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1 MECANISMOS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS 1 2 MECANISMOS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS 2 Apresentação ............................................................................................................................ 5 Aula 1: Mecanismos de Solução de Conflitos: jurisdição, negociação, conciliação, mediação e arbitragem .................................................................................. 6 Introdução ............................................................................................................................. 6 Conteúdo ................................................................................................................................ 7 Solução de conflitos .......................................................................................................... 7 Conceitos básicos em solução de conflitos ................................................................. 8 Ferramentas para solução de conflitos ....................................................................... 10 Negociação ....................................................................................................................... 10 Mediação – evolução legislativa brasileira ................................................................. 13 A medição prévia e a mediação incidental ................................................................ 14 Arbitragem ........................................................................................................................ 17 Distinção entre a função do árbitro e a do juiz togado ........................................... 18 Atividade proposta .......................................................................................................... 20 Referências........................................................................................................................... 21 Exercícios de fixação ......................................................................................................... 22 Notas ........................................................................................................................................... 25 Chaves de resposta ..................................................................................................................... 26 Aula 1 ..................................................................................................................................... 26 Exercícios de fixação ....................................................................................................... 26 Aula 2: Inovações legislativas ............................................................................................. 27 Introdução ........................................................................................................................... 27 Conteúdo .............................................................................................................................. 28 A mediação no direito brasileiro................................................................................... 28 A escolha do mediador ................................................................................................... 29 Regulamentação da mediação judicial e extrajudicial ............................................. 32 Atualização da Lei de Arbitragem e apresentação do anteprojeto da Lei de Mediação ........................................................................................................................... 34 Mediação judicial, extrajudicial, pública e online ...................................................... 35 Análise das inovações legislativas em solução de conflitos.................................... 36 Mediação pública ............................................................................................................. 37 Mediação online ............................................................................................................... 38 Mudanças na arbitragem ............................................................................................... 47 Atividade proposta .......................................................................................................... 61 3 MECANISMOS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS 3 Referências........................................................................................................................... 62 Exercícios de fixação ......................................................................................................... 64 Chaves de resposta ..................................................................................................................... 66 Aula 2 ..................................................................................................................................... 66 Exercícios de fixação ....................................................................................................... 66 Aula 5: Perspectivas no Direito Europeu. A questão da mediação obrigatória. ... 68 Introdução ........................................................................................................................... 68 Conteúdo .............................................................................................................................. 69 A mediação na Europa ................................................................................................... 69 Conceito de mediação ................................................................................................... 70 Regulamentação da mediação ..................................................................................... 71 A justiça europeia ............................................................................................................ 73 A obrigatoriedade da mediação ................................................................................... 74 Mediação consensual ..................................................................................................... 78 Interesse em agir ............................................................................................................. 80 O juiz e os processos de solução de conflitos ........................................................... 81 Rede colaborativa ............................................................................................................ 82 Atividade proposta .......................................................................................................... 82 Referências........................................................................................................................... 83 Exercícios de fixação ......................................................................................................... 84 Chaves de resposta ..................................................................................................................... 86 Aula 5 ..................................................................................................................................... 86 Exercícios de fixação ....................................................................................................... 86 Aula 6: As principais discussões em torno da intervenção jurisdicional na arbitragem. Procedimento arbitral. Recurso e execução da sentença arbitral. ... 87 Introdução ........................................................................................................................... 87 Conteúdo .............................................................................................................................. 88 Arbitragem noordenamento brasileiro ...................................................................... 88 Arbitragem e inconstitucionalidade ............................................................................. 90 Limites objetivos e subjetivos para o uso da arbitragem ........................................ 92 Arbitragem envolvendo entidades de direito público .............................................. 92 Relação arbitragem e pessoa ........................................................................................ 93 Princípios da arbitragem ................................................................................................ 94 Convenção de arbitragem ............................................................................................. 95 Compromisso arbitral ..................................................................................................... 98 Lei nº 9.307/96 .................................................................................................................. 98 4 MECANISMOS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS 4 Prolação da sentença .................................................................................................... 101 Nulidade da sentença ................................................................................................... 103 Medidas urgentes........................................................................................................... 