Justiça, onde espera o seu conhecimento e provimento para, reformando-se o Venerando Acórdão de fls. 163/169, e anular a sentença de primeiro grau,
para que outra seja prolatada Comarca de ..., com a análise motivada da concessão ou denegação da suspensão condicional da pena.
P. Deferimento.
Florianópolis, 8 de dezembro de 1993.
NÉLSON FERRAZ
PROCURADOR DE JUSTIçA
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RECURSO ESPECIAL. SENTENÇA QUE CONCEDE DE PLANO O SURSIS, SEM ANTES EXAMINAR, DE FORMA FUNDAMENTADA, A SUBSTITUIÇÃO POR PENA DE MULTA OU PENA RESTRITIVA
DE DIREITOS. NULIDADE. ETAPAS OBRIGATÓRIAS DA APLICAÇÃO DA PENA, CUJA INOBSERVÂNCIA TORNA INEXISTENTE A RESPOSTA PENAL. INTELIGÊNCIA DOS ARTIGOS 60, §
2º; 44 E 77 ITEM III, DO CÓDIGO PENAL E ARTIGO 564, ITEM III, LETRA M, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR VICE- PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA
O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA, nos autos da Apelação Criminal nº ..., de ..., em que é recorrente ..., vem, em tempo hábil, interpor
RECURSO ESPECIAL contra o Venerando Acórdão da Egrégia ... Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, com fundamento no artigo 105, inciso
III, letra a da Constituição Federal, na forma da Lei Federal nº 8.038/90, artigos 26 e seguintes, apresentando, a seguir as razões e requerimento de reforma
do julgado.
Termos em que P. Deferimento Florianópolis, em... NÉLSON FERRAZ PROCURADOR DE JUSTIÇA
COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICA
Razões de recurso especial
Por disposição do item III do artigo 77 do Código Penal Brasileiro a suspensão condicional da pena somente é possível depois de julgada incabível a substituição
por pena restritiva de direitos:
Art. 77. A execução da pena privativa de liberdade, não superior a dois anos, poderá ser suspensa, por dois a quatro anos, desde que:
..................................................
III- não seja indicada ou cabível a substituição prevista no art. 44 deste Código.
Por sua vez, o § 2º do artigo 60 do mesmo Código institui a multa substitutiva, cujos critérios de concessão são os mesmos do mencionado artigo 44: Art.
60.................................. § 2º - A pena privativa de liberdade aplicada, não superior a seis meses, pode ser substituída pela de multa, observados
os critérios dos incisos II e III do art. 44 deste código.
Já o artigo 59, inciso IV, dispõe que uma das etapas obrigatórias da aplicação da pena é o exame da viabilidade da substituição da pena privativa de liberdade
por outra, que na espécie, em face da pena concretizada, for cabível:
Art. 59. O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências
do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: ..................................................................
.................................. IV - a substituição da pena privativa de liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.
Conclui-se, destarte, que a suspensão condicional da pena somente pode ser concedida depois de negada, fundamentadamente, a substituição da pena privativa
de liberdade não superior a seis meses por pena de multa (§ 2º do art. 60 CP) ou pena restritiva de direitos (art. 44, CP).
Ao condenar ... à pena de quatro meses de detenção, por incurso nas sanções do artigo 129, § 6º, com a causa especial de aumento de pena do artigo 70, todos
do Código Penal Brasileiro, o doutor Juiz de Direito da Comarca de ..., Santa Catarina, concedeu, de plano, o sursis ao réu, sem antes examinar, de forma
fundamentada, o cabimento ou não, da substituição por pena de multa ou pena restritiva de direitos, consoante o exigem os artigos 77, III, e 59, IV, em
combinação com os artigos 44 e 60, § 2º, todos do Código Penal Brasileiro.
Por entender violado direito subjetivo do réu (como aliás, também o reconhece o Venerando Acórdão vulnerado), o órgão do Ministério Público de segundo grau
argüiu preliminar de nulidade, ofertando os argumentos constantes no Parecer de fls. 156/160, aos quais pedimos vênia para nos reportarmos.
