7 FONTES DO DIREITO

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FONTES 
DO DIREITO 
 
 
CENTRO UNIVERSITÁRIO FRANCISCANO 
INTRODUÇÃO AO DIREITO 
 
PROF. MS.ROSANE BARCELLOS TERRA 
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FONTE: 
 Expressão vem do latim (fons, fontis, nascente). 
 
Significado: tudo aquilo que origina, que produz 
algo. 
 
A expressão, no Direito, indica as formas pelas 
quais ele manifesta-se. 
 
As fontes do direito asseguram à sociedade que 
o juiz, ao decidir os casos concretos que lhe são 
postos, não decida pautado em critérios 
subjetivos, centrado em critérios pessoais. 
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JOSÉ CRETELLA JÚNIOR: 
 
 “fonte é o vocábulo que designa concretamente o 
lugar onde brota alguma coisa, como fontes 
d’agua ou nascente, a expressão fontes do direto 
significa o lugar de onde provem a norma 
jurídica, donde nascem regras jurídicas ainda não 
existentes na sociedade humana, retornar a fonte 
do direito é buscar a origem de seus enunciados.” 
 
 
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 “FONTE” NO SENTIDO DE VALIDADE 
 DO ORDENAMENTO JURÍDICO 
 
 Segundo Kelsen, a norma fundamental 
(Constituição no sentido lógico-jurídico) é a fonte 
primordial do direito, de acordo com a qual devem 
estar todas as demais leis do ordenamento jurídico. 
Desse modo, uma norma só pode se originar de outra 
que lhe seja hierarquicamente superior. 
Assim: 
 
 FONTES DO DIREITO são os vários modos de 
onde são buscadas, nascem ou surgem as normas 
jurídicas e os princípios gerais da ciências do direito. 
 
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CLASSIFICAÇÕES DE FONTES: 
1) FONTES DIRETAS E FONTES INDIRETAS. 
 SÃO FONTES DIRETAS DO DIREITO: 
 
 LEIS - normas gerais e impressas, valendo para o 
futuro e editadas para um número ilimitado de 
pessoas; as leis merecem um especial destaque, já 
que constituem a principal fonte do Direito. 
 
 Leis (sentido strictu): leis complementares; leis 
ordinárias; leis delegadas, medidas provisórias; 
decretos legislativos e resoluções. 
 
 Costumes - norma jurídica não escrita, que o uso 
continuado consagra, respeitando pela sociedade onde 
se instala como se tivesse força de lei, o costume é 
oriundo de uma convicção do grupo social, que o 
cumpre com rigor. 
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SÃO FONTES INDIRETAS DO DIREITO: 
 
 
DOUTRINA : trabalhos teóricos desenvolvidos 
por estudiosos do Direito, que visam à 
interpretação das leis e dos preceitos jurídicos; 
 Ex.: Teorias trazidas em livros são doutrinas. 
 
 
JURISPRUDÊNCIA: conjunto de decisões 
proferidas pelos tribunais de segunda instância 
em casos concretos, específicos. 
 
 
 
 
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OBSERVAÇÃO... 
 
 
 
 
 Vale, aqui, uma diferenciação entre 
JURISPRUDÊNCIA e SÚMULA 
VINCULANTE: 
 
 
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 Ambas são fontes diferentes do Direito, 
embora venham do costume. A jurisprudência, 
como vimos, constitui-se de decisões, nos 
casos concretos. A Súmula vinculante é a 
síntese dessas jurisprudências e representa o 
entendimento jurisprudencial mais recorrente 
e reiterado em decisões. 
 A Súmula é emitida (e numerada, inclusive) 
pelo STF/STJ e, de certa forma, ela é a 
consolidação da jurisprudência, após várias 
decisões irem ao encontro do mesmo 
entendimento, de modo que ela preestabelece 
posicionamentos, fixando parâmetros para os 
 tribunais inferiores. 
 
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OUTRA CLASSIFICAÇÃO DE FONTES: 
 
1) Fontes materiais (também chamadas REAIS) 
 
 São os fatos sociais, as próprias forças sociais 
criadoras do Direito. Constituem a matéria-
prima da elaboração deste, pois são os valores 
sociais que informam o conteúdo das normas 
jurídicas. 
 