104 Atividade proposta ........................................................................................................ 105 Referências......................................................................................................................... 107 Exercícios de fixação ....................................................................................................... 108 Chaves de resposta ................................................................................................................... 111 Aula 6 ................................................................................................................................... 111 Exercícios de fixação ..................................................................................................... 111 Conteudista ............................................................................................................................... 113 5 MECANISMOS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS 5 Esta disciplina visa apresentar as principais modalidades dos mecanismos alternativos de solução de conflitos. Vamos falar sobre a negociação, conciliação, mediação e arbitragem. Além dos princípios e regras básicas de cada instituto, vamos estudar as iniciativas legislativas, bem como os dispositivos do CPC que tratam do tema. Sendo assim, essa disciplina tem como objetivos: 1. Apresentar aos alunos uma visão geral dos mecanismos alternativos de solução de conflitos; 2. Enfocar algumas das questões mais relevantes desses instrumentos, sobretudo da mediação e da arbitragem; 3. Capacitar o aluno a se preparar para a mudança legislativa a partir do exame das novas tendências doutrinárias e jurisprudenciais. 6 MECANISMOS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS 6 Introdução Nesta aula vamos apresentar o panorama geral da matéria, enfocando a evolução histórica dos meios alternativos e as principais semelhanças e diferenças entre eles. Falaremos um pouco sobre a negociação, conciliação, mediação e arbitragem, demonstrando suas características e peculiaridades. Objetivo: 1. Apresentar uma visão geral dos mecanismos alternativos de solução de conflitos no direito brasileiro; 2. Examinar as principais ferramentas a partir de um exame comparativo entre elas. 7 MECANISMOS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS 7 Conteúdo Solução de conflitos Um conflito pode ser solucionado pela via estatal (jurisdição) ou pelas vias chamadas alternativas. Classificamos as vias alternativas em puras e híbridas. Chamamos puras aquelas em que a solução do conflito se dá sem qualquer interferência jurisdicional; ao passo que nas híbridas, em algum momento, mesmo que para efeitos de mera homologação, há a participação do Estado- Juiz. São formas puras a negociação, a mediação e a arbitragem. São meios híbridos, no direito brasileiro: a conciliação, obtida em audiência ou no curso de um processo já instaurado; a transação penal; a remissão prevista no Estatuto da Criança e do Adolescente e o termo de ajustamento de conduta celebrado em uma ação civil pública. Atenção Com efeito, é cada vez mais comum o uso dos meios alternativos durante o processo judicial. Como veremos nas aulas seguintes, tanto o novo CPC como a Lei n° 13.140/15 tratam das figuras da conciliação e da mediação judicial e preveem regras específicas para o seu uso. No intuito de registrar as principais diferenças entre os meios puros de solução alternativa, apresentamos, a seguir, alguns conceitos básicos. 8 MECANISMOS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS 8 Conceitos básicos em solução de conflitos Por negociação entende-se o processo pelo qual as partes envolvidas no litígio, diretamente e sem a interveniência de uma terceira pessoa, buscam chegar a uma solução consensual. A negociação envolve sempre o contato direto entre as partes ou entre seus representantes; não há aqui um terceiro, um neutro, um mediador, um árbitro ou um juiz. Por meio de processos de conversação as partes procuram fazer concessões recíprocas, reduzindo suas diferenças, e através delas chegam à solução pacificadora. Obviamente, em razão do comprometimento emocional e, muitas vezes, da falta de habilidade dessas partes para chegar a uma solução, a negociação acaba se frustrando, razão pela qual se passa à segunda modalidade de solução alternativa: a mediação. Na mediação insere-se a figura de um terceiro, o qual, de alguma maneira, vai atuar no relacionamento entre as partes envolvidas de forma a tentar obter a pacificação do seu conflito. A forma e os limites que vão pautar a atuação desse terceiro vão indicar a modalidade da intermediação. Hoje, entende-se que essa intermediação pode ser passiva ou ativa. Trata-se apenas de uma diferença de método, mas com um mesmo fim: o acordo. Na primeira modalidade, passiva, aquele terceiro vai apenas ouvir as versões das partes e funcionar como um agente facilitador, procurando aparar as arestas sem, entretanto, em hipótese alguma, introduzir o seu ponto de vista, apresentar as suas soluções ou, ainda, fazer propostas ou contrapropostas às partes. Sua ação será, portanto, a de um expectador/facilitador. Função típica de um mediador. 9 MECANISMOS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS 9 Numa segunda postura, encontramos o intermediador ativo que no direito brasileiro, recebe o nome de conciliador. Por conta da tênue diferença de método para se chegar ao acordo é que há, muitas vezes, a discussão terminológica entre mediação e conciliação. A conciliação ocorre, portanto, quando o intermediador adota uma postura mais ativa: ele vai não apenas facilitar o entendimento entre as partes, mas, principalmente, interagir com elas, apresentar soluções, buscar caminhos não pensados antes por elas, fazer propostas, admoestá-las de que determinada proposta está muito elevada ou de que uma outra proposta está muito baixa; enfim, ele vai ter uma postura verdadeiramenteinfluenciadora no resultado daquele litígio a fim de obter a sua composição. Nunca é demais lembrar que a conciliação, no seu aspecto processual, é um gênero do qual são espécies a desistência, a submissão e a transação, conforme a intensidade da disposição do direito efetivada pela(s) parte(s) interessada(s). E, finalmente, temos a figura da arbitragem. [...] a prática alternativa, extrajudiciária, de pacificação antes da solução de conflitos de interesses envolvendo os direitos patrimoniais e disponíveis, fundada no consenso, princípio universal da autonomia da vontade, através da atuação de terceiro, ou de terceiros, estranhos ao conflito, mais de confiança e escolha das partes em divergência. A arbitragem, como se costuma dizer, é um degrau a mais em relação à mediação (conciliação), especificamente à intermediação ativa, pois o árbitro, além de ouvir as versões das partes, tentar uma solução consensuada, interagir com essas partes, deverá proferir uma decisão de natureza impositiva, caso uma alternativa conciliatória não seja alcançada. 10 MECANISMOS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS 10 Vemos, desta forma, que a crucial diferença entre a postura do árbitro e a postura do mediador é que o árbitro tem efetivamente o poder de decidir, ao passo que o mediador pode apenas sugerir, admoestar as partes, tentar facilitar o acordo, mas não pode decidir a controvérsia. E em relação à conciliação, apesar da intermediação mais incisiva do terceiro, mesmo assim, o objetivo é fazer com que os interessados empreguem suas forças para uma solução amigável do conflito, enquanto que o árbitro pode ir além e, ultrapassada essa fase conciliatória, não se chegando ao acordo, pode impor uma solução. Ferramentas para solução de conflitos Agora que você já conheceu conceitos básicos da solução de conflitos, é hora de conhecer as principais ferramentas que podem ser utilizadas para a solução de conflitos de forma alternativa à jurisdição. São elas: negociação, mediação e arbitragem. Negociação A negociação é um processo bilateral de resolução de impasses ou de controvérsias, no qual existe o objetivo de alcançar um acordo conjunto, através de concessões mútuas. Envolve a comunicação, o processo de tomada de decisão (sob pressão) e a resolução extrajudicial de uma controvérsia. A negociação tem como principais vantagens evitar as incertezas e os custos de um processo judicial, privilegiando uma resolução pessoal, discreta, rápida e, dentro do possível, preservando o relacionamento entre as partes envolvidas, o que é extremamente útil, sobretudo em se tratando de negociação comercial. Quanto ao momento, a negociação pode ser prévia ou incidental, tendo por referencial o surgimento do litígio; quanto à postura dos negociadores e das partes, pode ser adversarial (competitiva) ou solucionadora (pacificadora). A Escola de Harvard tem-se notabilizado por pregar uma técnica conhecida como principled negotiation ou negociação com princípios, fundada nos seguintes parâmetros: 11 MECANISMOS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS 11 Em primeiro lugar, é importante diferenciar o interesse da posição. Normalmente as partes expõem sua posição, que não necessariamente coincide com seu interesse. Por falta de habilidade, não raras vezes, fala-se em números, valores ou situações concretas, em vez de dizer o que se pretende ao final, permitindo que a barganha se dê quanto aos meios necessários a se atingir aquele fim. FISCHER, Roger and William Ury, Getting to Yes: Negotiating Agreement without Giving In, Boston: Houghton Mifflin Co., 1981. Para isso, é preciso que ambas as partes (e seus negociadores) encarem o processo de negociação com uma solução mútua de dificuldades, na qual o problema de um é o problema de todos. Nessa linha de raciocínio é preciso separar o problema das pessoas, de modo a deixar claro que uma divergência de opinião não deve afetar o sentimento pessoal ou o relacionamento, que sempre são mais valiosos. Ademais, na busca da solução do problema, é preciso estar atento a três parâmetros: a percepção, a emoção e a comunicação. As atitudes dos negociadores, em relação a esses tópicos, podem ser assim sistematizadas: 1) Percepção: (i) coloque•-se no lugar do outro e procure entender seu ponto de vista; (ii) não presuma que o outro irá sempre prejudicá-lo; (iii) não culpe o outro pelo problema; (iv) todos devem participar da construção do acordo; (v) peça conselhos e dê crédito ao outro por suas ideias; (vi) não menospreze as demandas do outro; e (vii) procure dizer o que a outra parte gostaria de ouvir. 