Embora merecedora de aplausos a preocupação do culto Relator e da Primeira Câmara Criminal com a agilização na tramitação dos feitos - por sinal uma positiva
caraterística do sodalício catarinense - , na espécie não há como superar a nulidade ocorrida quandoda prolação da decisão em primeiro grau.
Data venia, não podemos concordar com a assertiva contida no Venerando Acórdão no sentido de que 'a não apreciação da matéria no Juízo a quo só se transforma
em nulidade quando aventada a tempo e modo pelo acusado' (fls. 164).
A prevalecer tal entendimento, estar-se-ia criando a figura do prequestionamento na instância recursal ordinária. O prequestionamento, como é curial, somente
tem aplicação aos tribunais superiores, nunca porém, aos tribunais de apelação.
Se a interposição do recurso de apelação já devolve ao Tribunal de Justiça o conhecimento integral do feito, isto também ocorre, e com muito mais razão,
em se tratando de nulidade, dado que o princípio cível tantum devolutum quantum apellatum não tem aplicação ao juízo criminal, inobstante equivocadas opiniões
em contrário.
Não poderia, o Venerando Acórdão impugnado condicionar a decretação da nulidade insanável à prévia argüição quando o feito tramitava em primeiro grau.
Trata-se de uma nulidade que não se convalida com a falta de argüição no momento próprio.
De outra parte, a afirmação contida no Venerando Acórdão impugnado,
''...a não apreciação da matéria no Juízo a quo só se transforma em nulidade quando aventada a tempo e modo pelo acusado e não apreciada pelo Magistrado
sentenciante''(fls. 164),
é difícil de ser figurada. Como pretender que o réu, antes da sentença de primeiro grau, faça a argüição de uma nulidade que somente vem a ocorrer quando
da aplicação da pena nesta mesma sentença ?
Não se trata aqui de mera nulidade processual. A falta de fundamentação da substituição ou não da pena privativa de liberdade por multa, por se constituir
em uma das etapas obrigatórias da aplicação da pena, consoante inscrita no item IV do artigo 59 do Código Penal, torna inexistente a resposta penal. A
sentença, nestas condições, sem dúvida é citra petita.
Deve sempre ser lembrado que embora se trate de uma norma aparentemente procedimental, ela está inscrita no Código Penal, e por isso merece todo o formalismo
e tratamento interpretativo aplicáveis ao direito material. Não pode, assim, a declaração da nulidade ficar condicionada à prévia argüição pelo acusado
ou à argüição pelo órgão do Ministério Público de primeiro grau. Também sob um enfoque estritamente processual a respeitável sentença de primeiro grau
evidencia-se nula pela ausência fundamentada da substituição ou não da pena privativa de liberdade por multa, antes de passar a examinar a viabilidade
do sursis.
Trata-se da nulidade inscrita no artigo 564, item III, letra m, do Código de Processo Penal, em cujo enunciado se inclui não somente a ausência da sentença,
como também qualquer omissão desta, aqui se compreendendo a inobservância das regras do artigo 59 do Código Penal, conforme o escólio de Espíndola Filho:
"Na prática, o que se há- de observar é, não a falta, a inexistência da sentença, mas algum defeito, qualquer omissão desta, tirando-lhe, por ser essencial
ao ato, o valor, pelo que, nas razões de recurso, ou, quando este for submetido ao julgamento do tribunal superior, há-de ser argüida a nulidade, de pronunciar
por esse tribunal, apesar de não ater sido oposta pelo interessado (............................) Firmou- se a jurisprudência no sentido de acarretar nulidade,
para a sentença, a falta de fundamentação, entendendo-se, outrossim, como defeituosa, por carente de motivação na forma legal, a decisão penal condenatória,
quando se abstém de fazer a aplicação da pena com observância dos artigos 42 () a 50 do Código Penal" (in CÓDIGO DE PROCESSO PENAL BRASILEIRO ANOTADO,
Anotação nº 1.172) Demonstra Júlio Fabbrini Mirabete que esta nulidade do artigo 572, item III letra m, tem caráter absoluto, para ela não havendo preclusão.
