Do Potencial Conhecimento da Ilicitude

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Do Potencial Conhecimento da Ilicitude
 1. Introdução
 É o elemento da culpabilidade consistente no conhecimento pelo agente da ilicitude do fato típico praticado. Assim, para que o autor do crime seja considerado culpado, não basta ter consciência de que sua conduta seja típica, é necessário que saiba também que sua conduta é contrária ao direito, ou seja, ilícita.
 O autor de crime, para ser considerado culpado, deve ter possibilidade de conhecer o ilícito, ou seja, ter potencial conhecimento do ilícito.
 2. Erro de Direito
 O erro de direito, consistente no desconhecimento da lei, nos termos do artigo 21, do CP é inescusável, pois ninguém pode alegar o desconhecimento da lei para fins de escusa.
 Em contrapartida, há exceção. Trata-se do artigo 8º, da Lei de Contravenções Penais, que prevê o erro de direito como forma de perdão judicial. Nesses casos, ou seja, em se tratando de contravenção penal, o desconhecimento da lei, quando escusável, pode ensejar a não aplicação da pena.
 Mesmo diante da exceção apontada – que costuma ser questionada em concursos públicos – o conhecimento da lei é presunção absoluta (iuris et iuris, não admitindo prova em contrário). O principio nos parece lógico e razoável, na medida em que a ordem jurídica não poderia subsistir, sem que as leis se tornassem obrigatórias a partir de sua publicação, sob pena de violação dos princípios da segurança e equilíbrio da Justiça.
 Cabe, por fim, assinalar, conforme será estudado no tema “da sanção penal”, o desconhecimento da lei, ou melhor, o erro de direito é circunstancia atenuante, nos temos do inciso III, do artigo 65, do Código Penal.
 3. Erro de proibição
 Antes de conceituar erro de proibição, cabe realizar diferenciação entre “ignorância da lei” e “errada compreensão da lei”.
 “A ignorância da lei é o completo desconhecimento da regra legal, ao passo que a errada compreensão consiste no conhecimento equivocado acerca de tal regra” Em se tratando de ignorância da lei o agente sequer sabe que a regra existe, em se tratando de errada compreensão, o autor do fato conhece e sabe que a regra existe, mas a entende de forma errada, sendo que acaba por proceder de forma que acredita ser lícita, muito embora não seja.
 À errada compreensão da lei dá-se o nome de erro de proibição, ou seja, quando o agente supõe que certa conduta injusta seja justa, a tomar uma errada por certa, a encarar uma anormal como sendo normal.
 O sujeito conhece a lei, mas interpreta mal o dispositivo legal aplicável à espécie e acaba por achar-se no direito de realizar uma conduta que na verdade é proibida. Assim, em virtude de equivocada interpretação da norma supõe permitido aquilo que era proibido, daí o nome de erro de proibição.
 Vamos nos utilizar do exemplo doutrinário apontado pelo Professor Fernando Capez para obter melhor compreensão do tema, senão vejamos:
 “... um rústico aldeão, que nasceu e passou a vida toda em um longínquo vilarejo do sertão, agride, levemente sua mulher, por suspeitar que ela o traiu. É absolutamente irrelevante indagar se ele sabia ou não a respeito da existência do crime de lesões corporais, pois há presunção juris et jure (não admite prova em contrário) nesse sentido. Assim, se ele disser: eu não sabia que bater nos outros é crime, como analfabeto, jamais li o Código Penal, tal assertiva não terá o condão de elidir a responsabilidade pelo crime praticado.”
 Complementando o exemplo do Professor Fernando Capez, suponha que você já é advogado e um cliente lhe procura dizendo que, após realizar uma longa travessia oceânica, foi encaminhado à Autoridade Policial competente, pois estava portando medicamento, que durante o período da travessia teve seu porte proibido pela lei penal no território nacional. Evidentemente, que alegar o desconhecimento da lei não elidirá a responsabilidade penal de seu cliente.