2) Emoção: 12 MECANISMOS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS 12 (i) os negociantes sentem-se ameaçados ‒ a emoção pode levar as negociações a um impasse; (ii) identifique suas emoções e o que as está causando; (iii) deixe que o outro expresse suas emoções e evite reagir emocionalmente a seus desabafos ‒ não as julgue como inoportunas; e (iv) gestos simples podem ajudar a dissipar emoções fortes. 3) Comunicação: (i) fale ao seu oponente; (ii) não faça apresentação para o cliente; (iii) ouça o seu oponente; (iv) não planeje sua resposta enquanto o outro fala; (v) seja claro na transmissão da informação; (vi) utilize•se da escuta ativa (active listening); (vii) repita e resuma os pontos colocados ‒ mostre que está compreendendo; e (viii) compreender o oponente não significa concordar com ele. Observando esses conceitos, será possível identificar o real interesse, desenvolver diversas opções e alternativas e criar soluções não cogitadas até então, por meio de um procedimento denominado “brainstorming”. A partir daí, torna-se necessário utilizar critérios objetivos e bem definidos para avaliar as alternativas. Nesse momento, é preciso evitar a disputa de vontades, utilizar padrões razoáveis, baseados em descobertas científicas, precedentes legais ou judiciais e recorrer a profissionais especializados. O critério deve ser debatido a fim de gerar um procedimento justo e aceito por ambos os interessados. Importante, por último, ter sempre em mente que a negociação é apenas uma das formas de se compor o litígio. Normalmente é a primeira a ser tentada, até porque dispensa a presença de terceiros, mas, também por isso, possui forte vinculação emocional das partes que, nem sempre, conseguem se desapegar do objeto do litígio para refletir de forma racional sobre ele. 13 MECANISMOS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS 13 As partes devem ter sempre em mente o limite do que é negociável. É o que a Escola de Harvard denomina BATNA – Best Alternative to a Negotiated Agreement. Se a negociação não sai como o esperado, é possível deixar a mesa, a qualquer momento, e partir para outra forma alternativa ou mesmo para a jurisdição tradicional. Em outras oportunidades, uma das partes simplesmente não colabora. Não faz propostas razoáveis, tem o ímpeto de conduzir o processo a seu bel-prazer e inviabiliza qualquer chance de solução pacífica. Ou pior, lança mão de truques sujos, omite ou mente sobre dados concretos, simula poder para tomar decisões, utiliza técnica agressiva e constrangedora, faz exigências sucessivas e exageradas, ameaça etc. Ainda que se tente, ao máximo das forças, por vezes, é preciso reconhecer que um dos interessados não está preparado para uma solução direta negociada ou parcial (por ato das partes) dos seus conflitos. É o momento de “subir um degrau” na escada da solução das controvérsias e partir para a mediação. Mediação– evolução legislativa brasileira Entende-se a mediação como o processo por meio do qual os interessados buscam o auxílio de um terceiro imparcial que irá contribuir na busca pela solução do conflito. Esse terceiro não tem a missão de decidir (nem a ele foi dada autorização para tanto). Ele apenas auxilia as partes na obtenção da solução consensual. O papel do interventor é ajudar na comunicação através da neutralização de emoções, formação de opções e negociação de acordos. Como agente fora do contexto conflituoso, funciona como um catalisador de disputas, ao conduzir as partes às suas soluções, sem propriamente interferir na substância destas. 14 MECANISMOS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS 14 No Brasil, a partir dos anos 90 do século passado, começou a haver um interesse pelo instituto da mediação, sobretudo por influência da legislação argentina editada em 1995. Por aqui, a primeira iniciativa legislativa ganhou forma com o Projeto de Lei nº 4.827/98, oriundo de proposta da Deputada Zulaiê Cobra, tendo o texto inicial levado à Câmara uma regulamentação concisa, estabelecendo a definição de mediação e elencando algumas disposições a respeito. Na Câmara dos Deputados, já em 2002, o projeto foi aprovado pela Comissão de Constituição e Justiça e enviado ao Senado Federal, onde recebeu o número PLC nº 94, de 2002. Emenda Constitucional nº 45, de 8 de dezembro de 2004 (conhecida como “Reforma do Judiciário”), apresentou diversos Projetos de Lei modificando o Código de Processo Civil, o que levou à um novo relatório do PL 94. Foi aprovado o Substitutivo (Emenda nº 1-CCJ), ficando prejudicado o projeto inicial, tendo sido o substitutivo enviado à Câmara dos Deputados no dia 11 de julho. Em 1º de agosto, o projeto foi encaminhado à CCJC, que o recebeu em 7 de agosto. Desde então, dele não se teve mais notícia até meados de 2013 quando voltou a tramitar, provavelmente por inspiração dos projetos que já tramitavam no Senado. O Projeto, em sua última versão, logo no Artigo 1º, propunha a regulamentação da mediação paraprocessual civil que poderia assumir as seguintes feições: prévia; incidental; judicial e extrajudicial. A medição prévia e a mediação incidental A mediação prévia poderia ser judicial ou extrajudicial (Artigo 29). No caso da mediação judicial, o seu requerimento interromperia a prescrição e deveria ser concluído no prazo máximo de 90 dias. A mediação incidental (Artigo 34), por outro lado, seria obrigatória, como regra, no processo de conhecimento, salvo nos casos: 15 MECANISMOS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS 15 a) De ação de interdição; b) Quando for autora ou ré pessoa de direito público e a controvérsia versar sobre direitos indisponíveis; c) Na falência, na recuperação judicial e na insolvência civil; d) No inventário e no arrolamento; e) Nas ações de imissão de posse, reivindicatória e de usucapião de bem imóvel; f) Na ação de retificação de registro público; g) Quando o autor optar pelo procedimento do juizado especial ou pela arbitragem; h) Na ação cautelar; i) Quando na mediação prévia não tiver ocorrido acordo nos cento e oitenta dias anteriores ao ajuizamento da ação. A mediação deveria ser realizada no prazo máximo de noventa dias e, não sendo alcançado o acordo, dar-se-ia continuidade ao processo. Assim, a mera distribuição da petição inicial ao juízo interromperia a prescrição e induziria a litispendência. Ademais, caso houvesse pedido de liminar, a mediação só teria curso após o exame desta questão pelo magistrado, sendo certo que eventual interposição de recurso contra a decisão provisional não prejudicaria o processo de mediação. Em 2010 o Conselho Nacional de Justiça editou a Resolução nº 125, com base em algumas premissas: a) o direito de acesso à Justiça, previsto no Artigo 5º, XXXV, da Constituição Federal, além da vertente formal perante os órgãos judiciários, implica acesso à ordem jurídica justa; b) nesse passo, cabe ao Judiciário estabelecer política pública de tratamento adequado dos problemas jurídicos e dos conflitos de interesses, que ocorrem 16 MECANISMOS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS 16 em larga e crescente escala na sociedade, de forma a organizar, em âmbito nacional, não somente os serviços prestados nos processos judiciais, como também os que possam sê-lo mediante outros mecanismos de solução de conflitos, em especial dos consensuais, como a mediação e a conciliação; c) a necessidade de se consolidar uma política pública permanente de incentivo e aperfeiçoamento dos mecanismos consensuais de solução de litígios; d) a conciliação e a mediação são instrumentos efetivos de pacificação social, solução e prevenção de litígios, e que a sua apropriada disciplina em programas já implementados no país tem reduzido a excessiva judicialização dos conflitos de interesses, a quantidade de recursos e de execução de sentenças; e) é imprescindível estimular, apoiar e difundir a sistematização e o aprimoramento das práticas já adotadas pelos tribunais; f) a relevância e a necessidade de organizar e uniformizar os serviços de conciliação, mediação e outros métodos consensuais de solução de conflitos, para lhes evitar disparidades de orientação e práticas, bem como para assegurar a boa execução da política pública, respeitadas as especificidades de cada segmento da Justiça. O art. 1º