Pena Base
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Pena Base


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1° FASE 
PENA BASE 
CUPABILIDADE 
 
A culpabilidade, como juízo de reprovação que recai 
sobre a conduta típica e ilícita praticada pelo agente, é um dos 
elementos integrantes do conceito tripartido de crime. Assim, 
concluindo pela prática da infração penal, afirmando ter o réu 
praticado um fato típico, ilícito e culpável, o juiz passará a 
aplicar a pena. Percebemos, portanto, que a condenação 
somente foi possível após ter sido afirmada a culpabilidade do 
agente. Agora, passando à fase seguinte, terá o julgador que 
encontrar a pena justa a ser aplicada. Logo no primeiro 
momento, quando irá determinar a pena-base, o art. 59 do 
Código Penal impõe ao julgador, por mais uma vez, a análise da 
culpabilidade. Temos de realizar, dessa forma, uma dupla 
análise da culpabilidade: na primeira, dirigida à configuração da 
infração penal, quando se afirmará que o agente que praticou 
o fato típico e ilícito era IMPUTÁVEL, que tinha conhecimento 
sobre a ilicitude do fato que cometia e, por fim, que lhe era 
exigível um comportamento diverso; na segunda, a 
culpabilidade será aferida com o escopo de influenciar na 
fixação da pena-base. A censurabilidade do ato terá como 
função fazer com que a pena percorra os limites estabelecidos 
no preceito secundário do tipo penal incriminador. 
ANTECEDENTES 
 
