Ponto 7 - Administrativo

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DIREITO ADMINISTRATIVO – PONTO 07
Ato Administrativo. Vinculação e Discricionariedade. Teoria dos Motivos Determinantes. Mérito do ato administrativo. 
Felipe Potrich
ATO ADMINISTRATIVO
Obs: os diversos aspectos do ato administrativo são divididos entre os pontos 4, 5, 6 e 7. Assim, os que não são objeto específico do ponto serão tratados topicamente.
Conceito: É a manifestação de vontade da Administração Pública, expedida nos termos da lei, sob regime de direito público, e sujeito a controle do Poder Judiciário (Di Pietro). 
Elementos do ato administrativo: a) sujeito; b) objeto; c) forma; d) finalidade; e) motivo.
- Sujeito: aquele a quem a lei atribui a prática do ato. Precisa ter duas qualidades: capacidade e competência. Capacidade: deve ser capaz, conforme prevê o Código Civil. Competência: conjunto de atribuições definidos em lei e conferidas a um determinado sujeito.
- Objeto: para a maioria, é sinônimo de conteúdo. Nesse sentido, é o efeito jurídico imediato que o ato produz. É aquilo de que trata, sobre o que versa o ato praticado. Ex: demissão - objeto é a demissão (retirada do servidor). Qualidades (atributos) do objeto: a) licitude; b) possibilidade: relaciona-se, basicamente, à possibilidade física (material). A possibilidade jurídica está ligada à licitude; c) certeza ou determinação; d) moralidade
- Forma: a formalidade é a regra do Direito Administrativo, já que os atos devem ser em regra escritos, ou ao menos registrados. Integra o conceito de forma a motivação do ato administrativo, ou seja, a exposição dos fatos e de direito que serviram de fundamento para a prática do ato. A ausência de ampla defesa ou contraditório configura vício de forma.
- Finalidade:	sentido amplo - interesse público; sentido estrito - resultado específico que cada ato deve produzir consoante aquilo previsto em lei (objetivo expressamente previsto na lei). Ex: adjudicação do objeto da licitação para aquele que vencê-la; nomeação – ato que tem por finalidade prover originariamente um cargo público.
- Motivo: pressuposto de fato e de direito que serve de fundamento ao ato. Não confundir com móvel, que é a intenção, o propósito do agente, uma vez que motivo é realidade objetiva e externa ao agente. O móvel só vai ter relevância nos atos discricionários. Dever de motivação: apesar de divergência entre os autores, hoje prevalece que todos os atos administrativos devem ser motivados, em decorrência do princípio democrático e do controle dos atos (Di Pietro, Juarez Freitas).
Atributos do ato administrativo: a) presunção de legitimidade e veracidade; b) imperatividade (não presente em todos os atos); c) autoexecutoriedade (não presente em todos); d) tipicidade.
VINCULAÇÃO E DISCRICIONARIEDADE
Tem estreita relação com a legalidade.
Vinculação - os requisitos do ato são estabelecidos previamente pelo legislador, absorvendo quase por completo a liberdade do administrador. A lei faz corresponder a um motivo objetivamente determinado, uma única e obrigatória atuação administrativa.
Representa uma restrição, uma sujeição imposta ao administrador ( ausência de margem de apreciação subjetiva. Surgimento de um direito subjetivo ao administrado.
(Elementos que sempre serão vinculados: competência, a forma e a finalidade,
Discricionariedade = motivo; objeto
Vinculação = sujeito; forma; finalidade
Discricionariedade - o legislador, ao atribuir o ato à autoridade, deixa alguns aspectos para serem apreciados no caso concreto. O Administrador tem certa liberdade de escolha de seu conteúdo, de seu destinatário, de sua conveniência, de sua oportunidade e do modo de sua realização. A Administração verifica a oportunidade e conveniência do ato, não cabendo, inclusive quanto a estes tópicos exame judicial.
Representa uma prerrogativa da administração pública.
A discricionariedade é relativa e parcial, porque o ato sempre será vinculado quanto à competência, à forma e à finalidade, sob pena de se transformar em ato arbitrário.