 No entanto, tanto em relação ao exemplo utilizado pelo Professor Fernando Capez bem como em referência ao exemplo ora formulado, tem-se que o Direito Penal pode levar em conta que o autor do crime, dentro das circunstancias em que cometeu o crime, poderia pensar, por força do ambiente onde viveu e das experiências acumuladas que sua conduta tinha respaldo no ordenamento jurídico. Em resumo, o agente do crime não tinha consciência do injusto, ou melhor, do ilícito que cometeu.
 Assim, para o suposto cliente (utilizado no segundo exemplo) sua conduta era perfeitamente lícita, pois quando saiu do país o medicamento que portava não estava proibido pela lei penal. É como se ele dissesse: “Eu sei que existem substancias cujo o porte é vedado, mas não é o caso desse medicamento”.
 É semelhante o raciocínio que se aponta ao exemplo mencionado na obra do Professor Fernando Capez, ou seja, o aldeão, diante do contexto que vivenciava, contava com a aprovação geral, sendo sua conduta perfeitamente lícita. “É como dissesse: eu sei que bater nos outros é crime, mas nessas circunstancias, por flagrar meu cônjuge em adultério, eu tenho certeza que agi de forma correta, justa, de modo a obter a aprovação do meio em que vivo; mesmo que for condenado, continuarei achando que agi de forma acertada.”
 Conforme pode ser constatado, através da análise do primeiro e do segundo exemplo, que enquanto o erro de direito esta relacionado ao conhecimento, em si, da lei penal o erro de proibição envolve à interpretação atribuída pelo agente à norma penal, que pode fazer com que pense que age de forma lícita, sendo que, na verdade, sua ação é ilícita. Assim, o erro de proibição, quando constatado no cenário criminoso, afeta a consciência que o agente criminoso possui do ilícito. Lembrando-se, por fim, que o “potencial conhecimento do ilícito” é elemento essencial para considerar o agente do crime culpado.
 4. Erro de Proibição e Potencial Conhecimento da Ilicitude
 Como foi dito, o erro de proibição ocorre quando o sujeito age, pensando agir de forma lícita, quando, na verdade, pratica um ilícito penal. Assim, o erro de proibição esta relacionado à consciência do agente quanto à ilicitude do fato, pois, de qualquer modo a exclui.
 Mas, deve ser feita uma observação bastante importante: a existência do erro de proibição sempre exclui a consciência da ilicitude. No entanto, não é a consciência da ilicitude que é elemento da culpabilidade, mas sim o POTENCIAL conhecimento da ilicitude.
 Desse modo, antes de elidir a culpa do sujeito em razão da presença do erro de proibição é necessário saber se o agente do crime tinha condições, se podia ter conhecimento da ilicitude.
 Em relação ao exemplo tratado no item anterior, no caso, durante o tramite do processo criminal o juiz verificará se seu cliente tinha como saber (conhecer) se a substância que portava era ilícita. Observar-se-á se tinha comunicação, se recebia informações ... ou seja elementos que indicam a possibilidade do agente conhecer que o medicamento foi proibido no Brasil.
 Por fim, o mais importante, não basta assim, a mera exclusão do potencial conhecimento da ilicitude, é essencial verificar a potencialidade de conhecimento da ilicitude.
 Não adianta, assim, também levando-se em consideração o exemplo abordado, o cliente alegar que achava que o remédio era permitido para não responder criminalmente. Sua alegação não basta. O Juiz fará analise se tinha condições de conhecer quanto à ilicitude.
 Para realizar isto, é necessário realizar se o erro (se o desconhecimento da licitude) era evitável ou inevitável.