Os antecedentes dizem respeito ao histórico criminal do 
agente que não se preste para efeitos de reincidência. 
Entendemos que, em virtude do princípio constitucional da 
presunção de inocência, somente as condenações anteriores 
com trânsito em julgado, que não sirvam para forjar a 
reincidência, é que poderão ser consideradas em prejuízo do 
sentenciado, fazendo com que sua pena-base comece a 
caminhar nos limites estabelecidos pela lei penal. Suponhamos 
que o sentenciado possua três condenações anteriores com 
trânsito em julgado e que o fato pelo qual está sendo 
condenado foi praticado antes do trânsito em julgado de 
qualquer ato decisório condenatório. 
Não poderá ser considerado reincidente, pois o art. 63 do 
Código Penal diz verificar-se a reincidência quando o agente 
comete novo crime, depois de transitada em julgado a 
sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado 
por crime anterior. Nesse caso, as condenações anteriores 
servirão para atestar seus maus antecedentes. Se somente as 
condenações anteriores com trânsito em julgado, que não se 
prestem para afirmar a reincidência, servem para a conclusão 
dos maus antecedentes, estamos dizendo, com isso, que 
simples anotações na folha de antecedentes criminais (FAC) do 
agente, apontando inquéritos policiais ou mesmo processos 
penais em andamento, inclusive com condenações, mas 
ainda pendentes de recurso, não têm o condão de permitir com 
que a sua pena seja elevada. 
O STJ, com acerto, no DJe de 13 de maio de 2010, fez 
publicar a Súmula nº 444 e n° 241, que diz: 
Súmula nº 444. É vedada a utilização de inquéritos policiais e 
ações penais em curso para agravar a pena-base. 
Súmula n° 241 - A reincidência penal não pode ser considerada 
como circunstância agravante e, simultaneamente, como 
circunstância judicial. (Bis in idem) 
Felizmente, o STF, mudando sua posição no julgamento 
do RE 591.054, através de seu Plenário, passou a entender que: 
\u201cA existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem 
trânsito em julgado não pode ser considerada como maus 
antecedentes para fins de dosimetria da pena\u201d (STF, 
HC104.266/RJ, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª T., DJe 26/05/2015). 
\u201cAnte o princípio constitucional da não culpabilidade, 
inquéritos e processos criminais em curso são neutros na 
definição dos antecedentes criminais\u201d (STF, RE 591.054/SC, Rel. 
Min. Marco Aurélio, 2ª T., DJe 26/02/2015). 
Entendemos, também, que o documento hábil que 
permite que o vetor da pena possa se movimentar é a certidão 
do cartório no qual houve a condenação do agente. A folha de 
antecedentes penais servirá de norte para a procura dos 
processos que por ela foram apontados, mas não permitirá 
que, com base somente nela, a pena do sentenciado seja 
elevada. 
Ao contrário do que ocorre com o Superior Tribunal de 
Justiça, que não vê qualquer limite temporal para 
reconhecimento dos maus antecedentes, o Supremo Tribunal 
Federal passou a entender, a exemplo do que ocorre com a 
reincidência (art. 64, I, do CP), que: 
\u201cAs condenações transitadas em julgado há mais de 
cinco anos não poderão ser caracterizadas como maus 
antecedentes para efeito de fixação da pena\u2019, conforme 
previsão do art. 64, I, do CP [\u2018Para efeito de reincidência: I \u2212 não 
prevalece a condenação anterior, se entre a data do 
cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver 
decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, 
computado o período de prova da suspensão ou do livramento 
condicional, se não ocorrer revogação\u2019]. 
 Esse é o entendimento da Segunda Turma, que, em 
conclusão de julgamento e por maioria, concedeu a ordem em 
habeas corpus para restabelecer a decisão do tribunal de justiça 
que afastara os maus antecedentes, considerada condenação 
anterior ao período depurador (CP, art. 64, I), para efeito de 
dosimetria da pena \u2212 v. Informativo 778. A Turma afirmou 
que o período depurador de cinco anos teria a aptidão de 
nulificar a reincidência, de forma que não poderia mais 
influenciar no quantum de pena do réu e em nenhum de seus 
desdobramentos. Observou que seria assente que a ratio legis 
consistiria em apagar da vida do indivíduo os erros do passado, 
já que houvera o devido cumprimento de sua punição, de 
modo que seria inadmissível atribuir à condenação o status de 
perpetuidade, sob pena de violação aos princípios 
constitucionais e legais, sobretudo o da ressocialização da 
pena. A Constituição vedaria expressamente, na alínea b do 
inciso XLVII do art.5º, as penas de caráter perpétuo. Esse 
dispositivo suscitaria questão acerca da proporcionalidade da 
pena e de seus efeitos para além da reprimenda corporal 
propriamente dita. 
Nessa perspectiva, por meio de cotejo das regras 
basilares de hermenêutica, constatar-se que, se o objetivo 
primordial fosse o de se afastar a pena perpétua, reintegrando 
o apenado no seio da sociedade, com maior razão dever-se-ia 
aplicar esse raciocínio aos maus antecedentes. Ademais, o 
agravamento da pena-base com fundamento em condenações 
transitadas em julgado há mais de cinco anos não encontraria 
previsão na legislação pátria, tampouco na Constituição, mas 
se trataria de uma analogia in malam partem, método de 
integração vedado em nosso ordenamento. Por fim, 
determinou ao tribunal de origem que procedesse à nova 
fixação de regime prisional, sem considerar a gravidade 
abstrata do delito, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do CP. 
Vencidos os Ministros Teori Zavascki e Cármen Lúcia, que 
concediam parcialmente a ordem, apenas quanto à fixação do 
regime prisional\u201d (STF, HC 126.315/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, 
2ª T., Informativo 799, 23/9/2015). 
 
CONDUTA SOCIAL 
 
Por conduta social quer a lei traduzir o comportamento 
do agente perante a sociedade. Verifica-se o seu 
relacionamento com seus pares, procura-se descobrir o seu 
temperamento, se calmo ou agressivo, se possui algum vício, a 
exemplo de jogos ou bebidas, enfim, tenta-se saber como é o 
seu comportamento social, que poderá ou não ter influenciado 
no cometimento da infração penal. Importante salientar que 
conduta social não se confunde com antecedentes penais, 
razão pela qual determinou a lei as suas análises em momentos 
distintos. Alguns intérpretes, procurando, permissa vênia, 
distorcer a finalidade da expressão