da Resolução institui a Política Judiciária Nacional de tratamento dos conflitos de interesses, com o objetivo de assegurar a todos o direito à solução dos conflitos por meios adequados, deixando claro que incumbe ao Poder Judiciário, além da solução adjudicada mediante sentença, oferecer outros mecanismos de soluções de controvérsias, em especial os chamados meios consensuais, como a mediação e a conciliação, bem como prestar atendimento e orientação ao cidadão. Para cumprir tais metas, os Tribunais deverão criar os Núcleos Permanentes de Métodos Consensuais de Solução de Conflitos, e instalar os Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania. A Resolução trata ainda da capacitação dos conciliadores e mediadores, do registro e acompanhamento estatístico de suas atividades e da gestão dos Centros. Em 2009 foi convocada uma Comissão de Juristas, presidida pelo 17 MECANISMOS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS 17 Ministro Luiz Fux, com o objetivo de apresentar um novo Código de Processo Civil. Na redação atualmente disponível do Projeto do novo CPC, podemos identificar a preocupação da Comissão com os institutos da conciliação e da mediação, especificamente nos Artigos 165 a 175 do novo CPC. Atualmente, tramita na Câmara o Projeto de Lei n° 13.140/14 que trata do tema e será examinado mais adiante. Arbitragem A arbitragem surge como uma forma alternativa de resolução de conflitos, colocada ao lado da jurisdição. Sua tônica está na busca de um mecanismo mais ágil e adequado para a solução de conflitos, numa fuga ao formalismo exagerado do processo tradicional e no fato de que o árbitro pode ser uma pessoa especialista na área do litígio apresentado, ao contrário do juiz, que nem sempre tem a experiência exigida para resolver certos assuntos que lhe são demandados. Na arbitragem, as partes maiores e capazes, divergindo sobre direito de cunho patrimonial, submetem o litígio ao terceiro (árbitro), que deverá, após regular procedimento, decidir o conflito, sendo tal decisão impositiva. Há aqui a figura da substitutividade, existindo a transferência do poder de decidir para o árbitro, que porsua vez é um juiz de fato e de direito. A arbitragem pode ser convencionada antes (cláusula compromissória), ou depois (compromisso arbitral) do litígio, sendo certo ainda que o procedimento arbitral pode se dar pelas regras ordinárias de direito ou por equidade, conforme a expressa vontade das partes. Em comparação à arbitragem, na jurisdição, monopólio do Estado e o instrumento ainda mais utilizado na solução dos conflitos no Brasil, não há limites subjetivos (de pessoas) ou objetivos (de matéria). Ademais, ostenta a 18 MECANISMOS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS 18 característica da coercibilidade e autoexecutoriedade, o que não ocorre na arbitragem. Mas, não custa lembrar, jurisdição é apenas monopólio do Estado e não da solução dos conflitos. Mostra-se então a arbitragem como o método mais adequado para a solução e a desformalização de determinados tipos de conflito, bem como para desafogar o Poder Judiciário. Como visto, a arbitragem consiste na solução do conflito por meio de um terceiro, escolhido pelas partes, com poder de decisão, segundo normas e procedimentos aceitos por livre e espontânea vontade das partes. A arbitragem, como se costuma dizer, é um degrau a mais em relação à conciliação, especificamente na intermediação ativa, pois o árbitro, além de ouvir as versões das partes, além de tentar uma solução consensual e de interagir com essas partes, deverá proferir uma decisão de natureza impositiva, caso uma alternativa conciliatória não seja alcançada. Vemos, então, que a crucial diferença entre a postura do árbitro e a postura do mediador é que o árbitro tem efetivamente o poder de decidir, ao passo que o conciliador tem um limite: ele pode sugerir, ele pode admoestar as partes, ele pode tentar facilitar aquele acordo, mas ele não pode decidir aquela controvérsia. Distinção entre a função do árbitro e a do juiz togado Qual seria a distinção entre a função do árbitro e a do juiz togado? É certo que o legislador quis transferir ao árbitro praticamente todos os poderes que o juiz de direito detém. O legislador, na Lei nº 9.307/96, chega a afirmar textualmente, no Artigo 18, que o árbitro é juiz de fato e de direito e a sentença que ele proferir não fica sujeita a recurso ou à homologação pelo Poder Judiciário. Esse dispositivo está em perfeita consonância com o Artigo 515, VII do CPC/2015, que diz ser a sentença arbitral um título executivo judicial. 19 MECANISMOS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS 19 Em outras palavras, por força imperativa de lei, um título que originalmente não é oriundo de um processo jurisdicional, passa a ser tratado e equiparado a uma sentença. Assim se vê que o legislador deixa claro que tudo aquilo que foi examinado e decidido no procedimento arbitral recebe o mesmo tratamento das matérias que foram examinadas e decididas em um procedimento jurisdicional. Uma vez aberto o processo de execução elas não podem ser arguidas pela parte inconformada. Mas, voltemos ao ponto inicial do raciocínio, ou seja, o quantum de poder do juiz e do árbitro. Uma das características principais da jurisdição é a coercibilidade. O juiz, no exercício de seu mister, tem o poder de tornar coercíveis suas decisões, caso não sejam cumpridas voluntariamente. Ele julga e impõe sua decisão. O árbitro, assim como o juiz, julga. Ele exerce a cognição, avalia a prova, ouve as partes, determina providências, enfim, preside aquele processo. Contudo, não tem ele o poder de fazer valer suas decisões. Em outras palavras, se uma decisão do árbitro não é voluntariamente adimplida, não pode ele, de ofício, tomar providências concretas para assegurar a eficácia concreta do provimento dele emanado. Não vamos entrar aqui na discussão política e constitucional do legislador ao não transferir a coertio ao árbitro. É bem verdade que, se, de um lado, a opção legislativa representa um problema à efetivação da decisão arbitral, por outro, mantém o sistema de freios e contrapesos e a própria harmonia entre as funções do Estado, impedindo a transferência de uma providência cogente, imperativa, a um particular, sem uma forma adequada de controle pelos demais poderes 20 MECANISMOS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS 20 constituídos, o que acabaria por vulnerar o próprio Estado Democrático de Direito. Assim sendo, pelo sistema atual, em sendo descumprida uma decisão do árbitro, deve a parte interessada recorrer ao Poder Judiciário a fim de emprestar força coercitiva àquela decisão arbitral. Atividade proposta Assista à apresentação de slides sobre a técnica de negociação da Universidade de Harvard. Nos slides é possível perceber os pontos mais importantes dos três livros básicos do programa: Getting to Yes, Getting past no e Getting it done. Após assistir ao conteúdo, escreva um resumo de 15 a 20 linhas sobre os fundamentos principais do método desenvolvido por Roger Fischer e seus colegas. Chave de resposta: Você deve apresentar os quatro fundamentos principais do método proposto pela escola de Harvard: 1. Separe as pessoas dos problemas; 2. Foque nos interesses e não nas posições; 3. Invente opções para ganhos mútuos; e 4. Insista no uso de critérios objetivos. Após, deverá discorrer sobre o uso do BATNA - melhor alternativa a um acordo negociado e as ferramentas para enfrentar o chamado jogo sujo do oponente. Material Complementar Para saber mais sobre a arbitragem acesse a biblioteca virtual e leia o texto indicado. 21 MECANISMOS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS 21 Referências AZEVEDO, Andre Gomma de. Políticas públicas para formação de mediadores judiciais. Meritum – Revista de Direito da Universidade FUMEC, v. 7, n. 2, julho a dezembro de 2012, Belo Horizonte: FUMEC, 2012, p. 103/140. CAMARA, Alexandre Freitas. O novo processo civil brasileiro. São Paulo: Atlas, 2015. DIDIER JUNIOR, Fred. Curso de Direito Processual Civil, 17 ed. v.1. Salvador: Jus Podium, 2015. DIDIER JUNIOR, Fred, BRAGA, Paula Sarmo, OLIVEIRA, Rafael Alexandria. Curso de Direito Processual Civil, 11 ed. v.2. Salvador: Jus Podium, 2016. DIDIER JUNIOR, Fred, CUNHA, Leonardo Carneiro. Curso de Direito Processual Civil, 13 ed. v.3. Salvador: Jus Podium, 2016. DONIZETTI, Elpidio. Curso didático de direito processual civil. 19 ed. São Paulo: Atlas, 2016. FLEXA, Alexandre, MACEDO, Daniel, BASTOS, Fabrício. Novo Código de Processo Civil – temas inéditos, mudanças e supressões. 2 ed. Salvador: Jus Podium, 2016. GRECO, Leonardo. Instituições de direito processual civil. Rio de Janeiro: Forense, 2009. v. 1. cap. 01-03. OST, François. Júpter, Hércules, Hermes: tres modelos de juez. DOXA, n. 14, 1993. p. 169-194. Disponível em: http://www.cervantesvirtual.com/buscador/?q=tres+modelos+de+juez#posicio n. Acesso em: 14 nov. 2009. PINHO. Humberto Dalla Bernadina de Pinho. Direito processual civil contemporâneo – teoria geral do processo. 6 ed. São Paulo: Saraiva, 2016. PINHO, Humberto Dalla Bernardina de. Teoria geral do processo civil contemporâneo. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. cap. 25. ____. DURCO, Karol. A mediação e a solução dos conflitos no Estado Democrático de Direito. O “Juiz Hermes” e a nova dimensão da função jurisdicional. Disponível em: http://www.humbertodalla.pro.br. 22 MECANISMOS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS 22 RESTA, Eligio (trad. Sandra Vial). O direito fraterno. Santa Cruz do Sul: EDUNISC, 2004. SCAVONE JUNIOR, Luiz Antonio. Manual de arbitragem: mediação e conciliação. 6.Ed. Rio de Janeiro: Gen, 2016. SPENGLER, Fabiana Marion. Da jurisdição à mediação: por uma outra cultura no tratamento de conflitos. Ijuí: Unijuí, 2010. (Coleção direito, política e cidadania; 21). TARTUCE, Fernanda. Mediação nos conflitos civis. 2 ed. Rio de Janeiro: Gen, 2016. THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 56 ed. Vol. I. Rio de Janeiro: Forense, 2015. THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 50 ed. Vol. II. Rio de Janeiro: Forense, 2016. Exercícios de fixação Questão 1 (Prova: FCC - 2009 - TJ-AP - Analista Judiciário) O recurso cabível da sentença que julga procedente o pedido de instituição de arbitragem e da sentença que confirma a antecipação dos efeitos da tutela é o de: a) Agravo de instrumento. b) Apelação, só no efeito devolutivo. c) Apelação, no efeito devolutivo e suspensivo e apelação só no efeito devolutivo, respectivamente. d) Apelação, só no efeito devolutivo e apelação, no efeito devolutivo e suspensivo, respectivamente. e) Apelação, no efeito devolutivo e suspensivo. Questão 2 23 MECANISMOS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS 23 (Prova: FCC - 2006 - BACEN - Procurador) Existindo convenção de arbitragem, o Juiz: a) Extinguirá o processo com apreciação do mérito. b) Suspenderá o processo até que o árbitro apresente seu laudo. c) De ofício, poderá extinguir o processo sem apreciação do mérito. d) Se alegada pelo réu, extinguirá o processo sem apreciação do mérito. e) Transformará o processo judicial em arbitragem, nomeando árbitro para dirimir o litígio. Questão 3 (Prova: TJ-SC - 2010 - TJ-SC - Juiz) Assinale a alternativa correta: I. O processo civil brasileiro adota a regra da eventualidade ao impor ao demandado o dever de alegar na contestação, a um mesmo tempo, todas as defesas que tiver contra o pedido do autor, ainda que sejam incompatíveis ou contraditórias entre si, pois na eventualidade de o juiz não acolher uma delas, passa a examinar a outra. II. A convenção de arbitragem não é pressuposto processual por ser matéria de direito dispositivo que, para ser examinada, não dispensa a iniciativa do réu. Caso o réu não a alegue o processo prossegue e é julgado perante a jurisdição estatal. A ausência de alegação do réu torna a justiça estatal competente para julgar a lide e, por inexistir qualquer invalidade, o processo não será extinto. III. A competência absoluta do juízo é matéria de ordem pública sobre a qual não se opera a preclusão pois não está ligada ao princípio dispositivo uma vez que não se trata de direito disponível. A incompetência absoluta pode ser alegada em qualquer grau de jurisdição, compreendidos os graus de instâncias ordinárias, a saber, primeiro grau de jurisdição, apelação, embargos infringentes, recurso ordinário para o Supremo Tribunal Federal e para o Superior Tribunal de Justiça. 24 MECANISMOS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS 24 IV. Em ação de reparação de danos por ato ilícito permite-se ao autor que formulara pedido de reparação de danos patrimoniais acrescer, até a citação do réu, sem audiência deste, ou depois da citação, com a aquiescência deste, o pedido de indenização por dano moral, desde que resultante do mesmo ato ilícito. a) Somente as proposições I e III estão corretas b) Somente a proposição III está correta c) Somente as proposições I e IV estão corretas d) Somente as proposições II e IV estão corretas e) Todas as proposições estão corretas Questão 4 (7º Exame para Estagiário – MPF/RJ). Assinale a alternativa correta: a) A jurisdição não é una, sendo dividida em vários órgãos jurisdicionais com competência repartida geograficamente e em razão da matéria. b) Jurisdição voluntária diferencia-se da jurisdição contenciosa porque nesta há sempre lide, enquanto naquela não. c) A arbitragem não é jurisdição, mas é considerada pela lei como sendo um equivalente jurisdicional, um meio alternativo de solução de conflitos. d) O direito de ação só existe se também existir o direito material alegado pelo autor. e) Na jurisdição brasileira, a ação não pode ser considerada um direito subjetivo, porque o juiz não tem qualquer dever em prestar a jurisdição. Questão 5 (Assinale a alternativa correta. 25 MECANISMOS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS 25 I. O comparecimento espontâneo do réu ou do executado supre a falta ou a nulidade da citação, fluindo a partir desta data o prazo para apresentação de contestação ou de embargos à execução; II. Nas causas que dispensem a fase instrutória, o juiz, independentemente da citação do réu, julgará liminarmente improcedente o pedido que contrariar enunciado de súmula do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça; III. A convenção de arbitragem é o conjunto formado pela cláusula compromissória e pelo compromisso arbitral; IV. A incompetência absoluta, em razão da matéria ou funcional (hierárquica) é tema passível de arguição como preliminar de contestação; é matéria de ordem pública não sujeita a preclusão; é alegável por qualquer das partes, a qualquer tempo e grau de jurisdição, sob qualquer forma. a) Somente as proposições I e IV estão incorretas. b) Somente a proposição IV está incorreta. c) Somente as proposições II e III estão incorretas. d) Somente a proposição I está incorreta. e) Todas as proposições estão incorretas. Desistência, submissão, transação: Tais figuras são acolhidas pelo nosso Código de Processo Civil nos Artigos 485 (extinção do processo, sem resolução de mérito por desistência do autor), e 487 (extinção do processo com resolução do mérito por reconhecimento, pelo réu, da procedência do pedido, transação das partes e renúncia do autor ao direito sobre o qual se funda a ação). Vias alternativas: Tais vias alternativas são hoje largamente difundidas em diversos países, recebendo nomenclatura variada. No Brasil são chamados 26 MECANISMOS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS 26 MASC – Meios Alternativos de Solução de Conflitos. Nos Estados Unidos foram batizados de mecanismos de ADR – “Alternative Dispute Resolution”. Na Argentina são identificados como meios de R. A. C. – Resolución Alternativa de Conflictos. Aula 1 Exercícios de fixação Questão 1 - B Justificativa: São hipóteses de apelação desprovida de efeito suspensivo, na forma do Artigo 1012, p.1º incisos IV e V, do CPC/15. Questão 2 - D Justificativa: Na forma do Artigo 485, § 3º, c/c com 337, § 5º, ambos do CPC/15, a chamada "objeção de convenção de arbitragem" deve ser alegada pelo réu (não pode ser conhecida ex officio pelo magistrado), e neste caso leva à extinção do processo sem exame do mérito. Questão 3 - E Justificativa: Todas as alternativas estão corretas e elencam regras adotadas no CPC vigente. Especificamente quanto à assertiva II, que nos interessa mais de perto neste momento, embora alguns autores classifiquem a convenção de arbitragem como pressuposto objetivo extrínseco do processo, e outros como condição genérica negativa para o regular exercício do direito de ação, fato é que se não for alegada a tempo pelo demandado, não pode ser examinada ex officio pelo magistrado. Nesse passo, a não alegação da matéria não gera qualquer nulidade no processo. Questão 4 - C 27 MECANISMOS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS 27 Justificativa: A arbitragem é um meio paraestatal de solução de conflitos. Não é jurisdição, na concepção stricto sensu do termo, embora a sentença arbitral seja considerada como título executivo judicial pelo 515, VII CPC/15.Questão 5 - E Justificativa: A assertiva I está correta na forma do art. 239, p. 1º, CPC/15; A II está correta, em consonância com o art. 332, I, CPC/15; A III está correta, por estar de acordo com a Lei de arbitragem (9.307/96); E A IV está correta, na forma dos artigos 63 e seguintes do CPC/15. Introdução Nesta aula vamos estudar as novas Leis de mediação e arbitragem, Leis n° 13.140 e Lei n° 13.129 de 2015, bem como os dispositivos do novo CPC que regem a matéria. Nosso objetivo principal vai ser examinar a atual situação das inovações legislativas, bem como apresentar um quadro comparativo a fim de manter a sistemática entre todos esses diplomas. Objetivo: 1. Entender a sistemática da mediação e da arbitragem no CPC de 2015; 2. Estudar os Projetos de Lei de mediação do Ministério da Justiça e do Senado Federal e o Substitutivo apresentado pela Câmara dos Deputados. 