 Se o erro de proibição tiver sido evitável, isto é, o agente criminoso tinha como conhecer que sua conduta era ilícita, não haverá exclusão da culpabilidade e o agente responderá pelo crime. Assim se, tendo em vista o exemplo acima, seu cliente tivesse como saber que o remédio foi proibido no Brasil, não restam dúvidas que sua responsabilidade penal subsistirá.
 Em contrapartida, se o erro de proibição tiver sido inevitável, isto é, o agente criminoso não tinha como conhecer que sua conduta era ilícita, haverá exclusão da culpabilidade, o agente não será consideradoculpado e, portanto, inexiste responsabilidade criminal. Assim se, tendo em vista o exemplo acima, seu cliente se aventurou no oceano sem qualquer comunicação e restar comprovado que não tinha como saber a respeito da alteração legislativa que proibiu o remédio, não restam dúvidas, que não será considerado culpado.
  Para exemplificar tecnicamente observe a jurisprudência selecionada:
 Existência de erro evitável – TACRSP “Em se tratando do crime de apropriação de coisa achada, se o agente tem condições de saber se a coisa é abandonada ou furtada, o erro sobre a ilicitude do fato é evitável, caso em que sua pena será apenas reduzida, já que a isenção da imposição da reprimenda esta reservada para os casos em que o erro é inevitável” (RJDTACRIM 24/60)
Da Exigibilidade da Conduta Diversa
 1. Introdução
 Também, para considerar o autor de crime “culpado” não basta a presença de sua capacidade penal (Imputabilidade) e a possibilidade de conhecer que sua conduta é contrária à lei (Potencial Conhecimento da Ilicitude), é necessário exigir conduta diversa daquela praticada.
 Talvez, venha a mente do leitor: Mas, levando em consideração que o sujeito praticou um crime é claro que a lei lhe exige conduta diversa daquela praticada!! Isso, em primeiro momento, nos parece tanto lógico, mas, existem situações em o autor do crime não possui liberdade de decidir quanto à prática da conduta criminosa.
 Assim, a sociedade não resguarda qualquer expectativa daquele que age criminosamente, mas sem qualquer liberdade, não lhe exigindo conduta diversa daquela praticada.
 No item abaixo, apontaremos as hipóteses previstas no ordenamento jurídico penal em que não se verifica a exigibilidade de conduta diversa.
 2. Causas Excludentes da Exigibilidade de Conduta Diversa
 O artigo 22 do Código Penal, prevê duas situações em que a exigibilidade de conduta diversa é excluída, senão vejamos:
 Artigo 22. Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação da ordem.
 Assim, pelo que se depreende do Código Penal, há duas situações em que a sociedade não exige do praticante da conduta criminosa algo diverso, isso ocorre, quando a prática do crime é ensejada por coação moral (que não podia resistir- conforme analisaremos a seguir) e por obediência hierárquica (nos casos em que o agente sequer desconfiava que a ordem era ilegal – ordem não manifestamente ilegal)
 3. Coação Moral
 Em primeiro lugar, cumpre realizar diferenciação técnica entre coação moral e coação física.
 Temos que, em se tratando de coação física, o agente sequer possui vontade de realizar a conduta. Lembro, conforme frisamos em aula, que a vontade do direito penal difere da noção comum e rotineira que temos de vontade. Por exemplo, se pergunto ao aluno enquanto ele realiza a prova bimestral: Você tem vontade de fazer a prova??? Certamente, o aluno responderá: Não, não tenho vontade de fazer a prova.
 Isto porque, a noção que temos de vontade esta relacionada ao sentimento interno que resguardamos, pouco importando se nossa ação é diversa do que realmente sentimos e queremos.
