PRÁTICA PENAL

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PRÁTICA PENAL – FASE PROCESSUAL – RESPOSTA À ACUSAÇÃO (07)
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	Resposta à Acusação
	Fundamento: artigo 396 do Código de Processo Penal.
	Conceito: Trata-se de peça típica da defesa, na qual deverá o acusado arguir preliminares e alegar tudo mais que interesse à sua defesa ou lhe favoreça neste sentido, sendo-lhe ainda possível oferecer documentos, justificações, especificar provas pretendidas (tais como produção de laudos e exibição de documentos que por quaisquer motivos não possam ser juntados neste momento). É este o momento próprio para que sejam arroladas testemunhas até o máximo de oito. Caso não se proceda desta forma, ocorrerá preclusão consumativa, ficando o acusado sem a possibilidade de fazê-lo em outro momento processual.
Obs: Interessante citar que, caso o problema da prova cite outras pessoas que conheçam os fatos ou circunstâncias a ele relacionadas (tais como um álibi, por exemplo), o candidato deverá arrolar estas pessoas como testemunhas. Caso o problema não cite nomes específicos, o candidato deverá, sem inventar dados, demonstrar conhecimento arrolando testemunhas sem qualificá-las. Basta colocar, por exemplo: “Testemunha 01; Testemunha 02 e Testemunha 03” no espaço dedicado ao rol.
	Prazo: Conforme preceitua o artigo 396 do CPP, o prazo será sempre de 10 (dias) contados a partir da citação.
	Como identificá-la: O problema dirá sempre que a denúncia foi recebida e que o acusado foi citado para defender-se dos fatos a ele imputados na exordial.
	Dica: Se o problema falar em citação editalícia, por se tratar de peça obrigatória, o prazo somente começará a fluir a partir do comparecimento do acusado ou de seu defensor.
Interessante frisar que atualmente se trata de peça obrigatória. Isso porque antes da Lei nº. 11.719/08, a intitulada “Defesa Prévia” ou “Defesa Preliminar” era facultativa, sendo apenas imprescindível que lhe fosse aberto o prazo para o oferecimento de tal peça.
	Importante: Considerando o disposto no artigo 397 do Código de Processo Penal, vê-se que na resposta à acusação o pedido será de absolvição sumária, sendo elencados pelo legislador os seguintes motivos para que o magistrado entenda neste sentido: 1- a existência manifesta de causa excludente da ilicitude do fato;2 – a existência manifesta de causa excludente da culpabilidade do agente, salvo inimputabilidade; 3 – fato narrado evidentemente não constituir crime; 4 – extinção da a punibilidade do agente.
	Atenção: a) Caso seja o caso de oferecimento de exceção (exceção de incompetência, exceção de suspeição), estas devem ser apresentadas seguindo-se o disposto nos artigos 95 a 112 do Código de Processo Penal, e não por meio de resposta à acusação. b) Analisando as situações de absolvição sumária, não nos parece ser adequado inserir entre os pedidos a extinção da punibilidade. Isso porque se trata de decisão declaratória, sem qualquer decisão de mérito que redunde em absolvição. Entretanto, caso se constate a existência desta tese no problema trazido pelo examinador, corre-se o risco de que seja este um dos tópicos do espelho. Desta forma, aconselhamos o candidato a proceder da seguinte forma: em primeiro lugar, deve-se debater o mérito e, somente após, a causa extintiva da punibilidade. Seguindo a mesma linha, quando da elaboração do pedido, o candidato deve primeiro pedir a absolvição sumária do réu e, alternativamente, seja declarada a extinção da punibilidade.
	Comentários: Tendo em vista a ampla possibilidade de teses defensivas, bem como a arguição de preliminares, a possibilidade de ser cobrada esta peça processual em uma segunda fase é muito grande. Destaque-se, por oportuno, para quem faz estágio em escritórios que ainda oferecem a extinta “Defesa Prévia”, que esta não é a melhor técnica processual. Embora na prática os juízes recebam tal peça como sendo a peça ora analisada e o Ministério Público também atue neste sentido, isso somente se dá por razões de praxe processual, bem como por atendimento ao princípio da simetria das formas, segundo o qual os atos processuais os atos devem ser aproveitados sempre que alcancem os fins a que se destinam. Entretanto, com a reforma ocorrida em 2008, para fins de Exame de Ordem e demais concursos deve-se atentar para a forma técnica, sob pena de ver-se aniquilada a aprovação em razão de alguns décimos.