E a argüição desta nulidade de direito material foi feita pelo órgão do Ministério Público de segundo grau, que não é parte no processo, ao mesmo não se
aplicando a vedação contida no artigo 565, in fine, do Código de Processo Penal, mesmo porque esta argüição nenhum prejuízo traz ao réu. Com efeito, esta
argüição de nulidade foi formulada pelo Procurador de Justiça, ao exercitar o seu munus opinativo-fiscalizador quando de seu parecer no exame do recurso
de apelação interposto pela defesa, que se rebelava contra o sursis, pretendendo ao invés, a concessão da multa substitutiva.
Diante da constatação de não ter a prestação jurisdicional se completado, por defeito material da sentença, que não apreciou fundamentadamente a substituição
ou não da pena privativa de liberdade por multa, conforme o exigiam o item IV do artigo 59, em combinação com o artigo 60, § 2º, 44 e 77 item III, todos
do Código Penal Brasileiro, não restava outra solução ao órgão ministerial de segundo grau na sua ação fiscalizadora, do que requerer a declaração da nulidade
da sentença, por citra petita.
Além da adequação que esta preliminar de nulidade encontra no direito material, conforme acima demonstrado, igualmente encontra amparo nas disposições adjetivas,
dado que se trata de nulidade que nenhum prejuízo traz ao réu.
Diante das omissões da sentença de primeiro grau retro analisadas, que tornam inexistente a resposta penal, por citra petita, não pode o segundo grau de
jurisdição examinar do cabimento, ou não da multa substitutiva, sob pena de, em o fazendo, estar suprimindo uma instância.
Mesmo considerando que a situação do apelante não poderia se agravar, em face da ausência de recurso da acusação, ainda assim a supressão de instância estaria
materializada, na hipótese de conceder a Câmara Criminal a multa substitutiva. É que o Ministério Público de primeiro grau tem o direito de vistas para
exame dos argumentos lançados pelo magistrado de primeiro grau por ocasião da obrigatória fundamentação da concessão, ou não, da multa substitutiva.
De outra parte, sem nenhuma conseqüência a circunstância de o doutor Promotor de Justiça a quo quando de suas contra-razões ter admitido a multa substitutiva,
dado que, estando presente nulidade absoluta da sentença, que não se completou, não poderia o órgão ministerial com ela transigir, ou antecipar seu entendimento,
desistindo de prazos, mesmo porque, quando do exame da nova sentença com a correta fundamentação, poderá o doutor Promotor de Justiça, que necessariamente
poderá não ser o mesmo, entender de modo diverso, como, por exemplo, pela concessão do sursis.
Em face do exposto, requer o MINISTÉRIO PÚBLICO DE SANTA CATARINA a admissão do presente recurso especial criminal, e, cumpridas as formalidades legais,
a sua remessa ao Egrégio Superior Tribunal de Justiça, onde espera o seu conhecimento e provimento para, reformando-se o Venerando Acórdão de fls. 163/164,
anular a respeitável sentença de primeiro grau, para que outra seja prolatada no juízo a quo, fundamentando-se a concessão, ou não, da multa substitutiva
ou da pena restritiva de direitos.
P. Deferimento.
Florianópolis, 25 de maio de 1993.
NÉLSON FERRAZ
PROCURADOR DE JUSTIÇA < >
8
AGRAVO DE INSTRUMENTO. RAZÕES DE AGRAVO DE DESPACHO DENEGATÓRIO DE RECURSO ESPECIAL. DESPACHO AGRAVADO QUE NÃO ENFRENTA AS QUESTÕES SUSCITADAS NO RECURSO
ESPECIAL, ALÉM DE INOVAR, AO TRAZER MATÉRIA NÃO CONSTANTE DO ACÓRDÃO IMPUGNADO NEM DO RECURSO ESPECIAL. Deveria o despacho agravado ter enfrentado as questões
argüidas no recurso especial, como nulidade material da sentença, nulidade processual absoluta e supressão de instância. Não pode o despacho agravado inovar,
trazendo matéria não constante do Acórdão impugnado nem suscitada no recurso especial.
