Direito Constitucional - Marcelo Novelino Poder Constituinte

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CARREIRAS JURÍDICAS - INTENSIVO I 
Disciplina: Direito Constitucional 
Prof.: Marcelo Novelino 
Aula nº: 07 
 
 
 
 
 
I. ANOTAÇÃO DE AULA 
 
Poder Constituinte 
 
1. Poder Constituinte Originário: 
 
É aquele responsável pela elaboração de uma constituição nova dentro de um determinado Estado. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
1.1 Natureza: 
 
O poder constituinte tem natureza de poder político ou de fato, de acordo com o entendimento 
majoritário. Isto porque ele não é criado por normas jurídicas, ele cria o ordenamento jurídico. O poder 
constituinte retira sua força da sociedade. 
 
Mas e o direito natural? Se admitirmos a existência do direito natural ele estaria situado acima do poder 
constituinte originário. 
 
Em que pese o entendimento majoritário compreender o poder constituinte originário como um poder 
P. Const. Orig. 
Const. 
Suprema/Originária 
LEIS 
Decreto 
 
 
 
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15/03/2013
Poder Constituinte 
 
político (positivista) aqueles que defendem a existência de um direito natural o consideram como poder 
jurídico, por estar submetido a princípios eternos, universais e imutáveis. 
 
Em uma questão objetiva deve-se marcar como sendo um poder político, em uma questão dissertativa 
deve-se tratar das duas posições. 
 
1.2 Características essenciais: 
 
De acordo com a doutrina majoritária o poder constituinte é um poder inicial, autônomo e incondicionado. 
 
Inicial: Por não existir nenhum outro poder antes ou acima dele. 
Autônomo: Por caber apenas a ele escolher a ideia de direito que irá prevalecer. 
Incondicionado: Não está submetido à nenhuma norma anterior nem em relação ao conteúdo nem em 
relação à forma. 
 
Estas características são de uma visão positivista. A estas características alguns jus positivistas costumam 
acrescentar, ainda: independente, ilimitado e soberano. 
 
Obs.: Nem todos que participaram da assembleia nacional constituinte foram eleitos para este fim. A 
constituição de 88 pode ser considerada uma constituição democrática? De acordo com o entendimento 
majoritário, embora tenha estas peculiaridades, a constituição brasileira é considerada democrática e 
fruto do poder constituinte originário. 
 
Abade Sieyès: um dos revolucionários franceses que em 1789 escreveu uma obra importante que deu 
origem a teoria do poder constituinte. 
 
Ele era um jus naturalista. Ele apontava três características do poder constituinte originário: 
 
� Incondicionado pelo direito positivo 
� Permanente (essa característica é muito cobrada em concursos), não se esgota com o seu 
exercício. Após a criação da constituição ele fica latente. 
Titular: Nação ou povo. A ideia de nação é uma ideia mais homogênea, pessoas ligadas por laços 
históricos, culturais, língua. Povo é um conceito mais amplo, por isso é hoje mais utilizado. 
� Inalienável, porque a titularidade desse poder nunca poderá ser transferida ou usurpada. 
 
1.3 Limitações extrajurídicas: 
 
Hoje a visão positivista é contestada por parte da doutrina. Vários autores apontam limitações que dever 
ser observadas pelo poder constituinte originário. 
 
1. Imperativos do direito natural: Para aqueles que defendem que há um direito natural, o poder 
constituinte está limitado por este. 
2. Valores éticos e sociais. 
3. Direitos fundamentais imediatamente conexos com a dignidade da pessoa humana já conquistados 
por um determinada sociedade. Princípio da vedação de retrocesso (efeito cliquet). Refere-se 
apenas sobre aqueles direitos sobre os quais há um profundo consenso na sociedade. 
 
Fábrio Konder Comparato: Ele diz que não pode uma nova constituição consagrar a pena de morte, 
pois seria um retrocesso. 
 
 
 
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4. Normas de direito internacional, sobretudo de direitos humanos. 
 
1.4 Legitimidade 
 
� Subjetiva: Ocorre quando o exercício do poder constituinte corresponde à sua titularidade. 
Para que haja essa correspondência, o poder constituinte deve ser exercido pela assembleia 
nacional constituinte. 
Assembleia Nacional Constituinte: Conjunto de representantes do povo eleitos para o fim específico 
de elaborar uma constituição. 
 
� Objetiva: Ocorre quando o poder constituinte originário consagra na constituição um conjunto de 
valores que correspondem à ideia de justiça e que estão radicados na comunidade em um 
determinado momento histórico. 
Essas limitações extrajurídicas podem ser relacionadas à legitimidade objetiva. Um juiz pode 
declarar uma norma da constituição inconstitucional por violar uma norma extrajurídica? Não é 
admitida no Supremo, mas é possível que se diga que uma norma constitucional viola uma norma 
extrajurídica. Essa tese já foi adotada na Alemanha após a segunda guerra mundial. No Brasil 
dificilmente seria adotada porque a constituição do Brasil é boa, democrática e não contém norma 
que seja muito in justa. 
 
Fórmula de Radbruch: O direito extremamente injusto não pode ser considerado direito. 
 