 
	Resposta à Acusação – Problema
	PROBLEMA
(EXAME DE ORDEM – OAB/CESPE – 2008.3) Alessandro, de 22 anos de idade, foi denunciado pelo Ministério Público como incurso nas penas previstas no art. 213, c/c art. 224, alínea b, do Código Penal, por crime praticado contra Geisa, de 20 anos de idade. Na peça acusatória, a conduta delitiva atribuída ao acusado foi narrada nos seguintes termos: “No mês de agosto de 2000, em dia não determinado, Alessandro dirigiu-se à residência de Geisa, ora vítima, para assistir, pela televisão, a um jogo de futebol. Naquela ocasião, aproveitando-se do fato de estar a sós com Geisa, o denunciado constrangeu-a a manter com ele conjunção carnal, fato que ocasionou a gravidez da vítima, atestada em laudo de exame de corpo de delito. Certo é que, embora não se tenha valido de violência real ou de grave ameaça para constranger a vítima a com ele manter conjunção carnal, o denunciando aproveitou-se do fato de Geisa ser incapaz de oferecer  resistência aos seus propósitos libidinosos assim como de dar validamente o seu consentimento, visto que é deficiente mental, incapaz de reger a si mesma.” Nos autos, havia somente a peça inicial acusatória, os depoimentos prestados na fase do inquérito e a folha de antecedentes penais do acusado. O juiz da 2.ª Vara Criminal do Estado XX recebeu a denúncia e determinou a citação do réu para se defender no prazo legal, tendo sido a citação efetivada em 18/11/2008. Alessandro procurou, no mesmo dia, a ajuda de um profissional e outorgou-lhe procuração ad juditia com a finalidade específica de ver-se defendido na ação penal em apreço. Disse, então, a seu advogado que não sabia que a vítima era deficiente mental, que já a namorava havia algum tempo, que sua avó materna, Romilda, e sua mãe, Geralda, que moram com ele, sabiam do namoro e que todas as relações que manteve com a vítima eram consentidas. Disse, ainda, que nem a vítima nem a família dela quiseram dar ensejo à ação penal, tendo o promotor, segundo o réu, agido por conta própria. Por fim, Alessandro informou que não havia qualquer prova da debilidade mental da vítima. Questão: Em face da situação hipotética apresentada, redija, na qualidade de advogado(a) constituído(a) pelo acusado, a peça processual, privativa de advogado, pertinente à defesa de seu cliente. Em seu texto, não crie fatos novos, inclua a fundamentação legal e jurídica, explore as teses defensivas e date o documento no último dia do prazo para protocolo.
	SOLUÇÃO – PEÇA COMENTADA
 
EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DA 2ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE________________.
Interessante comentar aqui que, pelo fato de constar no problema em que Vara foi recebida a denúncia, posso constar este dado no endereçamento. O mesmo não ocorreu com a Comarca, sendo assim, tal dado não pode ser inventado.
ALESSANDRO, já qualificado nos autos em epígrafe, que lhe move a Justiça Pública, por seu advogado que a esta subscreve (procuração anexa), vem, respeitosamente, à presença de VossaExcelência, dentro do prazo legal, oferecer
Sendo a primeira vez em que seu cliente se manifesta nos autos, necessário juntar instrumento de procuração – faça apenas menção ao documento.
RESPOSTA À ACUSAÇÃO
Com fulcro no artigo 396-A, pelos motivos de fato e de direito que passa a expor:
Não deixe de citar o artigo em que se fundamenta a peça. É um ponto relevante explorado pelo examinador. Vide espelho.
I – DOS FATOS:
Alessandro foi denunciado porque, em agosto de 2000 supostamente teria se dirigido à residência de Geisa e a constrangido a com ele manter conjunção carnal, resultando assim na gravidez da suposta vítima, conforme laudo de exame de corpo de delito. Narra ainda a exordial que, embora não se tenha se valido de violência real ou de grave ameaça para a prática do ato, o réu teria se aproveitado do fato de Geisa ser incapaz de oferecer resistência ao propósito criminoso, assim como de validamente consentir, por se tratar de deficiente mental, incapaz de reger a si mesma.
Lembre-se de não usar muito espaço para a narração dos fatos, já que este tópico não vale nota. Faça um pequeno resumo do que é narrado no problema atentando-se para aspectos relevantes a serem explorados quando da argumentação.