 Ao contrário, para o direito penal a vontade sempre corresponde aos nossos atos às nossas manifestações físicas. Vamos levar em consideração o exemplo acima citado para explicar o conceito penalista técnico de vontade, se o professor pergunta ao aluno, enquanto este redige sua prova: “você tem vontade de fazer a prova??”. A resposta do aluno, se este levar em conta que ninguém esta o forçando fisicamente a fazer a prova, ou seja, o conceito penalista técnico de vontade, deverá dizer: “sim, eu tenho vontade de realizar a prova”.
 Isto porque, o direito penal não enxerga a vontade como nós usualmente conceituamos. Para o direito penal, o sujeito que pratica um crime, mata alguém, por exemplo, sempre apresentará vontade, desde que terceiro não force fisicamente sua conduta.
 Então, supondo que terceiro pressiona o dedo de “A” sobre o gatilho de uma arma. Nesse caso, “A” não apresenta vontade.
 Em contrapartida, supondo que terceiro manda “A” matar “B”, ameaçando de morte sua família caso não o faça. Nesse caso, mesmo que “A” mate “B”, para o direito penal, “A” teve vontade. (embora, como veremos, dependendo do caso, não será considerado culpado).
 Novamente, quando terceiro pressiona o dedo de “A” sobre o gatilho de uma arma, “A” a não possui “vontade” (dolo) e sequer comete o crime por falta de dever de cuidado (culpa). Consequentemente, temos a exclusão total da “conduta”, elemento do fato típico e, por fim, não podemos sequer visualizar a existência de crime.
 Assim, a coação física, por excluir a “conduta” elemento do fato típico, é excludente de tipicidade e não permite sequer a configuração do crime.
 No entanto, quando leva, novamente, em consideração o segundo exemplo, ou seja “A” deve matar “B”, pois caso não faça sua família morrerá, a vontade de “A” se mantém, mas cabe analisar, nesse momento, se a sociedade resguarda outra expectativa em relação à conduta de “A” e, assim, realiza-se juízo de reprovação, verificando-se ou não se “A” é “culpado” ou “inocente” pela conduta.
 Assim, a coação moral, não exclui a conduta, mas enseja a realização de juízo de reprovação, já que analisar-se-á se a sociedade resguarda sentimento de expectativa diversa daquela conduta realizada pelo criminoso.
 Mas, pergunta-se, em se verificando a coação moral, é sempre que o coagido não será considerado culpado??? (responsável criminalmente)
 Para verificar se o sujeito coagido à prática do crime é considerado ou não culpado é necessário avaliar a espécie de coação que sofreu.
 Se o coagido à prática do crime poderia resistir a coação sofrida (coação moral resistível), nesse caso, responderá normalmente pelo crime praticado, não sendo excluída a exigibilidade de conduta diversa.
 Se o coagido à prática do crime não poderia, de qualquer modo, resistir à prática da infração penal (coação moral irresistível), nesse caso, não há que se falar em responsabilização criminal, já a exigibilidade da conduta diversa será excluída (a sociedade não espera outra conduta do coagido senão a prática delituosa).
 Veja a jurisprudência abaixo:
 TJRJ: “ ... Não pode alegar coação moral irresistível, excludente de culpa, quem, armado, de revólver, acede à determinação de seu cúmplice, efetuando disparo contra a vitima. Para ser irresistível há que ser o constrangimento inevitável, insuperável ou inelutável, vale dizer, na força de que coacto não se pode subtrair, tudo sugerindo situação a qual ele não pode opor, recusar-se ou fazer face, mas tão somente sucumbir ante o decreto inexorável” (RT 793/669)
 Observe-se que na situação contemplada pela jurisprudência acima, a defesa alega que o indivíduo, que já estava armado, foi coagido moralmente por seu cúmplice. No entanto, a tese cai por terra, já que restou demonstrado que o individuo poderia facilmente resistir às instigações sugeridas pelo cúmplice. Dessa forma, a coação não foi irresistível, não havendo que se falar em exclusão da exigibilidade da conduta diversa.
 Em resumo, temos:
 