A discricionariedade não é exceção ao princípio da legalidade, ela é uma forma diferente desse princípio. É uma margem de liberdade estabelecida pela lei. é liberdade de atuação nos limites da lei.
Ato discricionário não se confunde com o ato arbitrário. Discricionariedade é a liberdade de ação dentro dos limites legais, a arbitrariedade contraria ou excede tais limites. Ato arbitrário é sempre ilegítimo e inválido.
Conclusões a que se deve chegar quanto à discricionariedade (CABM):
a) a existência de uma variedade de soluções trazidas pela norma não significa que todas sejam iguais e indiferentemente adequadas para todos os casos de aplicação;
b) a descrição suposta na regra de direito é condição necessária, mas não suficiente para que exista discricionariedade no caso concreto;
c) é possível a análise do judiciário para verificar se no caso concreto as possibilidades, abstratamente previstas pela norma, se fizeram presentes.
Eros Roberto Grau: apenas existe ato discricionário quando o administrador tem liberdade de escolha entre alternativas que igual atendem o interesse público. Para o citado autor caso haja duas alternativas para a Administração e uma delas seja melhor, o administrador tem obrigação de adotá-la.
CABM defende a idéia de que inexiste ato propriamente discricionário, mas apenas discricionariedade por ocasião da prática de certos atos. Sempre estará vinculado com relação ao fim e à competência, pelo menos.
De uma maneira simplificada, tem-se entendido o ato vinculado como aquele em que a Administração ao expedi-lo não realiza qualquer apreciação subjetiva, porquanto a norma jurídica, previamente, já descreve o comportamento possível diante de determinada situação. De outra parte, o ato discricionário corresponde àquele em que, inobstante encontrar-se adstrita aos elementos vinculados de todo e qualquer ato previstos na lei, à Administração é conferida certa margem de liberdade de decisão conforme critérios de conveniência e oportunidade.
Vinculação conforme os elementos do ato:
a) Sujeito: sempre vinculado
b) Finalidade: 
Sentido amplo (interesse público): é discricionário, em razão de conceitos vagos;
Sentido estrito (resultado específico): é vinculado. 
c) Forma: vinculado (mas há exceções)
d) Objeto (conteúdo): 
Discricionário, em regra;
Vinculado, quando a lei estabelecer apenas um objeto. 
d) Motivo:
Discricionário, quando a lei não o definir ou utilizar noções vagas (conceitos jurídicos indeterminados); Conceitos jurídicos indeterminados são:
i.1) conceitos técnicos: não há espaço de decisão, pois depende de um parecer técnico (vinculado);
i.2) conceitos de experiência: não há espaço de decisão, porque existem critérios objetivos extraídos da experiência comum (vinculado).
i.3) conceitos de valor: a discricionariedade pode existir (interesse público, moralidade) – (discricionário)
ii)	Vinculado, quando a lei utilizar noções precisas ou conceitos técnicos ou de experiência. 
Em suma: A competência, finalidade mediata e forma são sempre elementos vinculados do ato administrativo (quanto à forma, existem alguns casos em que a lei confere opções). O motivo, o objeto e a finalidade imediata podem ser discricionários.
Controle judicial – Limites: o controle judicial não pode ir ao extremo de admitir que o juiz se substitua ao administrador. Ou seja, não pode o magistrado perquirir os critérios de conveniência e oportunidade. Assim, o controle judicial só poderá alcançar os aspectos de legalidade dos atos administrativos e verificar se a Administração não ultrapassou os limites da discricionariedade. 
	
Limites da discricionariedade e controle pelo Poder Judiciário [MSZP] - teorias para analisar os limites do exercício do poder discricionário:
a) desvio de poder: vício quanto à finalidade do ato praticado.
b) teoria dos motivos determinantes: a validade dos motivos indicados para o ato compromete a validade do próprio ato, se houver vício naquele, haverávicio neste.
c) conceitos legais indeterminados: somente os conceitos com significação imprecisa dotados de conteúdo de valor é que serão considerados como discricionários e não sofrerão controle do poder judiciário. já os conceitos com significação exata e o conceito com significação imprecisa dotado de conteúdo empírico ou de experiência poderão sofrer controle.
d) princípio da razoabilidade: a razoabilidade é analisada como legalidade em sentido amplo e não como mérito do ato, por isso a possibilidade do controle do ato segundo esse critério.
e) princípio da moralidade: a moralidade é analisada como legalidade em sentido amplo e não como mérito do ato, por isso a possibilidade do controle do ato segundo esse critério.