II – DO DIREITO:
Em primeiro lugar, na ordem de temas a serem tratados na peça processual, deve-se trabalhar com as preliminares.
Preliminarmente, há que se destacar a ilegitimidade do Ministério Público para a propositura da presente ação, tendo em vista a inexistência de manifestação dos genitores da vítima neste sentido.
Como se vê pelo artigo 225 do Código Penal, somente se procede mediante ação penal pública condicionada nos casos de hipossuficiência financeira da vítima e de seus genitores.
Trata-se, portanto, de ação penal pública condicionada à representação, sendo esta uma manifestação do ofendido ou de seu representante legal, no sentido de autorizar o Ministério Público a iniciar a ação penal. A representação é, nestes termos, uma condição de procedibilidade.
Sobre a imprescindibilidade da representação nos casos em que a lei a exige, interessante trazer à lume o entendimento jurisprudencial:
Indispensabilidade da representação: – STJ: “Representação. A ação penal, dependente de representação, reclama manifestação do ofendido para atuação do Ministério Público. Sem essa iniciativa, a ação penal nasce com vício insanável”. (RSTJ 104/436) – (MIRABETE – Código Penal Comentado – Editora Atlas – pg. 643)
[Grifo e Negrito Nosso]
Doutrina citada somente para demonstrar a tese com maior clareza. No entanto, como é sabido, é vedado levar qualquer material para a prova, exceto a legislação.
Diante de tal situação, há que se comentar que a representação é uma condição específica para este tipo de ação, sem a qual a ação penal se quer deveria ter sido ajuizada.
Nesses termos, o que se denota é a ocorrência de uma da causa de nulidade, sendo esta, de modo específico, prevista no artigo 564, III, a do Código de Processo Penal.
Após alegar as circunstâncias preliminares, alega-se a matéria de mérito, conforme feito a seguir:
No que diz respeito ao mérito, devemos nos atentar para o fato de que o réu desconhecia a alegada condição de tratar-se a vítima de débil mental, sendo este um dos requisitos previstos em lei para que se presuma a violência. Senão vejamos:
Art. 224 – Presume-se a violência, se a vítima:
[…]
b) é alienada ou débil mental, e o agente conhecia esta circunstância.
Não sendo a debilidade aparente, e portanto desconhecida pelo réu, os atos sexuais, nas circunstâncias em que foram praticados, deram-se de forma não criminosa por manifesta atipicidade.
Não bastassem tais circunstâncias, compulsando os autos, observa-se ainda a inexistência de Laudo Pericial comprovando a alegada debilidade mental, que aliás, não pode ser presumida.
III – DO PEDIDO:
Do mesmo modo em que existe ordem certa para as alegações, existe para o pedido. Em primeiro lugar, devemos elaborar os pedidos relacionados às preliminares, para só depois mencionar aqueles ligados ao mérito.
Diante do exposto, requer seja anulada “ab initio” a presente ação penal, com fulcro no artigo 564, inciso II do Código de Processo Penal, devendo exordial ser rejeitada com fulcro no artigo 395, inciso II do aludido Código. Não entendendo desta forma, requer seja o acusado absolvido sumariamente com espeque no artigo 397, inciso III do Código de Processo Penal. Entretanto, caso ainda não seja este o entendimento de Vossa Excelência, requer a realização de Exame Pericial, para que se verifique a higidez mental da suposta vítima e sejam ouvidas as testemunhas a seguir arroladas no decorrer da instrução:
Testemunha 1 – Romilda, qualificada à fl. __
Testemunha 2 – Geralda, qualificada à fl. __.
Neste caso somente citamos os nomes das testemunhas porque trazidos no problema. Não sendo citado nenhum nome na questão, não deixe de apresentar o rol, por ser esta a única oportunidade para a defesa proceder desta forma. Assim, caso não seja possível indicar os nomes na sua peça, aponte apenas “Testemunha 01 – ____” e demonstre seu conhecimento sobre a imprescindibilidade.
Nesses termos,
Pede deferimento.
Local, data.
Somente não foi citada a data a data de apresentação da peça porque no caso em tela não foi esclarecida a data de abertura do prazo, mas cuidado com este requisito. Aproveitamos para destacar que, caso o problema forneça o local, deve ser citado neste momento.
Advogado OAB nº.
Em nenhuma hipótese você pode se identificar, sob pena de ser anulada sua prova.