a) Coação Física – exclui a “conduta”, a “tipicidade” e, por conseqüência, não há crime.
 b) Coação Moral –
      b.1 – se irresistível – exclui a reprovação e, por conseqüência, a “culpabilidade”. Há o crime, mas não há responsabilização criminal.
     b.2 – se resistível – há crime, há culpabilidade e, também, responsabilização criminal.
  4. Obediência Hierárquica
 A obediência hierárquica consiste no cumprimento de ordem não manifestamente ilegal de superior hierárquico, tornando viciada a vontade do subordinado e afastando a exigência de conduta diversa.
 Se o subordinado obedece e a ordem não é manifestamente ilegal, a sociedade não reprova o seu cumprimento, mesmo que, posteriormente, venha ser constatado a existência de crime.
 A existência de obediência hierárquica depende de requisitos, quais sejam:
 a) um superior
b) um subordinadoc) uma relação de direito público entre ambos.
d) uma ordem do superior para o subordinado.
e) ilegalidade da ordem, mas aparente legalidade.
 Assim, para configuração da obediência hierárquica, como exclusão da exigibilidade de conduta diversa, é necessário que um superior ordene a seu subordinado. Não pode ser ordem ou pedido feito entre membros de hierarquias idênticas, caso contrário, não há configuração da obediência hierárquica.
 Outro aspecto bastante interessante e que costuma confundir bastante os estudantes dos cursos jurídicos, é que deve haver relação de direito público entre superior e subordinado. Isto é, só se admite hierarquia (e, por conseqüência, obediência hierárquica) no que estiver relacionado às funções públicos (relacionadas à Administração Pública).
 Isto porque, o principio da Hierarquia é adjacente à Administração Público. Muito embora a utilização da palavra hierarquia seja corriqueiramente utilizada para indicar relação de superiores e subordinados, mesmo nas relações de direito privado (relação de trabalho, por exemplo), o conceito técnico do vocábulo não nos permite essa prática.
 Assim, para nós, estudantes de curso jurídico, a palavra hierarquia é típica do Poder Público, esta relacionada somente às funções daqueles que agem perante à Administração Pública. É incorreto, tecnicamente, dizer, assim, que o chefe de uma empresa privada é hierarquicamente superior a seu empregado (podemos dizer que o empregado lhe é subordinado, em virtude da relação da emprego, mas não poderemos nos referir à relação de hierarquia). É incorreto, tecnicamente, dizer, assim que o Papa é hierarquicamente superior ao Sacerdote (podemos dizer que existe relação de respeito e ordem, mas como a relação eclesiástica não possui relação com a Administração Pública, não há que se aplicar o vocábulo hierarquia).
 Para restar configurada a obediência hierárquica, assim, é imprescindível que a relação existente entre superior e subordinado tenha caráter público.
 Outro requisito comentado pela doutrina consiste na natureza da ordem expedida pelo superior. Como observamos para existir obediência hierárquica e, por conseqüência, restar excluída a exigibilidade de conduta diversa é necessário que a ordem não seja manifestamente ilegal.
 Desse modo, a doutrina nos traz à análise duas sortes de ordens, quais sejam, a manifestamente ilegal e a não manifestamente ilegal.
 Quando a ordem for manifestamente ilegal, será tratada como sendo erro de proibição evitável, ou seja, o subordinado tinha como não cumprir aquela ordem, havendo, nos termos do artigo 21, parte final, do Código Penal, responsabilização criminal. Não há exclusão da “reprovação”, da “culpabilidade”.
 Quando a ordem não for manifestamente ilegal, como vimos, tratar-se-á de requisito para configuração da obediência hierárquica e, dessa forma, o sujeito que cumprir a ordem não será reprovado pela sociedade, havendo exclusão da culpabilidade e ausência de responsabilização criminal.
 Para seu melhor entendimento observe a jurisprudência e o respectivos comentário:
 TJSP: “A escrituraria de delegacia de polícia que, agindo a mando de escrivão-chefe, adultera registros de inquérito policial, rasurando o documento a fim de excluir o nome de candidato a prefeito municipal acusado de crime eleitoral, sobrepondo em seu lugar o nome de outro indiciado, incorre na conduta descrita no art. 297, parágrafo 1º, do CP, não havendo falar em coação moral irresistível e obediência hierárquica prevista no art. 22, do CP” (RT 774/560)
 Conforme o teor da jurisprudência acima, não há que se falar em obediência hierárquica por dois motivos.
 Primeiro, porque não há relação de hierarquia entre a escrituraria (criminosa) e o candidato a Prefeito Municipal, pois este sequer ocupa cargo público.
 Como se não bastasse isso, verificamos que qualquer um pode identificar que a ordem do candidato é manifestamente ilegal, pois pediu para que a escrituraria alterasse retirasse seu nome do processo, de modo, a sobrestar o cumprimento da justiça.
 Em resumo temos que: a obediência à ordem hierárquica exclui a exigência de conduta diversa e, por conseqüência, a culpa. Para ficar caracterizada a obediência hierárquica é necessário, dentre outros requisitos, que a ordem não seja manifestamente ilegal.
 
