Estrito cumprimento do dever legal

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Estrito Cumprimento do dever legal
 
1. Introdução - conceito
 
Inexiste crime quando o agente pratica o fato no estrito cumprimento do dever legal (inciso III, artigo 23, 1ª parte). É considerado causa excludente da ilicitude. “Quem cumpre um dever legal dentro dos limites impostos pela lei obviamente não pode estar praticando ao mesmo tempo um ilícito penal, a não ser que aja fora daqueles limites”.
 
Para muitos é desnecessária esta previsão, pois quem se atém aos estritos limites da lei, atendendo a seu comando, não poderia estar agindo de forma antijurídica. São exemplos de estrito cumprimento do dever legal o cumprimento do mandado de prisão e remoção bem feita por oficial de justiça (já que, em principio, poderiam ser tipificados como sendo seqüestro e furto, respectivamente).
 
“Crime contra o patrimonio – Dano – Policiais que invadem residência, sem mandado de busca e apreensão – Invasão que se deu para prenderem em flagrante a vítima, por tráfico de entorpecentes – Ato em cumprimento do legítimo dever de ofício – Sentença absolutória mantida – Cuidando-se de agentes da autoridade, tinham eles até mesmo a obrigação de prender a pessoa que se encontrava em flagrante delito. Houve, portanto, exclusão de ilicitude, uma vez que os agentes praticaram o fato em estrito cumprimento de dever legal” (TACRIM –SP – Ap. – Rel. Penteado Navarro – RT 720/463)
 
“Estrito cumprimento do dever legal – descaracterização – se o comportamento da vítima não ataca a ordem social, a ação de policial militar que a agride e prende é ilegítima, não caracterizando o regular exercício de suas funções ou o estrito cumprimento do dever legal.” (TACRIM-SP – Ap. – Rel. Junqueira Sangirardi – RJD 28/33)
 
A caracterização do estrito cumprimento do dever legal possui como requisito indispensável o cumprimento da ordem sempre dentro dos limites nelas discriminados.
 
2. O que é considerado dever legal?
 
Trata-se de toda obrigação originada de forma direta ou indireta de lei. Em se tratando de dever legal, entende-se “Lei” em sentido lato, isto é, qualquer ato com caráter legislativo, normativo, quais sejam decretos, regulamentes, inclusive atos administrativos infralegais.
 
Outrossim, o dever decorrente de decisões judiciais, que nada mais consistem em determinações do Poder Judiciário em cumprimento da ordem legal.
 
No caso, são excetuadas as resoluções administrativas de caráter específico dirigida ao agente sem conteúdo genérico que caracteriza os atos normativos, como por exemplo, as ordens de serviços específicas endereçadas ao subordinado. Nesses casos, quando superior hierárquico da esfera administrativa emite ordem de serviço a seu subordinado, a maior parte da doutrina entende que não se trata de estrito cumprimento do dever legal, mas obediência hierárquica (estudada em “culpabilidade”).
 
Tratando-se de dever legal estão excluídas da proteção as obrigações meramente morais, sociais ou religiosas. Haverá violação de domicilio, por exemplo, se um sacerdote forçar a entrada em domicilio para ministrar a extrema-unção, ocorrerá constrangimento ilegal se o policial forçar um passageiro do coletivo a ceder seu lugar a uma pessoa idosa.
 
 
3. Alcance da excludente
 
 
Importante saber que a excludente atinge somente os funcionários ou agentes públicos, que agem por ordem da lei. Não deixam de ser alcançados por esta excludente o particular que exerce função pública, na maior parte das vezes, de caráter transitório, em consonância com o artigo 327, do CP, como é o caso dos jurados, mesários eleitorais e perito.
 
Observe o teor da jurisprudência pesquisada e abaixo transcrita:
 
TARS – “Inexistencia de estrito cumprimento do dever legal em crime culposo – não configuração ... outrossim, com base no nosso sistema penal, a excludente aludida só é invocável pelo servidor público. Homicídio culposo caracterizado.” (JTAERGS 88/115)
 
 
4. Conhecimento da situação justificante
 
Assim como as demais excludentes de ilicitude, o individuo que age em estrito cumprimento do dever legal deve ter conhecimento que esta praticando um fato de um dever imposto pela lei, caso contrário, o ato é ilícito. Suponha, assim, que policial, flagra crime e, em razão disso, tenta prender o autor dos fatos, no entanto este entra em local para fugir do policial. Também, supondo que pessoa presente no local, percebe a intenção do policial e, em razão disso, tranca o autor dos fatos em um dos cômodos do local. Nesse caso, o estrito cumprimento do dever legal é estendido ao terceiro particular, já que tinha ciência do dever do policial.
 
Existe discussão a respeito do reconhecimento do estrito cumprimento do dever legal em se tratando de crime culposo. A doutrina entende que não se admite estrito cumprimento do dever legal quando houver crime culposo. “A lei não obriga à imprudência, negligencia ou imperícia. Entretanto, poder-se-á falar em estado de necessidade na hipótese de motorista de uma ambulância, ou de um carro de bombeiros, que dirige velozmente e causa lesão a bem jurídico alheio para apagar incêndio ou conduzir um paciente em risco de vida para o hospital ...”
 
No mais, a jurisprudência ratifica a tese doutrinária:
 
“A excludente prevista no item III do art. 19, do CP (atual art. 23, III) é incompatível com os delitos culposos, pois a toda evidencia só é aplicável às hipóteses em que o agente procede querendo o resultado ou assumindo o risco de produzi-lo.” (Tacrim – SP – Ac – Rel. Azevedo Junior – RT 383/346)
 
Mesmo assim, em que pesem as posições doutrinárias quanto ao não reconhecimento de crime culposo em se tratando de estrito cumprimento de dever legal, não deixo de manifestar concordância à tese, mas é bem verdade, também, que a modalidade culposa não nos parece apta à qualquer excludente da ilicitude. Afinal, como o ofendido poderá reagir a agressão injusta de forma culposa, por falta de dever de cuidado??? Note-se que ou reage à agressão com vontade e consciência ou por causa putativa.