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Constitucional III

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Direito Cosntitucional II
Programa:
Direitos e garantias fundamentais - aspectos conceituais e suas características no sistema constitucional brasileiro;
Direitos sociais, direito da nacionalidade e direitos políticos;
Controle de constitucionalidade - deveremos examinar o que o direito constitucional chama de remédios constitucionais.
Direitos fundamentais
	O homem, dentro dos parâmetros do Estado moderno, que surge no século XVII e XVIII, com o advento do iluminismo na sociedade francesa, encontra parâmetros para o desenvolvimento de um modelo de Estado que permitisse ser protegido das arbitrariedades do próprio Estado e lhe garantisse a liberdade. Esta seria uma nova referência do homem como cidadão, onde ainda, pudesse participar de maneira mais efetiva dos assuntos do Estado com a plena realização dos seus direitos políticos. Estas seriam as primeiras referências com relação ao homem em face do Estado, que deveria, neste modelo, se abster da prática de arbitrariedades, bem como permitir que o homem, vinculado ao Estado, pudesse participar de forma ativa (votando) ou passiva (sendo votado) do processo político.
	Entra em cena o constitucionalismo liberal que marca a trajetória das constituições escritas, que encontra na frança, a declaração dos direitos do homem com a perspectivas de defender a liberdade, a igualdade e a fraternidade. Daí, este modelo marca pelo início da construção dos direitos fundamentais, bem como a limitação do poder do Estado com o objetivo de evitar abusos. Estes parâmetros de liberdade passaram a ter referência para os direitos fundamentais, sendo reconhecidos respectivamente: liberdade negativa - que proíbe interferências arbitrárias do Estado, bem como liberdade - participação - onde o homem poderia participar do processo político e das decisões do Estado.
	Com a evolução do Estado moderno ocorreram variáveis intransponíveis para o modelo liberal, onde a garantia da liberdade alcança o seu valor máximo, embora a igualdade entre os homens apenas tenha se concluído dentro do seu aspecto formal, onde todos são iguais perante a lei, embora as distorções da igualdade não foram vistas no seu sentido amplo - igualdade material ou substancial. Está seria a variável que o modelo liberal negligenciou, o que gerou profundas desigualdades sociais, que se notabilizou, no início do século XX, com reconhecimento da constituição alemã de 1919, com a formação de um novo modelo de Estado - o Estado social.
	O novo modelo surge com a finalidade de minimizar os efeitos da desigualdade social e permitir o desenvolvimento nacional. Daí, caberá ao Estado desenvolver ações positivas com o objetivo de realizar concretamente e de maneira real esta perspectiva, que segundo a doutrina, pode ser denominado de liberdade concreta, real ou positiva. Este modelo objetiva estabelecer políticas públicas de inclusão social. Toda esta perspectiva desenvolvida visava garantir a relação de trabalho, manutenção do emprego e a previdência do trabalhador.
	Além destes modelos surgiram outras maneiras de enfrentamento das variáveis dos processos sociais com o objetivo de sempre atender o interesse coletivo, onde o ser humano, é a referência do processso.
	Diante destas considerações, temos que considerar que o direito fundamental deve ser caracterizado como uma norma jurídica, que deve ser legislada e aplicada no contexto da constituição, passando a ser considerado como uma norma jurídica fundamental, e, por conseguinte, uma norma materialmente constitucional - é a sua essência, é a sua natureza jurídica, pois o direito fundamental não pode ser legislado por lei infra-constitucional, mas sim, regulamentado.
	Será preciso entendermos o conceito de direito fundamental, o seu fundamento e as suas diferenças, pricipalmente com a denominação "direitos humanos".