28 MECANISMOS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS 28 Conteúdo A mediação no direito brasileiro Na aula passada vimos a evolução legislativa da mediação no direito brasileiro, desde a década de 90 até a Resolução n° 125 do CNJ. Agora veremos o tratamento da matéria no CPC de 2015, nos Projetos apresentados no Senado Federal e que redundaram no PL 7.169/2014 e no Substitutivo recentemente apresentado, até se chegar à Lei 13.140/15. Em 2009 foi convocada uma Comissão de Juristas, presidida pelo Ministro Luiz Fux, com o objetivo de apresentar um novo Código de Processo Civil. Em tempo recorde foi apresentado um Anteprojeto, convertido em Projeto de Lei (nº 166/10), submetido a discussões e exames por uma Comissão especialmente constituída por Senadores, no âmbito da Comissão de Constituição e Justiça do Senado Federal. Em dezembro de 2010 foi apresentado um Substitutivo pelo Senador Valter Pereira, que foi aprovado pelo Pleno do Senado com duas pequenas alterações. O texto foi então encaminhado à Câmara dos Deputados, onde foi identificado como Projeto de Lei nº 8.046/2010. No início de 2011 foram iniciadas as primeiras atividades de reflexão sobre o texto do novo CPC, ampliando-se, ainda mais, o debate com a sociedade civil e o meio jurídico, com a realização conjunta de atividades pela Comissão, pela Câmara dos Deputados e pelo Ministério da Justiça. Em agosto, foi criada uma comissão especial para exame do texto, sob a presidência do Dep. Fabio Trad. 29 MECANISMOS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS 29 Já no ano de 2013, sob a presidência do Dep. Paulo Teixeira, foi apresentado um Substitutivo no mês de julho e uma Emenda Aglutinativa Global em outubro. De dezembro de 2013 a março de 2014 foram apresentados e votados diversos destaques. No dia 26 de março o Pleno da Câmara aprovou a versão final, que foi remetida ao Senado para exame. Um novo Substitutivo foi apresentado e, finalmente, o texto foi aprovado e remetido à sanção. No dia 17 de março de 2015 foi publicada no DOU a Lei n° 13.105/2015 – Novo Código de Processo Civil. Na redação podemos identificar a preocupação da Comissão com os institutos da conciliação e da mediação, especificamente nos Artigos 165 a 175. O Estatuto se preocupa, especificamente, com a atividade de mediação feita dentro da estrutura do Poder Judiciário. Isso não exclui, contudo, a mediação prévia ou mesmo a possibilidade de utilização de outros meios de solução de conflitos (Artigo 175). Atenção Resguardados os princípios informadores da conciliação e da mediação, a saber: (i) independência; (ii) neutralidade; (iii) autonomia da vontade; (iv) confidencialidade; (v) oralidade; e (vi) informalidade. A escolha do mediador É importante frisar, aqui, a relevância de a atividade ser conduzida por mediador profissional. Em outras palavras, a função de mediar não deve, como regra, ser acumulada por outros profissionais, como juízes, promotores e defensores públicos. 30 MECANISMOS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS 30 Neste ponto específico, como um juiz poderia não levar em consideração algo que ouviu numa das sessões de mediação? Como poderia não ser influenciado, ainda que inconscientemente, pelo que foi dito, mesmo que determinasse que aquelas expressões não constassem, formal e oficialmente, dos autos? No Artigo 165, §§ 2° e 34°, a Comissão de Juristas, após anotar que a conciliação e a mediação devem ser estimuladas por todos os personagens do processo, refere-se a uma distinção objetiva entre essas duas figuras. A diferenciação se faz pela postura do terceiro e pelo tipo de conflito. Assim, o conciliador pode sugerir soluções para o litígio, ao passo que o mediador auxilia as pessoas em conflito a identificarem, por si mesmas, alternativas de benefício mútuo. A conciliação é a ferramenta mais adequada para os conflitos puramente patrimoniais ao passo que a mediação é indicada nas hipóteses em que se deseje preservar ou restaurar vínculos. Importante ressaltar que a versão original do PLS nº 166/10 exigia que o mediador fosse inscrito nos quadros da OAB. Prestigiou-se o entendimento de que qualquer profissional pode exercer as funções de mediador. Esse registro conterá, ainda, informações sobre a performance do profissional, indicando, por exemplo, o número de causas de que participou, o sucesso ou o insucesso da atividade e a matéria sobre a qual versou o conflito. Esses dados serão publicados periodicamente e sistematizados para fins de estatística (Artigo 167 do Projeto). Aqui vale uma observação... É digno de elogio esse dispositivo por criar uma forma de controle externo do trabalho do mediador, bem como dar mais transparência a seu ofício. 31 MECANISMOS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS 31 Por outro lado, é preciso que não permitamos certos exageros. Não se pode chegar ao extremo de ranquear os mediadores, baseando-se apenas em premissas numéricas. Um mediador que faz 5 acordos numa semana pode não ser tão eficiente assim. Aquele que faz apenas uma pode alcançar níveis mais profundos de comprometimento e de conscientização entre as partes envolvidas. Da mesma forma, um mediador que tem um ranking de participação em 10 mediações, tendo alcançado o acordo em todas, pode não ser tão eficiente assim. É possível que tenha enfrentado casos em que as partes já tivessem uma predisposição ao acordo ou mesmo que o "nó a ser desatado não estivesse tão apertado". Preocupa-me muito a ideia do apego às estatísticas e a busca frenética de resultados rápidos. Esses conceitos são absolutamente incompatíveis com a mediação. A Comissão, utilizando alguns dispositivos que já se encontravam no Projeto de Lei de Mediação, também se preocupou com os aspectos éticos de mediadores e conciliadores. Nesse sentido, fez previsão das hipóteses de exclusão dos nomes do cadastro do Tribunal, cabendo instauração de procedimento administrativo para investigar a conduta (Artigo 173). Quanto à remuneração, o Artigo 169 do CPC/2015 dispõe que será editada uma tabela de honorários pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ). O Projeto não veda a mediação prévia ou a extrajudicial, apenas opta por não regulá-la, deixando claro que os interessados podem fazer uso dessa modalidade recorrendo aos profissionais liberais disponíveis no mercado. 32 MECANISMOS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS 32 Regulamentação da mediação judicial e extrajudicial Com o (então) advento do Projeto do Código de Processo Civil, no ano de 2011 o Senador Ricardo Ferraçoapresentou ao Senado o Projeto de Lei nº 517/11, propondo a regulamentação da mediação judicial e extrajudicial, de modo a criar um sistema afinado tanto com o (que seria o) futuro CPC como com a Resolução n° 125 do CNJ. Em 2013 foram apensados ao PLS 517 mais duas iniciativas legislativas: o PLS nº 405/2013, fruto do trabalho realizado por Comissão instituída pelo Senado, e presidida pelo Min. Luis Felipe Salomão, do Superior Tribunal de Justiça, e o PLS nº 434/13, fruto de Comissão instituída pelo CNJ e pelo Ministério da Justiça, presidida pelos Mins. Nancy Andrighi e Marco Buzzi, ambos do STJ, e pelo Secretário da Reforma do Judiciário do Ministério da Justiça, Flavio Croce Caetano. Já com a Resolução nº 125 do CNJ em vigor, diante das perspectivas de regramento da mediação judicial pelo Novo CPC, e ante a necessidade de tratar de questões concernentes à integração entre a adjudicação e as formas autocompositivas, em agosto de 2011, tivemos a oportunidade de apresentar sugestões ao Senador Ricardo Ferraço, então envolvido com os trabalhos da terceira edição do Pacto Republicano. Formamos grupo de trabalho ao lado das professoras Tricia Navarro e Gabriela Asmar e nos dedicamos à tarefa de redigir um novo Anteprojeto de Lei de Mediação Civil. Após exame da Consultoria do Senado, foi apresentado o Projeto de Lei do Senado que tomou o número 517,1 e que já segue o procedimento legislativo no Senado Federal. O Projeto trabalha com conceitos mais atuais e adaptados à realidade brasileira. Assim, por exemplo, no Artigo 2° dispõe que “mediação é um processo decisório conduzido por terceiro imparcial, com o objetivo de auxiliar as partes a identificar ou desenvolver soluções consensuais”. 33 MECANISMOS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS 33 Quanto às modalidades, o Artigo 5° admite a mediação prévia e a judicial, sendo que em ambos os casos pode, cronologicamente, ser prévia, incidental ou ainda posterior à relação processual. É comum encontrarmos referências à mediação prévia e incidental, mas raramente vemos a normatização da mediação posterior, embora esteja se tornando cada vez mais comum (obviamente, há necessidade de se avaliar os eventuais impactos sobre a coisa julgada, o que não será analisado neste trabalho). Outra inovação pode ser vista no critério utilizado para conceituar a mediação judicial e a extrajudicial. Optou-se por desvincular a classificação do local da realização do ato, adotando-se como parâmetro a iniciativa da escolha. Assim, pelo Artigo 6°, “a mediação será judicial quando os mediadores forem designados pelo Poder Judiciário e extrajudicial quando as partes escolherem mediador ou instituição de mediação privada”. Não foram estabelecidas restrições objetivas ao cabimento da mediação. Basta que as partes desejem, de comum acordo, e que o pleito seja considerado razoável pelo magistrado (Artigo 7°). A mediação não pode ser imposta jamais, bem como a recusa em participar do procedimento não deve acarretar qualquer sanção a nenhuma das partes (§ 2°), cabendo ao magistrado, caso o procedimento seja aceito por todos, decidir sobre eventual suspensão do processo (§ 4°) por prazo não superior a 90 dias (§ 5°), salvo convenção das partes e expressa autorização judicial. Ainda segundo o texto do Projeto, o magistrado deve “recomendar a mediação judicial, preferencialmente, em conflitos nos quais haja necessidade de preservação ou recomposição de vínculo interpessoal ou social, ou quando 34 MECANISMOS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS 34 as decisões das partes operem consequências relevantes sobre