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR VICE- PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SANTA CATARINA
0 MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA, nos autos de Apelação Criminal n..., vem, em tempo hábil, interpor agravo de instrumento de despacho denegatório
de Recurso Especialcontra o respeitável despacho de fls. ... , nos autos de Recurso Especial Crime n. ..., na forma da minuta anexa.
Requer que, processado, sejam os autos enviados ao Colendo Superior Tribunal de Justiça.
Termos em que Pede Deferimento Florianópolis, 21 de fevereiro de 1994.
NÉLSON FERRAZ
PROCUrADOR DE JUSTIÇA
EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO-PRESIDENTE DO COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Razões de Agravo de Despacho Denegatório de Recurso Especial
Ao rejeitar a preliminar de nulidade argüida pelo órgão do Ministério Público de segundo grau, o Venerando Acórdão recorrido entendeu que a falta de exame
na sentença de primeiro grau da substituição da pena de quatro meses de detenção por multa, somente se transformaria em nulidade, se tivesse sido aventada
pela defesa anteriormente à sentença.
Constatando que a prevalecer tal entendimento, estar-se-ia criando a figura do prequestionamento em primeiro grau, e negando vigência aos artigos 77, III
e 59, IV, em combinação com os artigos 44 e 60, § 2º, do Código Penal e artigo 572, item III, letra m, do Código de Processo Penal, o Ministério Público
do Estado de Santa Catarina interpõe recurso especial, onde são demonstradas, de forma ampla, cada uma das violações à lei federal.
Na petição de fls. 167/178, foram abordados os seguintes temas infraconstitucionais: a) negativa de vigência de lei federal (fls. 169/170; b) os fatos (fls.
170/171) c) fundamentos recorríveis do V. Acórdão (fls. 171/173); d) nulidade material da sentença (fls. 173) e) nulidade processual da sentença (fls.
173/175; f) nulidade processual absoluta (fls. 175/176); g) supressão de instância (fls. 176/177).
Estas razões de reforma do Acórdão foram objeto de prequestionamento anterior (fls. 156/160), versando sobre temas relevantes do direito.
Já o respeitável despacho agravado, interpretando o Venerando Acórdão impugnado, entende que o mesmo não teria exigido o prequestionamento no juízo a quo,
tão somente enunciando que apenas haveria nulidade da sentença de primeiro grau decorrente da falta de manifestação sobre a substituição por pena de multa,
se a defesa expressasse previamente pleito neste sentido.
Aduz que a omissão do magistrado de primeiro grau poderá perfeitamente ser suprida na instância ad quem, ou quando muito, converter-se o julgamento em diligência
para o fim de suprir a
omissão.
Finalmente, aborda a questão da ausência de prejuízo.
O respeitável despacho agravado, além de não enfrentar as questões suscitadas no recurso especial, como nulidade material da sentença de primeiro grau,
por citra petita, nulidade processual absoluta e supressão de instância, justifica a inadmissibilidade do recurso com a possibilidade de conversão do julgamento
em diligência, para que o próprio juiz possa suprir a omissão.
Esta inovação à matéria, surgida no respeitável despacho agravado, poder-se-ia constitui-se em seu mais robusto argumento, não fora a circunstância de possibilitar
a geração de outra e insuperável nulidade. A vingar esse entendimento, e em convertendo-se o julgamento em diligência para que o juiz a quo suprisse a
omissão, estar-se-ia, na verdade, diante de duas decisões de primeiro grau. E aqui surge uma a primeira grande dificuldade: Qual é a publicação da sentença
condenatória, para efeitos de interrupção do lapso prescricional ? A sentença original, considerada omissa, insuscetível de gerar a prestação jurisdicional,
e de ser examinada em sede recursal, sob pena de se estar suprimindo uma instância, - ou a publicação da sentença complementada, aquela que se tornou apta
a ser examinada em segundo grau, por ter esgotado a prestação jurisdicional ?
Não temos dúvida em afirmar que seria a segunda sentença, já que a primeira se revesteria de todas as características de nulidade, e por isso impossível
de ser examinada em sede recursal. Pouco importa o rótulo que esta sentença tenha merecido: de nula ou incompleta.