05/03/2013
	Caracterizamos a natureza desta forma, em função de encontrarmos normas constitucionais, que embora não guarde nenhuma relação com o direito fundamental, bem como matéria que tenha referência com a estrutura do Estado ou dos poderes tem a natureza de ser norma constitucional, mas podemos caracterizá-la como formalmente constitucional e não materialmente. Essa seria a possível diferença. Neste sentido, o direito fundamental encontra suas bases no estado democrático de direito, onde o próprio Estado se submete à lei e, principalmente, na soberania popular, pois o homem poderá, neste contexto, pareticipar das decisões políticas do Estado, como sujeito ativo do processo ou passivo, no sentido de poder ser eleito como representante político. Daí, o direito fundamental encontra com seu fundamento a dignidade humana, que aliás deve ser a base de todo o sistema normativo na atualidade. Isso significa que na atualidade a CF define como fundamento do estado democrático de direito a dignidade humana como um princípio a ser seguido na fundamentação de suas diretrizes, das normas e, principalmente, aplicado aos direitos fundamentais - art. 1, III da CF. Neste sentido, o ser humano não é instrumento do Estado, mas a finalidade dele. O Estado passa nessa condição a ser o vetor da construção da dignidade humana, onde o direito fundamental encontra a sua base.
	O direito fundamental passa a atuar em várias linhas, como por exemplo: direitos individuais, direitos sociais, econômicos, culturais e coletivos de uma maneira geral. Nestes termos, podemos conceituar o direito fundamental como uma norma fundamental que encontra sua base na dignidade humana e no estado democrático de direito, com a finalidade de preservar e garantir direitos individuais, coletivos e sociais do homem.
	A partir desta construção, não poderemos mais confundir direitos humanos e direitos do homem como o significado dos direitos fundamentais - encontramos diferenças. Principalmente, em razão de não termos na doutrina consagrado por vezes a distinção. Por isso, poderemos estabelecer o norte da diferença, onde o direito fundamental deve ser considerado como o direito legislado internamente num país e condicionado na CF, enquanto os direitos humanos faz parte de uma construção legislativa internacional, onde a ONU é a referência internacional de proteção, desde 1948 - regra geral os tratados internacionais. Por fim, os direitos do homem servem de referência e fundamento para a construção dos direitos humanos - é uma construção da evolução do homem.
	Cabe ressaltar, que os direitos fundamentais formaram-se de ante de sua evolução histórico-cronológica, significa dizer que a evolução do homem fez ele suceder os direitos fundamentais em algumas categorias, que dependendo do autor ele poderá finalizar em quatro, embora a doutrina de uma maneira geral estabeleça 3 gerações sucessivas. Dentro desta perspectiva podemos verificar três grandes categorias, a que a doutrina denomina de geração dos direitos fundamentais, embora encontraremos autores que discordem desta denominação, em razão dela definir a ideia de compartimentação, onde acaba uma etapa e começa outra. Para essa corrente, seria mais adequada a referência de dimensão com o objetivo de formar o entendimento de que elas se completam. Independentemente da denominação, a primeira geração guarda o sentido de proteger a liberdade do homem, em face do arbítrio do Estado, bem como permitiu a participação do homem no processo político. A primeira geração define dois modelos de proteção a liberdade do homem, respectivamente: liberdade negativa e liberdade de participação. Com a evolução da sociedade o modelo negligenciou com relação ao seu lado social, onde a desigualdade passa a ser referência para um novo modelo surgir com a perspectiva de minimizar esses efeitos, onde a dignidade humana passaria a ser o fundamento desses direitos sociais culturais e econômicos, que passariam a integrar a saúde, a educação, a previdência social, o direito do trabalho e a proteção ao idoso. Esta nova geração tomará como medidas ações, através de políticas públicas com o objetivo de alcançar, reduzindo a desigualdade, e propiciar o desenvolvimento nacional.
A segunda geração passa a representar a perspectiva concreta do Estado social, onde na nossa CF encontramos no art. 3 - daí, podermos afirmar que a República Federativa do Brasil é um Estado social democrata de direito.
	É preciso entendermos a posição do homem em relação do homem em relação ao papel do Estado.