2. Poder Constituinte Decorrente: 
 
É aquele responsável pela elaboração das constituições dos estados membros. São as responsáveis pela 
organização dos estados membros. 
 
Em todas as federações tem os Estados e as Federações. No Brasil tem os municípios também. O DF não 
é uma quarta esfera de poder. No Brasil surge a discussão de ser o poder que elabora a LO do DF e dos 
municípios poder const. Decorrente. 
 
O entendimento majoritário na doutrina brasileira é no sentido de que o distrito federal tem poder 
constituinte decorrente, mas os municípios não. 
 
Fundamentos: A Lei Orgânica Municipal está submetida à Constituição Estadual e não existe controle de 
constitucionalidade tendo como parâmetro lei orgânica municipal. 
 
CF 
Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os 
princípios desta Constituição. 
 § 1º - São reservadas aos Estados as competências que não lhes sejam vedadas por esta Constituição. 
§ 2º - Cabe aos Estados explorar diretamente, ou mediante concessão, os serviços locais de gás 
canalizado, na forma da lei, vedada a edição de medida provisória para a sua regulamentação.(Redação 
dada pela Emenda Constitucional nº 5, de 1995) 
§ 3º - Os Estados poderão, mediante lei complementar, instituir regiões metropolitanas, aglomerações 
urbanas e microrregiões, constituídas por agrupamentos de municípios limítrofes, para integrar a 
organização, o planejamento e a execução de funções públicas de interesse comum. 
 
 
 
 
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Princípio da simetria impõe que as constituições estaduais observem determinados modelos estabelecidos 
pela constituição federal, são as chamadas normas de observância obrigatória. 
 
ADCT, 
Art. 11. Cada Assembléia Legislativa, com poderes constituintes, elaborará a Constituição do Estado, no 
prazo de um ano, contado da promulgação da Constituição Federal, obedecidos os princípios desta. 
Parágrafo único. Promulgada a Constituição do Estado, caberá à Câmara Municipal, no prazo de seis 
meses, votar a Lei Orgânica respectiva, em dois turnos de discussão e votação, respeitado o disposto na 
Constituição Federal e na Constituição Estadual. 
 
3. Poder constituinte derivado: 
 
É aquele responsável por modificaruma constituição existente. 
 
Emendas: 
 
� Reforma (art.60, CF) 
� Revisão (art. 3º, ADCT) 
 
A reforma é a via ordinária de alteração da constituição. A revisão é a via extraordinária. 
 
Art. 3º, ADCT: 
 
Este dispositivo já exauriu a sua eficácia e, portanto, não pode ser aplicado novamente. 
 
3.1 Limitações ao poder reformador. 
 
Todas estão previstas no art. 60, CF. Pode ter quatro tipos de limitações – limitações temporais. 
 
Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta: 
I - de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal; 
II - do Presidente da República; 
III - de mais da metade das Assembléias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada 
uma delas, pela maioria relativa de seus membros. 
§ 1º - A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, de estado de defesa 
ou de estado de sítio. 
§ 2º - A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, 
considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros. 
§ 3º - A emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado 
Federal, com o respectivo número de ordem. 
§ 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: 
I - a forma federativa de Estado; 
II - o voto direto, secreto, universal e periódico; 
III - a separação dos Poderes; 
IV - os direitos e garantias individuais. 
§ 5º - A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser 
objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa. 
 
 
 
 
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3.1.1 – Limitações temporais: 
 
São aquelas que impedem a alteração da constituição durante um determinado período de tempo. 
Exemplo: Constituição Brasileira de 1824, tinha uma limitação temporal de 4 anos em seu art. 174. 
 
Constituição de 1824 
Art. 174. Se passados quatro annos, depois de jurada a Constituição do Brazil, se conhecer, que algum 
dos seus artigos merece roforma, se fará a proposição por escripto, a qual deve ter origem na Camara 
dos Deputados, e ser apoiada pela terça parte delles. 
 
Não há limitação temporal para o poder reformador na constituição de 88. 
 
Observação: Um pequeno grupo de autores considera que a limitação prevista no art. 60, §5º, CF seria 
uma limitação temporal. 
 
3.1.2 – Limitações Circunstanciais: 
 
São aquelas que impedem a modificação da constituição em determinados períodos de extrema 
gravidade, nos quais a libre manifestação do poder reformador possa estar comprometida. 
 
As hipóteses estão previstas no art. 60, §1º, CF: 
 
- Intervenção federal (art. 34) 
- Estado de defesa (137) 
- Estado de sítio (139) 
 
3.1.3 Limitações Formais (processuais, procedimentais ou implícitas): 
 
São aquelas que estabelecem certas formalidades a serem observadas para a alteração da constituição. 
 
São consideradas implícitas por apesar de não impedirem expressamente a adoção de outras 
formalidades, ao estabelecer quais são as que devem ser seguidas, implicitamente, impede a adoção de 
outras. 
 
Podem ser divididas em: 
 
a) Subjetivas (iniciativa): Art. 60, incisos I, II e III. 
 