As fontes materiais não são ainda o Direito 
pronto, perfeito, mas concorrem para a 
formação deste sob a forma de fatos sociais 
econômicos, políticos, religiosos, morais. 
 
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Fatos sociais de natureza política, 
encontraremos no papel inegável das 
ideologias políticas, ao originarem 
movimentos políticos de fato, como as 
revoluções e as quarteladas. 
 
Na religião, há uma fonte destacada do 
Direito, haja vista a Antiguidade Oriental e a 
Clássica, nas quais encontramos Direito e 
Religião confundidos. 
 
 
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 Como exemplo de fatores morais na elaboração do 
Direito, citem-se as virtudes morais, os valores 
sociais considerados por todos, como o decoro, a 
decência, a fidelidade, o respeito ao próximo. 
 
 Como fatores naturais, pode-se citar o clima, o 
solo, a raça, a geografia, a população, a 
constituição anatômica dos povos. 
 
 Já Montesquieu, em sua obra O Espírito das 
Leis, informou sobre a influência das condições 
mesológicas* sobre os povos e suas leis, que 
deveriam ser aquelas apropriadas. 
 
 
* estudo sobre o meio, no caso, meio em que se vive. 
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2) Fontes históricas: 
 
 São os documentos jurídicos e convenções coletivas 
do passado que, graças a sua sabedoria e 
aplicabilidade, continuam a influir nas legislações do 
presente. 
 
 Ex.: São fontes históricas do Direito brasileiro, por 
exemplo, o Direito Romano, o Direito Canônico, 
as Ordenações Afonsinas, Manuelinas e 
Filipinas, o Código de Napoleão, a legislação da 
Itália fascista, entre outros. 12 
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3) Fontes formais: 
 
 É o que dá forma ao Direito, fazendo 
referência aos modos de manifestação das 
normas jurídicas, demonstrando quais os 
meios devem ser empregados pelo jurista 
para o funcionamento do direito vigente. 
São fontes de cognição (conhecimento). 
 
As fontes formais podem ser estatais e não 
estatais. 
 
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ESTATAIS: dividem-se em: 
 
 
 
 Legislativas: seriam as leis; 
 
 
 Jurisdicionais: jurisprudência, 
precedentes judiciais, súmulas, 
sentenças, acórdãos (decisão de tribunal 
superior recebe esse nome). 
 
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 As fontes formais não estatais referem-se ao direito 
consuetudinário e ao direito científico (doutrina). 
 
 Segundo Maria Helena Diniz: 
a) as fontes formais são o próprio Direito 
objetivo vigente; 
b) as fontes materiais são o que , de fato, dão origem 
ao Direito. É através das fontes formais que o direito 
se positiva com força obrigatória 
 
Obs.: Podemos pensar que os costumes não 
possuem esta FORÇA OBRIGATORIA? 
 
 Fonte material e fonte formal: as fontes formais 
(forma) são a via por onde correm e manifestam-se 
as fontes materiais. 
 
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Fontes formais estatais: 
 
 
 
LEI- é a principal fonte formal do direito 
nos países da Civil law . 
 
 
 Há essa tendência a codificar o direito, 
para buscar maior certeza e segurança nas 
relações jurídicas.16 
 
 Ainda: o processo baseado na lei escrita 
costuma ser mais rápido do que o Direito 
baseado em precedentes, casos concretos, 
como nos países da common law . Objetivo da 
celeridade, rapidez: alcançar meios que 
possam dar mais agilidade às demandas 
(morosidade legislativa). 
 
 O Estado cria a lei e concede ao costume e à 
jurisprudência a força desta. 
 
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O positivismo jurídico defende a ideia de que 
fora do Estado não há Direito, sendo o Estado 
a única fonte das leis e do Direito. As forças 
sociais, os fatos sociais seriam tão-somente 
causa material do Direito, a matéria-prima de 
sua elaboração, ficando esta sempre a cargo do 
próprio Estado, como causa eficiente. 
 
 Segundo esse entendimento, a lei seria causa 
formal do Direito, a forma de manifestação 
deste. 
 