12/03/2102
	3 geração
	Podemos destacar e apontar que a solidariedade seráo pano de fundo desta geração, quando passa a considerar o homem dentro da sua categoria humana para efeito de proteção e, não como um ser individual. Daí esta geração caracterizar o surgimento de proteção aos direitos coletivos em sentido amplo, que encontra a sua titularidade de maneira difusa na sociedade. Neste sentido os direitos coletivos deverão ser caracterizadores de direitos transindividuais, que encontra como meio direito de proteção um meio ambiente equilibrado, bem como a proteção nas relações de consumo, quando elas poderão ser individualizadas ou criarem perigo para toda a coletividade.
	Paulo Bonavides defende a possibilidade de existência de uma quarta geração, que como direito fundamental protege a democracia, a informação e o sentido pluralista. Cabe ressaltar que a doutrina pode se formar à partir de três ou mais gerações, embora a CF, de forma legal, classifica os direitos fundamentais em cinco capítulos, à partir do título II do art. 5: 
Dos direitos e deveres individuais e coletivos;
Capítulo II - Direitos sociais;
Capîtulo III - Nacionalidade;
Capítulo IV - Dos direitos políticos;
Capítulo V - Dos partidos políticos
	Esta é a classificação que a CF confere aos direitos fundamentais, que encontra fundamento na dignidade humana, bem como será referência de sua proteção, embora os direitos fundamentais, segundo a própria CF, não se esgotam dentro do título e dos seus capítulos, pois devemos entender que representam relação exemplificativa, pois o Brasil, por força do art. 4 da CF poderá manter relações internacionais objetivando matéria de direitos humanos.
	À partir da caracterização desta construção, poderemos configurar as fases que individualizarão na sua evolução os direitos fundamentais, sejam elas:
Universalidade - Os direitos fundamentais têm aplicação sobre todas as pessoas;
Relatividade - Os direitos fundamentais não têm caráter absoluto, pois devem ser aplicados considerando a situação concreta sempre ponderando, flexibilizando, mitigando a sua aplicação, quando houver conflito entre direitos fundamentais, pois eles não se revogam, são ponderados, com o objetivo de verificar qual deles poderá ter prevalência ou não sobre o outro. Daí, seu caráter relativo.
Irrenunciabilidade - O direito fundamental pode não ser exercido, o que não deverá caracterizar é a renúncia desse direito.
Imprescritibilidade - Não existe tempo para o seu exercício;
Instransmissibilidade - Não se transmite com a morte;
Inalienabilidade / extrapatrimonialidade - Não são objetos de venda e negociação, em razão do próprio caráter econômico;
Distinção entre direitos, garantias fundamentais e os remédios constitucionais
	O direito poderá ser caracterizado como um dispositivo declaratório que expressa a existência de um direito fundamental, enquanto a garantia tem por objetivo assegurar, preservar e garantir o direito, limitando o poder do Estado, regra geral. Daí o papel do direito fundamental declarar e garantir o direito, que mesmo assim, não sendo atendido de forma efetiva, a CF estabelecerá instrumentos próprios, específicos, que deverão garantir a efetividade desses direitos com a possibilidade de participação da administração pública e, pricipalmente do poder judiciário como instrumento garantidor efetivo destes direitos. O que seriam dos direitos se não houvesse instrumentos reais de proteção?
19/03/2013
	Verificamos breves diferenças entre o significado do direito, das garantias e dos remédios constitucionais. Neste sentido, os remédios constitucionais representam os instrumentos reais de efetividade que o constituinte coloca como meio para que seja alcançada a efetividade de um direito em face do poder público ou do próprio particular. Cabe ressaltar que os remédios representam a ação concreta de ações constitucionais, que funcionam como a garantia da garantia como instrumento da cidadania. Poderemos exemplificar tais instrumentos como sendo: mandado de segurança, habeas corpus, mandado de injunção, habeas data, ação civil pública e ação popular. Todos são referências de dispositivos constitucionais e legais para aferição e garantias de um direito fundamental.