 - SISTEMA BIOPSICOLÓGICO – Combina os dois sistemas anteriores exigindo que a causa geradora esteja prevista em lei e que, alem disso, atue efetivamente no momento da ação delituoa retirando do agente a capacidade de entendimento e vontade.
 Será inimputável aquele que em razão de causa prevista em lei – doença mental, desenvolvimento mental incompleto ou retardado – atue no momento da ação ou omissão sem capacidade de entender o caráter ilícito do fato.
 - CONCLUSÃO – Nosso sistema adota o critério biológico aos que apresentam desenvolvimento mental incompleto, porém adota o critério biopsicológico nos demais casos.
 Diante de tudo isto, pode ser concluído ainda que a imputabilidade possui três importantes requisitos, quais sejam:
 - requisito causal – existencia de doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado
 - requisito cronológico- deve atuar no tempo da ação ou omissão delituosa.
 -consequencial: perda total da capacidade de entender ou de querer.
 
 
 semi Imputabilidade
 
A semi imputabilidade é definida pelo próprio no parágrafo único do artigo 26, do Código Penal, vejamos:
 
Artigo 26 ... parágrafo único. A pena pode ser reduzida de um terço a dois terços , se o agente, em virtude de perturbação mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
 
A semi imputabilidade é a perda da capacidade de entendimento e autodeterminação em razão de doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado. Alcança os indivíduos em que as perturbações psíquicas tornam menor o poder de autodeterminação e mais fraca à resistência à prática do crime.
 
É por isso que é posição majoritária em nossa jurisprudência que os cleptomaníacos e os psicopatas são semi imputáveis e não inimputáveis, pois exames médicos atestam que a doença não retira a capacidade de discernimento do sujeito, mas somente diminuem sua resistência a prática do crime. Tanto é assim que filmes e novelas nos mostram que o cleptomaníaco ou o psicopata também escondem a prática de seus crimes, assim como faz, um criminoso corriqueiro. Assim, tanto o cleptomaníaco bem como o psicopata possuem consciência do ilícito, mas possuem resistência biológica reduzida para a prática desses delitos.
 
Na verdade, o agente é imputável e responsável por ter noção do que faz, mas sua responsabilidade é reduzida em virtude de apresentar capacidade mental reduzida.
 
São requisitos da semi imputabilidade:
 
a) causal – é provocada por perturbação de saúde mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado (parágrafo único, do artigo 26, do CP)
 
b) cronológico – Deve sempre estar presente ao tempo da ação ou da omissão. A redução da capacidade de entendimento ou a baixa resistência à prática do crime de se manifestar no momento da conduta delituosa.
 
c) consequencial – essa é a grande diferença entre a inimputabilidade e semi imputabilidade, pois, na primeira, há a perda total da capacidade de entendimento, em contrapartida, na segunda, há perda de somente parte da capacidade de entendimento.
 
 
 
Como conseqüência jurídica do reconhecimento da semi imputabilidade o Código Penal nos apresenta duas alternativas. Assim, reconhecida a semi imputabilidade no processo criminal, o juiz aplicará a pena, considerando a causa de diminuição prevista no parágrafo único do artigo 26, do Código Penal OU o juiz aplicarámedida de segurança.
 
Conforme será estudado mais adiante (tema “aplicação da pena”) o legislador de 1984 adotou a teoria vicariante, impossibilitando o juiz de aplicar a pena juntamente com medida de segurança (pena e medidade segurança). Ao contrário, o legislador de 1940 adotou a teoria duplo binário, de sorte que a pena poderia ser aplicada juntamente com a medida de segurança. Mesmo assim, friso que a diferenciação entre “sistema vicariante” e “duplo binário” será melhor estudada em tema futuro.
 
 
Assim temos que, em se tratando de semi imputabilidade, poderá existir ATENÇÃO ! ou APLICAÇÃO DA PENA REDUZIDA OU MEDIDA DE SEGURANÇA.
 
 
A escolha da medida de segurança somente poderá ser feita se o laudo de insanidade mental indicá-la como recomendável, não sendo arbitrária essa opção.
 
Se for aplicada pena o juiz será obrigado a diminuí-la de 1/3 a 2/3, conforme o grau de perturbação. Trata-se de causa de diminuição obrigatória da pena, pois é direito subjetivo do agente o qual não poderá ser subtraído pelo julgador. Observo que existe posição doutrinária contrária, como a apresentada por José Frederico Marques que trata a causa de diminuição como um direito subjetivo do julgador.
 
 Observação Complementar Final - a questão da dependência – É tratada como espécie de doença mental, a dependência de drogas recebe tratamento jurídico diverso de outras perturbações mentais (como a psicose e a epilepsia).
 