• 1/3 dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal 
• Presidente da República: esta é a única participação do presidente no processo de elaboração de 
emenda. Não há sanção nem veto em proposta de emenda. 
• Mais de 50% das assembleias legislativas, pela maioria relativa de seus membros. 
 
Divergência doutrinária: Pode ter iniciativa popular para proposta de emenda? 
 
1º Posicionamento (José Afonso da Silva): A iniciativa popular de emenda deve ser admitida através 
de uma interpretação sistemática da constituição e da aplicação por analogia do artigo 61, §2º, CF. 
 
 
 
 
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2º Posicionamento (Marcelo Novelino): Não se deve admitir iniciativa popular de emenda basicamente 
por duas razões: i. Apesar de ter sido cogitada na constituinte de 87/88 essa proposta foi rejeitada 
pelos membros da constituinte. ii. O art. 60, incisos i a III, é uma exceção à regra geral prevista no 
art. 61, e como é cediço normas excepcionais devem ser interpretadas restritivamente. 
 
b) Objetivas: quórum de aprovação - Art. 60, §2º. 
 
3/5 (60%), 2 turnos, 2 casas. 
 
Quem promulga a proposta de emenda? A promulgação é feita pelas mesas do Senado Federal e da 
Câmara dos Deputados conjuntamente (art. 60, §3º). 
 
Art. 60, §5º � PEC rejeitada não pode ser apresentada na mesma sessão legislativa. 
 
II. SIMULADO 
 
II.1 Prova: CESPE - 2012 - DPE-SE - Defensor Público - Assinale a opção correta no que se refere ao 
poder constituinte. 
a) O caráter ilimitado do poder constituinte originário deve ser entendido guardadas as devidas 
proporções: embora a Assembleia Nacional Constituinte de 1987/1988 não se subordinasse a nenhuma 
ordem jurídica que lhe fosse anterior, devia observância a certos limites extrajurídicos, como valores 
éticos e sociais. 
b) Com a promulgação da CF, esgotou-se, no Brasil, o poder constituinte originário. 
c) Ao serem eleitos, os parlamentares que integraram a Assembleia Nacional Constituinte instalada no 
Brasil em 1987 tornaram-se os únicos titulares do poder constituinte originário. 
d) A Assembleia Nacional Constituinte instalada no Brasil em 1987 exerceu poder constituinte derivado. 
e) A Assembleia Nacional Constituinte instalada no Brasil em 1987 exerceu poder constituinte originário, 
caracterizado como inicial e autônomo, não se subordinando a limitações de nenhuma ordem, ainda que 
extrajurídicas. 
 
II.2 Prova: TRT 15R - 2008 - TRT - 15ª Região - Juiz do Trabalho - Prova 1 - Qual das assertivas 
abaixo é incompativel com a Constituição da República Federativa do Brasil: 
a) trata-se de uma Constituição rigida, passivel de alteração pelo poder constituinte derivado, por 
intermédio de emenda constitucional, havendo restrições quanto ao objeto da proposta de alteração; 
b) não poderá haver proposta de emenda constitucional efetuada pelo Poder Judiciário; 
c) o poder constituinte derivado pode deliberar sobre proposta de emenda constitucional visando a 
suprimir a garantia da coisa julgada, haja vista que a autoridade da "res judicata" está expressamente 
prevista nas leis infraconstitucionais; 
d) a Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal; 
e) a emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, 
com o respectivo número de ordem. 
 
II.3 Prova: FCC - 2013 - TRT - 18ª Região (GO) - Juiz do Trabalho - A doutrina do poder 
constituinte foi elaborada na obra 
a) O Espírito das Leis, de Montesquieu. 
b) O contrato social, de Jean Jacques Rousseau. 
c) Leviatã, de Thomas Hobbes. 
d) O que é o terceiro Estado?, de Emmanuel Joseph Sieyès. 
e) Segundo Tratado sobre o Governo Civil, de John Locke. 
 
 
 
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II.4 Prova: CESPE - 2012 - PC-AL - Delegado de Polícia - Julgue os itens seguintes, acerca do poder 
constituinte. 
Para a doutrina constitucional majoritária, não existem limites implícitos ao poder constituinte derivado 
reformador. É possível, assim, adotar a teoria da dupla revisão. 
 
( ) Certo ( ) ErradoII.5 Prova: CESPE - 2012 - DPE-RO - Defensor Público - Assinale a opção correta a respeito do poder 
constituinte e da ação direta de inconstitucionalidade por omissão. 
a) Compete ao poder constituinte decorrente elaborar e modificar as constituições dos estados-membros 
da Federação. 
b) O poder constituinte reformador é, por característica, incondicionado. 
c) A mutação constitucional é expressão do poder constituinte derivado. 
d) Denomina-se repristinação o fenômeno pelo qual a constituição nova recebe a ordem normativa 
infraconstitucional anterior, surgida sob égide das constituições precedentes, quando compatível com o 
novo ordenamento constitucional. 
e) A ação direta de inconstitucionalidade por omissão tem por escopo controlar apenas as omissões 
legislativas. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
GABARITO: 
 
II.1 - A 
II.2 – C 
II.3 – D 
II.4 – Errado 
II.5 - A 
 
 
 
 
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