terceiros” (Artigo 8°). Por outro lado, caso se verifique a inadequação da mediação para a resolução daquele conflito, pode o ato ser convolado em audiência de conciliação, se todos estiverem de acordo (Artigo 13). Enfim, sem ingressar nas questões específicas do Projeto, importante ressaltar a intenção de uniformizar e compatibilizar os dispositivos do Novo CPC e da Resolução n°125 do CNJ, regulando os pontos que ainda estavam sem tratamento legal. Atualização da Lei de Arbitragem e apresentação do anteprojeto da Lei de Mediação Também no início de 2013 foi constituída comissão sob a Presidência do Min. Luis Felipe Salomão, integrante do Superior Tribunal de Justiça, com o objetivo de atualizar a Lei de arbitragem e apresentar anteprojeto de Lei de mediação. Este Projeto tomou o número 405/2013 e trata apenas da mediação extrajudicial física e eletrônica (mediação online). No texto, a mediação é definida no Artigo 1°, parágrafo único, como “a atividade técnica exercida por terceiro imparcial e sem poder decisório que, escolhido ou aceito pelas partes interessadas, as escuta, e estimula, sem impor soluções, com o propósito de lhes permitir a prevenção ou solução de disputas de modo consensual”. O Artigo 2º estabelece que pode ser objeto de mediação toda matéria que admita composição. Contudo, os acordos que envolvam direitos indisponíveis deverão ser objeto de homologação judicial, e havendo interesse de incapazes, a oitiva do Ministério Público será necessária antes da homologação judicial. 35 MECANISMOS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS 35 O Artigo 15 determina que considera-se instituída a mediação na data em que for firmado o termo inicial de mediação e o Artigo 5° dispõe que “as partes interessadas em submeter a solução de seus conflitos à mediação devem firmar um termo de mediação, por escrito, após o surgimento do conflito, mesmo que a mediação tenha sido prevista em cláusula contratual”. O termo final da mediação, firmado pelas partes, seus advogados e pelo mediador, constitui título executivo extrajudicial, independentemente da assinatura de testemunhas (Artigos 22 e 23), e as partes poderão requerer a homologação judicial do termo final de mediação, a fim de constituir título executivo judicial. Finalmente, o Artigo 21 autoriza a realização de mediação via Internet ou por outra forma de comunicação não presencial. Mediação judicial, extrajudicial, pública e online Em maio de 2013, o Ministério da Justiça, por intermédio da Secretaria de Reforma do Judiciário, em parceria com o Conselho Nacional de Justiça, convocou uma comissão de especialistas para apresentar um anteprojeto de lei sobre mediação judicial, extrajudicial, pública e online. Em seu Artigo 3º o texto determina que pode ser objeto de mediação toda matéria que verse sobre direitos disponíveis ou de direitos indisponíveis que admitam transação. Caso os acordos versem sobre direitos indisponíveis, somente terão validade após a oitiva do MP e homologação judicial. Por outro lado, não haverá mediação judicial nos casos de: a) filiação, adoção, pátrio poder e nulidade de matrimônio; b) interdição; c) recuperação judicial e falência; e 36 MECANISMOS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS 36 d) medidas cautelares. Isso porque, por força do Artigo 26, “a petição inicial será distribuída simultaneamente ao juízo e ao mediador, interrompendo-se os prazos de prescrição e decadência”. Quanto à mediação extrajudicial, o Artigo 19 determina que as partes interessadas em submeter a solução de seus conflitos à mediação devem firmar um termo inicial de mediação, por escrito, após o surgimento do conflito, mesmo que a mediação tenha sido prevista em cláusula contratual, e, ainda, no Artigo 25, que o termo final de mediação tem natureza de título executivo extrajudicial e, quando homologado judicialmente, de título executivo judicial.Atenção No que se refere à mediação pública, o Artigo 33 autoriza os órgãos da Administração Pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, bem como o Ministério Público e a Defensoria Pública a submeter os conflitos em que são partes à mediação pública. Assim, poderá haver mediação pública nos conflitos envolvendo: a) entes do Poder Público; b) entes do Poder Público e o particular; c) direitos difusos, coletivos ou individuais homogêneos. Por fim, a mediação online, na forma do Artigo 36, poderá ser utilizada como meio de solução de conflitos nos casos de comercializações de bens ou prestação de serviços via Internet, com o objetivo de solucionar quaisquer conflitos de consumo no âmbito nacional. Análise das inovações legislativas em solução de conflitos Em novembro de 2013 foram marcadas audiências públicas com o objetivo de discutir os três projetos e amadurecer as questões controvertidas que ainda cercam o tema. O Relator da matéria do Senado, Sen. Vital do Rego, apesentou um Substitutivo ao PLS nº 517/11 com o objetivo de congregar o que há de 37 MECANISMOS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS 37 melhor nas três iniciativas. Foram, então, apresentadas duas emendas pelo Sen. Pedro Taques e três pelo Sen. Gim Agnello. A primeira emenda do Sen. Taques foi acolhida integralmente e a segunda, parcialmente. As três apresentadas pelo Sen. Agnello foram desacolhidas. Ultimada a votação, o texto do Substitutivo foi remetido à Câmara, onde foi recebido como Projeto de Lei nº 7.169/2014. Em junho de 2014 o Dep. Sergio Zveiter, integrante da CCJ da Câmara, apresentou um Substitutivo ao PL nº 7.169/2014. O Substitutivo foi aprovado na Câmara e seguiu para o Senado. Fonte: http://visaonacional.com.br>. Acesso em: 09 mar. 2015. Mediação pública Uma última palavra sobre duas modalidades presentes no Projeto n° 434/2013, oriundo da Comissão de Juristas convocada pelo Ministério da Justiça: a mediação pública e a mediação online. A primeira vem prevista nos Artigos 33 a 35 e pode ser utilizada sempre que o conflito envolver: a) entes do Poder Público; b) o Poder Público e o particular; c) direitos transindividuais. Há, ainda a previsão de utilização desta modalidade quando Ministério Público ou Defensoria Pública forem partes na demanda. Não há maiores detalhes sobre essa modalidade, o que, provavelmente, vai levar a regulamentações administrativas pela AGU e pelo CNMP. Quanto à Defensoria Pública, provavelmente será editado Decreto pelo Poder Executivo. 38 MECANISMOS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS 38 Interessante notar que o uso da mediação pelo Poder Público já é uma realidade hoje, como se pode aferir pela Câmara de Conciliação e Arbitragem da Administração Federal – CCAF, prevista no Artigo 18 do Decreto nº 7.392/2010. Ainda nessa linha de raciocínio o PLS nº 405/2013 também prevê tal modalidade nos Artigos 24 e 25, com redação muito semelhante à do PLS nº 434/13. Guardando simetria com esse posicionamento, o PLS nº 406/13, que propõe reforma e atualização da Lei de Arbiragem – Lei nº 9.307/96, prevê a possibilidade, já admitida em sede doutrinária e jurisprudencial, de uso da arbitragem pela Administração Pública no Artigo 1º, § 1º, do texto. Contudo, a hipótese de mediação em ações coletivas não restou contemplada na versão do Substitutivo ao PLS nº 517. Mediação online A segunda modalidade (mediação online) é inspirada na recente Diretiva n° 11/2013 do Parlamento Europeu e do Conselho da União Europeia que normativa a resolução alternativa de litígios consumeristas, criando uma plataforma digital (RLL) para facilitar esta atividade. Ademais, recentemente houve a regulamentação da resolução de disputa virtual entre consumidores e comerciantes, por meio da PE-COS 80/12 e do Regulamento 524/13. Trata-se de providência extremamente salutar, sobretudo diante do crescimento exponencial dos atos de comércio eletrônico. Não custa lembrar que no Brasil existiam três Projetos de Lei que visavam atualizar o Código de Defesa do Consumidor (PLS nºs 281, 282 e 283 de 2012, que tratam, respectivamente, do comércio eletrônico, da ação coletiva e do superendividamento). Nesse sentido, o PLS nº 281/12 trazia regras específicas para a proteção do consumidor, embora não criasse um sistema eletrônico de prevenção e solução de conflitos. 39 MECANISMOS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS 39 Seria interessante compatibilizar os Projetos nº 281, 405 e 434 de forma que houvesse não apenas uma cláusula geral, mas a previsão de um sistema eletrônico de solução alternativa de conflitos, não apenas para a mediação mas, sobretudo, para a conciliação, que acreditamos seja mais adequada para a maioria dos conflitos consumeristas. E, pensando num futuro ainda um pouco distante, me agrada bastante a ideia da adoção de um sistema eletrônico de mediação e conciliação envolvendo direitos transindividuais consumeristas. Certamente haveria um enorme ganho de tempo e economia de recursos com a criação de uma plataforma que pudesse ser utilizada por empresas e consumidores, com eventual recurso ao Poder Judiciário, também em sede eletrônica, caso necessário. Em 27 de março de 2013 o Senado Federal concluiu a análise dos Projetos de modernização do CDC e aprovou apenas as regras sobre superendividamento e comércio eletrônico. Foram excluídas as disposições do PLS nº 282, que tratavam da ação coletiva e das hipóteses de acordos em tais ações. Este fato, aliado à rejeição do PL nº 5139/09, que tratava das ações coletivas, e ainda, a já mencionada omissão da mediação em tais ações no Substitutivo ao PLS nº 517/11, parecem deixar bem clara a posição refratária do Parlamento a esta ferramenta. Lamentamos profundamente tal posição, pois há enorme potencial no uso dos meios alternativos de conflito em sede de tutela coletiva, sobretudo de utilizados em conjunto com as ferramentas do processo eletrônico. Nesse sentido, de se registrar, ao menos, a bela iniciativa constante do Artigo 5º, incisos VI e VII, combinado com Artigo 104-A do Substitutivo ao PLS nº 283, que estabelece o uso de conciliação e mediação na prevenção e tratamento extrajudicial do superendividamento. 