A verdade é que desde que desde que se trate de decisão incompleta, insuscetível de ser apreciada em sede recursal, sob pena de se suprimir uma instância,
a mesma igualmente não pode ter o efeito de gerar a interrupção do lapso prescricional. Uma sentença não pode ser considerada sentença um efeito e desconsiderada
como sentença para outro efeito.
Se a mens legistatoris atribuiu a uma sentença a faculdade de interromper a fluência do lapso prescricional, obviamente considera como sentença aquela que
preenche todos os seus requisitos legais, suscetível de gerar a completa prestação jurisdicional ou resposta penal, e estar apta para ser conhecida e sua
matéria ser apreciada em sede recursal.
Nunca se deve perder de vista que as causas interruptivas da prescrição estão disciplinadas no Código Penal, e como tal sujeitas às regras interpretativas
do direito material: interpretação restritiva e interpretação favorável ao réu.
Já decidiu o Supremo Tribunal Federal que o rol de interrupções do artigo 117 não pode ser ampliado analogicamente ( STF, RTJ 107/157 )
Ademais, toda dúvida quanto à ocorrência da causa interruptiva deverá ser resolvida segundo as regras do direito material: a favor do réu.
Assim, o argumento aparentemente mais robusto do respeitável despacho agravado não se presta a socorrer o V. Acórdão impugnado.
Para a formação do agravo de instrumento de despacho de recurso especial, o agravante requer que sejam trasladadas do processo nº ..., da Comarca de ...,
SC, as seguintes peças, além das obrigatórias:
a) Despacho de Recurso Especial (fls. 181/184); b) Petição de Recurso Especial (fls. 167/178); c) Acórdão impugnado (fls. 163/164); d) Parecer do Procurador
de Justiça (fls. 156/160); e) Razões do Recorrente (fls. 144/147); f) Sentença de primeiro grau (fls. 136/139); g) Alegações finais da defesa (fls. 133/134);
h) Denúncia (fls. 2/6).
Isto posto, o agravante requer ao Colendo Superior Tribunal de Justiça que seja dado provimento ao presente agravo, para que seja convertido ipso jure em
recurso especial, conhecido e provido, para que seja anulada a sentença de primeiro grau.
Termos em que, Pede Deferimento.
Florianópolis, 6 de agosto de 1993.
NÉLSON FERRAZ
PROCURADOR DE JUSTIÇA
9
RECURSO ESPECIAL. ACÓRDÃO QUE ENTENDE SER A IMPOSIÇÃO DO SURSIS BENEFÍCIO MAIOR DO QUE A SUBSTITUIÇÃO POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO AFRONTA LEI FEDERAL.
OCORRE COMPLETA INVERSÃO DO CONCEITO DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA NO ENTENDIMENTO ESPOSADO PELO ACÓRDÃO, QUANDO CONDICIONA A SUBSTITUIÇÃO DAS PENAS PRIVATIVAS
DE LIBERDADE POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS À EXPRESSA ARGÜIÇÃO DO RÉU SOB PENA DE SUPRESSÃO DE UM GRAU DE JURISDIÇÃO.
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR VICE-PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SANTA CATARINA
O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA, nos autos da Apelação
Criminal nº ..., de ..., em que é recorrente ..., vem, em tempo hábil, interpor RECURSO ESPECIAL contra o Venerando Acórdão da Egrégia ... Câmara Criminal
do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, com fundamento no artigo 105, inciso III, letra a da Constituição Federal, na forma da Lei Federal nº 8.038/90,
artigos 26 e seguintes, apresentando, a seguir as razões e requerimento de reforma do julgado.
Termos em que Pede Deferimento
Florianópolis, em,...
NÉLSON FERRAZ PROCURADOR DE JUSTIÇA COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Razões de Agravo de Instrumento de Despacho denegatório de Recurso Especial
O Venerando Acórdão ora impugnado, ao enunciar que a imposição do sursis gera benefício maior ao apelante do que a substituição por penas restritivas de
direito, por sem dúvida afrontou disposições contidas em Lei Federal:
"Substituição por restritivas de direito, consoante opina o Dr. Procurador de Justiça, neste grau de jurisdição, sem que pedido pela parte interessada,
além de implicar em supressão