Destinatários dos direitos e garantias fundamentais
	O art. 5 da CF fundamenta que serão os brasileiros e os estrangeiros residentes no país, o que significa uma referência restritiva, pois o STF consolida que os destinatários serão: todos os brasileiros, os residentes estrangeiros no Brasil, os estrangeiros de passagem pelo Brasil, os apátridas, que estejam em nosso território e as pessoas jurídicas representam referências dos direitos fundamentais, que no último caso, o direito deve guardar conexão com a pessoa jurídica. Cabe acrescentar que determinados órgãos públicos, que não têm personalidade jurídica, têm ganhado status de proteção em relação aos direitos fundamentais, que segundo o STF garante à Câmara e ao Senado esta perspectiva.
Eficácia dos direitos fundamentais
	A regra dos direitos fundamentais, na sua evolução histórica, tem como base servir como instrumento de proteção em relação às arbitrariedades do Estado, pois o objetivo dele seria inibir e limitar o poder do Estado em uma relação vertical, objetivando proteger pessoas físicas ou jurídicas. Com a evolução dos direitos fundamentais passou-se a considerar que devesse aos particulares em uma relação horizontal considerar também os direitos e garantias fundamentais. Os direitos fundamentais partiram de uma relação vertical e, atualmente, estabelece-se em uma relação horizontal, onde os particulares deverão obedecer recíprocramente os direitos - este último representa a referência do princípio da máxima efetividade dos direitos fundamentais. Cabe acrescentar que determinados direitos são específicos do próprio Estado, não havendo possibilidade de extensão aos particulares, como exemplo direito de polícia, serviço específico de registro cadastral.
O caráter relativo dos direitos fundamentais
	Os direitos fundamentais, podemos afirmar, possuem duas grandes características: a universalidade e a relatividade - os direitos fundamentais, com certeza, não têm caráter absoluto, pois ninguém poderá invocar o direito à privacidade para cometer crimes, o que caracteriza o seu caráter relativo, principalmente quando ocorrer diante do caso concreto conflitos entre os princípios, quando a grande questão será: quem prevalecerá? Diante destas circunstâncias cabe registrar que deverá ocorrer uma ponderação de interesses, onde deverá ser aplicada, em razão do princípio da harmonização o direito que terá mais peso mitigando, flexibilizando ou permitindo a aplicação de ambos. Isso se deve em razão de que os princípios, quando em conflito, não se revogam, se ponderam com o objetivo de verificar a prevalência da aplicação. Por exemplo, a vida ou a liberdade religiosa? A privacidade de atos públicos do gestor x publicidade de seus atos.
	A aplicação imediata exemplificativo da norma constitucional
	O §1 do art. 5 da CF é o fundamento que referencia a aplicação imediata das normas constitucionais de direitos fundamentais que, regra geral, para ser inserida neste sistema ela terá que ter uma característica, que só a CF pode expecionar, norma de eficácia plena. Significa dizer que estas normas não contém nenhum dispositivo como, por exemplo: na forma da lei, depende de lei e etc. Nestes termos, não existindo condição de lei infraconstitucional para a sua regulamentação. Daí, a sua efetividade imediata. Quanto ao caráter exemplificativo, encontraremos no art. 5, §2 da CF a caracterização ampla e aberta que o constituinte originário deixou para que outras formas e fontes possam servir
de novos modelos de direitos fundamentais. 