O Poder Judiciário nunca revoga atos administrativos (próprio do controle de mérito), apenas anula, no exercício da função jurisdicional. Um ato considerado desproporcional ou desarrazoado pelo Poder Judiciário é um ato nulo.
TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES
“A validade do ato se vincula aos motivos indicados como seu fundamento, de tal modo que, se inexistentes ou falsos, implicam sua nulidade. Por outras palavras, quando a Administração motiva o ato, mesmo que a lei não exija motivação, ele só será válido se os motivos forem verdadeiros.” (MSZP) Aplica-se tanto a atos vinculados como discricionários, sempre que houver motivação.
Teoria dos motivos determinantes: a) inexistência dos motivos; b) falsidade dos motivos.
Lei 4.717/65
Art. 2º São nulos os atos lesivos ao patrimônio das entidades mencionadas no artigo anterior, nos casos de:
Parágrafo único. Para a conceituação dos casos de nulidade observar-se-ão as seguintes normas:
d) a inexistência dos motivos se verifica quando a matéria de fato ou de direito, em que se fundamenta o ato, é materialmente inexistente ou juridicamente inadequada ao resultado obtido;
Em alguns casos, os atos não precisam de motivo: exoneração ad nutum, ou seja, exoneração de cargo em comissão, de livre nomeação e exoneração, o administrador coloca e tira livremente. Mas, se o administrador disser qual é o motivo, exemplo: falar que seria para racionalizar a máquina administrativa, nesse caso, não pode contratar outra pessoa para o cargo, sob pena de ilegalidade. 
MÉRITO DO ATO ADMINISTRATIVO 
Conceito clássico: juízo de conveniência e oportunidade para definir motivo e objeto do ato administrativo discricionário. Consiste, pois, "na valoração dos motivos e na escolha do objeto do ato, feitas pela Administração incumbida de sua prática, quando autorizada a decidir sobre a conveniência, oportunidade e justiça do ato a realizar. Daí a exata afirmativa de Seabra Fagundes de que 'o merecimento é aspecto pertinente apenas aos atos administrativos praticados no exercício de competência discricionária" (Hely Lopes Meireles).
A conveniência e a oportunidade configuram o mérito administrativo que está situado no MOTIVO e no OBJETO do ato administrativo.
Obs.: 1. FINALIDADE em regra é vinculada, mas, quando se fala em finalidade específica, a lei poderá estabelecer se a finalidade será A ou B, sendo assim, também uma exceção à regra de vinculação absoluta. Assim, em alguns casos, a finalidade pode ser discricionária, quando a lei assim o permita. ATENÇÃO: de acordo com MSZD a finalidade geral, ou em sentido amplo, é discricionária, já que a lei usa expressões vagas e imprecisas.
Obs.: 2. FORMA em regra é vinculada, mas pode haver certa discricionariedade quanto à escolha, se não houver exigência legal expressa de forma determinada.
Em suma: A competência é o único elemento em relação ao qual a lei não confere discricionariedade alguma.
O mérito só existe nos atos discricionários (porque nos vinculados há vinculação à lei, sem conveniência e oportunidade). 
Ato vinculado: análise da LEGALIDADE
Ato discricionário: análise da LEGALIDADE e do MÉRITO
LEGALIDADE EM SENTIDO AMPLO = LEI + PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS
O ato discricionário pode perfeitamente ser revisto pelo Judiciário, inclusive no tocante aos elementos de objeto e motivo, desde que sob o aspecto da legalidade. O que é vedado é o reexame do mérito do ato discricionário, sua conveniência e oportunidade.