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 Termo “LEI”: 
 
 Diniz distingue três formas que o termo pode ser 
usado: 
 
1 - amplíssima: lei = norma jurídica (escritas e/ou 
costumeiras) 
 
2 - ampla: o sentido da lei que faz menção apenas às 
normas jurídicas escritas segundo o verbo legere (ler), 
por isso, que podem ser lidas. 
 
3 - estrita ou técnica: lei = norma jurídica elaborada pelo 
poder legislativo, por meio do devido processo. (aqui, 
pode-se citar a Constituição Federal, assim como 
 lei complementar, lei ordinária, decreto legislativo). 
 
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JURISPRUDÊNCIA 
 
conjunto de decisões uniformes e 
constantes dos tribunais, resultante da 
aplicação da norma a casos semelhantes, é 
o conjunto de normas emanadas dos juízes em 
sua atividade jurisdicional. É as decisões de 
Tribunais que uniformizam as decisões 
judiciais. 
 
Segundo Reale, a jurisprudência é a forma de 
Direito que se processa através do exercício da 
jurisdição, em virtude de uma sucessão 
harmônica de decisões dos tribunais. 
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Segundo Diniz, a jurisprudência é um costume 
judiciário que se forma pela prática dos tribunais. 
 
Para a autora, não possuem força vinculante, ou 
seja, de obrigar os tribunais e juízes monocráticos 
a seguirem os seus enunciados, apenas a súmula 
vinculante possui tal efeito. 
 
Contudo, isso pode ser contestado em face a 
inúmeros casos que se embasam em decisões 
recorrentes nos tribunais, que, pelo uso, acabam 
por vincular, de certa forma, as demais decisões. 
 
A seguir, poderemos visualizar em parte, como se 
estrutura uma jurisprudência. 
 
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FONTES FORMAIS NÃO ESTATAIS: 
 
 COSTUME: 
É a prática reiterada de determinado ato, com 
a convicção de sua necessidade jurídica. A lei, 
por mais completa que tente ser, jamais poderá 
abrigar todos os fatos sociais que necessitam de 
uma proteção jurídica, por isso, o costume 
ainda tem papel fundamental no Direito, haja 
vista a insuficiência legal. 
 
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Segundo o art. 4º da LINDB o costume ocupa 
uma posição subsidiária a lei. 
 
O costume é formado por dois elementos: 
 
1. objetivo: uso que o consagra no meio social; 
2. subjetivo: convicção de sua juridicidade. 
 
 
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 Segundo Diniz, para a vigência de um 
costume é necessário: 
 
 Continuidade- longa prática (uso e convicção 
da juridicidade), convicção de sua exigibilidade. 
 
 Uso deve ser uniforme, constante, 
público e geral. Não se confunde o elemento 
subjetivo com a mera praxe, pois no costume há 
um sentimento de dever jurídico, de 
obrigatoriedade. 
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Continuidade (uso reiterado); 
 Uniformidade (pelo menos numa região 
determinada); 
 Diuturnidade (duração longa); 
 Moralidade; 
 Obrigatoriedade. 
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ESPÉCIES DE COSTUMES 
Em relação as leis, o costume pode ser: 
 secundum legem:é previsto na lei que reconhece 
ou orienta o uso do costume. Art. 1297, §1º CC 
(muros, cercas, divisórias “até prove-se em 
contrário pertencem aos dois confinantes” 
proeter legem: caráter supletivo, supre a lei nos 
campos omissos e preenche as lacunas da lei. Art 
4º da LINDB – “quando a lei for omissa, o juiz 
decidirá com base nos costumes, analogia e 
Princípios Gerais do Direito”. 
contra legem: forma-se em sentido contrário ao 
da lei, admite-se em caso de defasagem da lei. 
Não há uniformidade na doutrina. 
Ex: Cheque pré-datado (o correto é pós –datado) 
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DOUTRINA 
Doutrina: atividade dos juristas, 
cientistas do Direito. São 
ensinamentos dos professores, juízes, 
promotores ou demais estudiosos do 
Direito. 
 
 Por meio da doutrina, buscam-se 
enunciados para facilitar a compreensão 
dos conceitos jurídicos. 
 
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