Na hipótese de provocar inimputabilidade será aplicada medida de segurança, nos termos do artigo 10 da Lei de Tóxicos que, pelo Principio da Especialidade, prevalece sobre o artigo 97, do CP, de modo que a internação em casa de custódia e tratamento só será imposta quando necessária.
 
No caso de semi imputabilidade não será possível ao juízo aplicar medida de segurança, sequer de forma alternativa à pena diminuída, conforme previsão do CP. Isto porque o artigo 19 prevê como necessária a aplicação da redução da pena.
 
=> Emoção e Paixão
 
Antes de mais nada, indago ao leitor, considere as seguintes hipóteses:
 
a) o(a) namorado(a) extremamente ciumento
b) o(a) namorado(a) extremamente magoado(a) e nervoso(a), pois acabou de presenciar uma traição do(a) companheiro(a)
 
c) o(a) colega de trabalho vingativo e invejoso que seria capaz de tudo para retirar uma pessoa do cargo de chefia.
 
Agora faça um exercício mental, tente classificar as hipóteses. Para você, o que é considerado emoção e o que é considerado paixão.
 
Parece-nos que nosso senso comum é automático em assinalar como paixão tudo o que estiver relacionado à sentimento advindo de relacionamento (homem/mulher). Mas, lembrem-se, somos técnicos e, para classificar corretamente cada uma das situações, cabe questionar ....
 
O que é emoção (juridicamente)?
O que é paixão (juridicamente)?
 
A emoção equivale a todo sentimento abrupto e repentino, como um vulcão que, de repente, entra em erupção. A paixão, para o direito penal, nem sempre necessita advir de sentimento homem e mulher, pois é sentimento duradouro e profundo que vai arraigando-se paulativamente à alma humana. É a emoção em estado crônico. É a inveja, o despeito, o ciúme.
 
Assim, a abordagem supra sugerida poderia ser solucionada da seguinte maneira:
 
a) trata-se de paixão, pois é sentimento duradouro e não abrupto.
b) trata-se de emoção, pois é sentimento abrupto, repentino.
c) trata-se de paixão, pois é sentimento duradouro, o/a colega de trabalho parece cultivar inveja e despeito por terceiro.
 
ATENÇÃO!!!!! – A EMOÇÃO NÃO EXCLUI A CULPABILIDADE. A PAIXÃO NÃO EXCLUI A CULPABILIDADE.
 
A emoção pode, em alguns casos, funcionar como circunstancia minorante da pena, específica ou genérica, mas NUNCA EXCLUI A CULPABILIDADE!!!!!
 
Observe o parágrafo 1º do artigo 121, do Código Penal, o homicídio privilegiado: “parágrafo 1º. Se o agente comete crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação, o juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço.”
 
Em se tratando de homicídio privilegiado, o parágrafo 1º do artigo 121, a pena só será diminuída se:
 
a) for violenta
b) o agente deve estar sob domínio desta emoção e não mera influência
c) a reação deve ser logo em seguida a provocação.
 
Se não estiverem presentes esses requisitos o homicídio praticado não poderá ter sua pena diminuída.
 
Se o autor do homicídio estiver sob mera influência, a emoção atuará somente como circunstancia atenuante (artigo 65, do CP) com efeitos mais acanhados na redução da pena, já que esta, quando utilizada, não pode provocar redução aquém do mínimo (ou seja, no caso, 6 anos).
 
A paixão não é causa de diminuição de pena, nem atenuante, nem exclui a culpabilidade.
 
Observação Complementar Final  - A paixão equiparada à doença mental  - Há tendências jurisprudenciais que reconhecem a paixão como excludente da culpabilidade nos casos em que retira totalmente a capacidade de entendimento do indivíduo.
 
José Frederico Marques assinala que: “ O efeito perturbador da paixão no mecanismo psíquico pode reduzir a capacidade de resistência psíquica, constituída por representações éticas e jurídicas capaz de reduzir a resistência psíquica a grau inferior ao estado normal.”
 
No entanto, esse entendimento é minoritário. De qualquer modo, vale ressaltar, pois sua utilização poderá ser proveitosa a eventual caso prático.