26/03/13
Os tratados internacionais e sua aplicação no direito interno
	Primeiramente, precisamos caracterizar a aplicação dos tratados internacionais no direito interno brasileiro basicamente em três etapas: 
Antes da CF/88 - os tratados internacionais sobre direitos humanos assinados devidamente e internamente tinham a concepção, embora divergente, ser tratado como lei ordinária, inclusive era a posição do STF;
A partir da emenda constitucional de 2004, que acrescenta o §3 no art. 5, quando passa a tratar a validação interna dos tratados internacionais sobre direitos humanos como uma norma constitucional, desde que seja aprovado em cada casa do congresso, em dois turnos, por três quintos dos votos de seus membros. A partir daí ganha o status de norma constitucional;
A grande .questão seria em torno do espaço de tempo entre a CF/88 e EC 45/04 - Qual seria a natureza jurídica da norma sobre tratados internacionais sobre direitos humanos validadas neste período. O STF modifica o seu entendimento e atualmente entende que os tratados sobre esta matéria validados dentro dos contornos que a CF fundamenta terá a natureza de norma supra-legal, inferior à CF, mas superior à legislação infra-constitucional, que nesse caso, havendo conflito, diante de uma melhor situação, prevalecerá a supra-legal, suspendendo os efeitos da lei conflituosa. O pacto de San José da Costa Rica, validado em 1992 pelo Brasil tem esta natureza, bem como o estatuto de Roma, validado em 2002, quando o Brasil se torna partícipe do tribunal penal internacional, tem a mesma natureza;
	Em resumo, os tratados internacionais poderão ingressar no direito interno brasileiro de três maneiras:
Tratado internacional que não seja sobre direitos humanos terá a natureza de lei ordinária federal;
Tratado sobre direitos humanos, atualmente, que não se aplique o §3 - é norma supra-legal (súmula vinculante 25/09 - STF);
Sendo o tratado sobre direitos humanos e validado dentro dos parâmetros do §3 - será norma constitucional;
Obs: art. 4, II.
O tribunal penal internacional
	A emenda 45/04 da CF acrescenta o §4 no art. 5, aos estabelecer a submissão brasileira a jurisdição do tribunal penal internacional, que o Brasil já havia assinado em 2000 - o estatuto de Roma, e validado internamente em 2002 a sua adesão ao tribunal penal internacional, que tem a natureza complementar em relação à jurisdição penal nacional com relação a crimes graves, como genocídio e crimes de guerra, desde que a justiça brasileira seja omissa ou sem a capacidade de responsabilização - o estatuto de Roma pode ter a mesma natureza do pacto de 92.
Direitos fundamentais e o art. 5 da CF
	A CF classifica e organiza os direitos fundamentais e as garantias em cinco capítulos: direitos individuais, direitos sociais, direitos da nacionalidade, direitos políticos e dos partidos políticos. Primeiramente, avaliaremos incisos do art. 5, de um total de 78 incisos, dos quais verificaremos os direitos fundamentais como garantia do devido processo legal. A partir daí, observaremos o inciso LIV e LV, nos quais caracterizaremos o princípio da ampla defesa, que na CF/88 foi ampliado para alcançar processos administrativos. A partir deste princípio se fundamenta a bilateralidade, no qual as pessoas envolvidas, o réu tenha a possibilidade de conhecer tudo o que for apresentado em juízo, antes da apreciação judicial para se manifestar, podendo requerer diligências, apresentar testemunhas, documentos e etc. Isso é levado a efeito, após a citação. Daí a defesa ser um direito público subjetivo, mas um ônus, que deve ser superado.
	Como decorrência da ampla defesa teremos a defesa técnica, quando o Estado deverá prestar assistência gratuita e integral àqueles que comprovem insuficiência de recursos, bem como garantir a livre comunicação com o seu advogado. O inciso LXIII garante a possibilidade do direito de não se auto incriminar. Daí decorre o direito ao silêncio e o direito de não produzir prova contra si mesmo. Como decorrência da ampla defesa verificamos o princípio do contraditório - inciso LV. Neste sentido aplica-se o contraditório de forma ampliada com o objetivo de aumentar nos processos o conhecimento da matéria com a finalidade de poder reagir - contraditar, pois não deverá ser admitida prova secreta ou sigilosa que impeça o conhecimento dos acusados em geral. Resumindo: a ampla defesa e o contraditório formam dois amplos princípios que permitirão aos acusados conhecerem as demandas para que possam de maneira ampla e lícita contraditar em face das acusações.

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