40 MECANISMOS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS 40 Ao final do processo legislativo, no dia 26 de junho de 2015 foi sancionada a Lei n° 13.140 que dispõe sobre a mediação judicial, extrajudicial, presencial, eletrônica, individual e coletiva. Atenção Vistas essas considerações sobre a evolução histórica e as perspectivas para o marco legal da mediação no Brasil, passamos agora a examinar especificamente os dispositivos básicos do Substitutivo apresentado ao PL nº 7.169/14 na Câmara dos Deputados. Lei n° 13.140/15. Dispõe sobre a mediação entre particulares como meio de solução de controvérsias e sobre a autocomposição de conflitos no âmbito da Administração Pública; altera a Lei nº 9.469, de 10 de julho de 1997, e o Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972; e revoga o § 2º do art. 6º da Lei nº 9.469, de 10 de julho de 1997. O Congresso Nacional decreta: Art. 1º Esta Lei dispõe sobre a mediação como meio de solução de controvérsias entre particulares e sobre a autocomposição de conflitos no âmbito da Administração Pública. Parágrafo único. Considera-se mediação a atividade técnica exercida por terceiro imparcial sem poder decisório, que, escolhido ou aceito pelas partes, as auxiliae estimula a identificar ou desenvolver soluções consensuais para a controvérsia. 41 MECANISMOS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS 41 CAPÍTULO I DA MEDIAÇÃO Seção I Disposições Gerais Art. 2º A mediação será orientada pelos seguintes princípios: I – imparcialidade do mediador; II – isonomia entre as partes; III – oralidade; IV – informalidade; V – autonomia da vontade das partes; VI – busca do consenso; VII – confidencialidade; VIII – boa-fé. § 1º Na hipótese de existir previsão contratual de clausula de mediação, as partes deverão comparecer à primeira reunião de mediação. § 2ª Ninguém será obrigado a permanecer em procedimento de mediação. Art. 3º Pode ser objeto de mediação o conflito que verse sobre direitos disponíveis ou sobre direitos indisponíveis que admitam transação. § 1º A mediação pode versar sobre todo o conflito ou parte dele. § 2º O consenso das partes envolvendo direitos indisponíveis, mas transigíveis, deve ser homologado em juízo, exigida a oitiva do Ministério Público. (...) Seção III Do Procedimento de Mediação Subseção I Disposições Comuns 42 MECANISMOS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS 42 Art. 14. No início da primeira reunião de mediação, e sempre que julgar necessário, o mediador deverá alertar as partes acerca das regras de confidencialidade aplicáveis ao procedimento. Art. 15. A requerimento das partes ou do mediador, e com anuência daquelas, poderão ser admitidos outros mediadores para funcionarem no mesmo procedimento, quando isso for recomendável em razão da natureza e da complexidade do conflito. Art. 16. Ainda que haja processo arbitral ou judicial em curso, as partes poderão submeter-se à mediação, hipótese em que requererão ao juiz ou árbitro a suspensão do processo por prazo suficiente para a solução consensual do litígio. § 1º É irrecorrível a decisão que suspende o processo nos termos requeridos de comum acordo pelas partes. § 2º A suspensão do processo não obsta a concessão de medidas de urgência pelo juiz ou pelo árbitro. Art. 17. Considera-se instituída a mediação na data para a qual for marcada a primeira reunião de mediação. Parágrafo único. Enquanto transcorrer o procedimento de mediação, ficará suspenso o prazo prescricional. Art. 18. Iniciada a mediação, as reuniões posteriores com a presença das partes somente poderão ser marcadas com a sua anuência. Art. 19. No desempenho de sua função, o mediador poderá reunir-se com as partes, em conjunto ou separadamente, bem como solicitar das partes as informações que entender necessárias para facilitar o entendimento entre aquelas. 43 MECANISMOS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS 43 Art. 20. O procedimento de mediação será encerrado com a lavratura do seu termo final, quando for celebrado acordo ou quando não se justificarem novos esforços para a obtenção de consenso, seja por declaração do mediador nesse sentido ou por manifestação de qualquer das partes. Parágrafo único. O termo final de mediação, na hipótese de celebração de acordo, constitui título executivo extrajudicial e, quando homologado judicialmente, título executivo judicial. Subseção II Da Mediação Extrajudicial Art. 21. O Convite para iniciar o procedimento de mediação extrajudicial poderá ser feito por qualquer meio de comunicação e deverá estipular o escopo proposto para a negociação, a data e o local da primeira reunião. Parágrafo único. O convite formulado por uma parte à outra considerar-se-á rejeitado se não for respondido em até 30 (trinta) dias da data de seu recebimento. Art. 22. A previsão contratual de mediação deverá conter, no mínimo: I - Prazo mínimo e máximo para a realização da primeira reunião de mediação, contado a partir da data de recebimento do convite; II - Local da primeira reunião de mediação; III - Critérios de escolha do mediador ou equipe de mediação; IV – Penalidade em caso de não comparecimento da parte convidada à primeira reunião de mediação. § 1º A previsão contratual pode substituir a especificação dos itens acima enumerados pela indicação de regulamento, publicado por instituição idônea 44 MECANISMOS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS 44 prestadora de serviços de mediação, no qual constem critérios claros para a escolha do mediador e realização da primeira reunião de mediação. § 2º Não havendo previsão contratual completa, deverão ser observados os seguintes critérios para a realização da primeira reunião de mediação: I - Prazo mínimo de 10 (dez) dias úteis e prazo máximo de 3 (três) meses, contados a partir do recebimento do convite; II - Local adequado a uma reunião que possa envolver informações confidenciais; III - Lista de 5 (cinco) nomes, informações de contato e referências profissionais de mediadores capacitados. A parte convidada poderá escolher, expressamente, qualquer um dos 5 (cinco) mediadores. Caso a parte convidada não se manifeste, considerar-se-á aceito o primeiro nome da lista. IV - O não comparecimento da parte convidada à primeira reunião de mediação acarretará a assunção, por parte desta, de 50% (cinquenta por cento) das custas e honorários sucumbenciais caso venha a ser vencedora em procedimento arbitral ou judicial posterior, que envolva o escopo da mediação para a qual foi convidada. § 3º Nos litígios decorrentes de contratos comerciais ou societários que não contenham clausula de mediação, o mediador extrajudicial somente cobrará por seus serviços caso as partes decidam assinar o termo inicial de mediação e permanecer, voluntariamente, no procedimento de mediação. Art. 23. Se, em previsão contratual de clausula de mediação, as partes se comprometerem a não iniciar procedimento arbitral ou processo judicial durante certo prazo ou até o implemento de determinada condição, o árbitro ou o juiz suspenderá o curso da arbitragem ou da ação pelo prazo previamente acordado ou até o implemento dessa condição. Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica às medidas de urgência em que o acesso ao Poder Judiciário seja necessário para evitar o perecimento de direito. 45 MECANISMOS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS 45 Subseção III Da Mediação Judicial Art. 24. Os tribunais criarão centros judiciários de solução consensual de conflitos, responsáveis pela realização de sessões e audiências de conciliação e mediação, pré- processuais e processuais, e pelo desenvolvimento de programas destinados a auxiliar, orientar e estipular a autocomposição. Parágrafo único. A composição e a organização do centro serão definidas pelo respectivo tribunal, observadas as normas do Conselho Nacional de Justiça. Art. 25. Na mediação judicial, os mediadores não estarão sujeitos à prévia aceitação das partes, observado o disposto no artigo 5º desta Lei Art. 26 As partes deverão ser assistidas por advogados ou defensores públicos, ressalvadas as hipóteses previstas na Lei nº 9.099 de 26 de setembro de 1995 e na Lei n.º 10.259 de 12 de julho de 2001. Parágrafo único. Aos que comprovarem insuficiência de recursos será assegurada assistência pela Defensoria Pública. Art. 27. Se a petição inicial preencher os requisitos essenciais e não for o caso de improcedência liminar do pedido, o juiz designará audiência de mediação. Art. 28. O procedimento de mediação judicial deverá ser concluído em até 60 (sessenta) dias, contados da primeira sessão, salvo quando as partes, de comum acordo, requerem sua prorrogação.
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