Habermas Pinzani, Alessandro (2009, Artmed)

(apud ED 31 ss.).
 7. GÜNTHER, Klaus. Der Sinn für Angemessenheit. Anwendungsdiskurse in Moral und 
Recht. Frankfurt a. M.: Suhrkamp, 1988, 89.
 8. GÜNTHER, Klaus. Der Sinn für Angemessenheit ..., 259. Sobre o conceito de normas 
prima facie cf. SEARLE, John. Prima Facie Obligations. In: RAZ, J. (ed.). Practical 
Reasoning. Oxford: Oxford University Press, 1987, 88 ss.
 9. GÜNTHER, Klaus. Der Sinn für Angemessenheit ..., 55 s. (cf. ED 140).
 10. Surgem, contudo, ulteriores dificuldades, a saber: no que diz respeito aos critérios 
para estabelecer a relevância das características da situação em questão em relação 
às normas em questão; no que diz respeito à exaustividade da consideração de todas 
as características relevantes; no que diz respeito à necessidade de uma faculdade de 
juízo moral; e, finalmente, no que diz respeito à circunstância de que também nos 
discursos de fundamentação é necessário considerar possíveis situações de aplicação, 
já que, em caso contrário, seria impossível estabelecer se a obediência às normas em 
questão está no interesse de todos os concernidos. Sobre essa questão, permito-me 
remeter a PINZANI, Alessandro. Anwendungsprobleme in der Diskurstheorie der 
Ethik und des Rechts. In: Ars Interpretandi, I, 1996, 235\u2013245.
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a redeScoBerta da filoSofia 
do direito e do eStado
Com a queda do Muro de Berlim, em 1989, o mundo se modifica radi-
calmente. O fim da Guerra Fria e da confrontação entre as duas potências 
mundiais, os EUA e a União Soviética, introduz uma virada ideológica. Sob 
a impressão do desmoronamento do chamado \u201csocialismo real\u201d, o marxismo 
é posto em questão de maneira radical. A teoria marxista é acusada do 
fracasso prático do experimento soviético; ela perde muito rapidamente sua 
posição central no debate político-filosófico e muitos pensadores, para os 
quais ela servia de orientação, lhe viram as costas. Fala-se em declínio das 
ideologias e até em fim da história: mas a história prossegue, o processo 
de globalização se torna sempre mais rápido. Das duas grandes ideologias 
que se enfrentaram por decênios (encarnada cada uma em um dos dois 
blocos) só uma sobreviveu: a de um liberalismo econômico ilimitado que 
ameaça até os fundamentos do próprio Estado liberal. A defesa dessa for-
ma de Estado se torna, portanto, a tarefa principal de muitos pensadores 
que não querem inclinar-se diante da lógica triunfal dos mercados. Entre 
eles está Habermas. A renúncia à perspectiva marxista em prol de uma 
posição socioliberal mais tradicional não significa a renúncia ao programa 
emancipatório, ainda que este último sofra muitas revisões.
A tEORiA DO DiREitO DE HABERmAs ANtEs DE DireiTo e Democracia
Quando, em 1992, apareceu Direito e democracia, o livro foi saudado 
como o fim de um silêncio decenal: finalmente, a Teoria Crítica teria pisa-
do o chão da filosofia do direito e do Estado. Isso, contudo, é verdadeiro 
somente em parte, quer no que concerne à Escola de Frankfurt clássica 
137 Habermas
(pense-se nas já mencionadas obras de filosofia política de Franz Neumann), 
quer no que concerne ao próprio Habermas. É verdade que este nunca 
tinha tratado sistematicamente o tema da filosofia do direito e do Estado 
antes de Direito e democracia, mas certamente um interesse pelos temas 
\u201cdireito\u201d e \u201cEstado\u201d está presente em muitos dos seus escritos (cf. LSK, 
RMH [RHM] e TKH). Contudo, em tais obras ele compartilha com a Teoria 
Crítica tradicional uma concepção basicamente negativa de tais instituições, 
a qual se fundamenta por sua vez em um conceito basicamente negativo 
de poder ou de dominação.1 Isso se revela, particularmente, nos escritos 
nos quais o direito é tratado a partir da perspectiva geral de uma teoria 
crítica da sociedade, como, por exemplo, na Teoria do agir comunicativo 
ou no ensaio \u201cReflexões sobre o papel evolucionário do direito moderno\u201d 
contido em Para a reconstrução do materialismo histórico.2
Neste ensaio, Habermas levanta a questão da racionalidade do direito 
moderno. Não se trata, em suma, de uma reflexão sobre o fenômeno do 
direito em geral (em questão está somente o direito moderno), nem da ten-
tativa de esclarecer a essência e o sentido das instituições jurídicas em geral. 
Habermas escolhe uma abordagem que pode ser caracterizada ao mesmo 
tempo como hermenêutica e funcionalista (a influência de Luhmann é ine-
gável). A isso se acrescenta uma perspectiva marxista que leva Habermas a 
considerar o direito privado como um sistema de normas moldado \u201cpelas 
necessidades da atividade econômica capitalista\u201d. Correspondentemente, 
o direito constitucional é visto como uma instância orientada pelo sistema 
econômico capitalista cuja função é manter em pé o aparelho estatal, \u201co 
qual, apoiando-se em um aparelho administrativo amplamente centraliza-
do, especializado e organizado segundo uma divisão do trabalho, garante 
as condições de existência de uma ordem econômica desnacionalizada\u201d. 
A partir dessa perspectiva, os \u201cdireitos públicos subjetivos\u201d podem ser 
entendidos somente de maneira funcional à relação entre poder estatal, 
por um lado, e mundo da economia privado e autônomo, por outro lado 
(RHM 262). O sujeito jurídico é, portanto, o homo oeconomicus cujo agir 
é caracterizado por uma atitude estratégica. O direito lhe serve somente 
para garantir a racionalidade do sistema que regula a persecução egoística 
dos interesses privados.
O direito moderno apresenta, segundo Habermas, quatro característi-
cas estruturais: convencionalidade, legalismo, formalidade e generalidade. 
Ele é convencional por ser um direito positivo que é expressão da vontade 
de um legislador soberano. Seu legalismo consiste em não impor às pes-
soas jurídicas nenhum motivo ético além de uma geral obediência legal: 
\u201ca serem sancionadas não são as más intenções, mas as ações que desviam 
da norma\u201d. O direito se ocupa de ações conformes ao direito, isto é \u2013 para 
usar os termos de Kant (Doutrina do Direito, VI 219) \u2013 com a legalidade e 
não com a moralidade, ou seja, com os motivos dos destinatários do direi-
138 Alessandro Pinzani
to. Ele é formal enquanto \u201cdefine âmbitos do legítimo arbítrio das pessoas 
privadas\u201d: tudo o que não for proibido está permitido. Em quarto lugar, 
ele possui natureza geral, já que suas normas são gerais e não admitem 
exceções (RHM 264 ss.).3
No esquema interpretativo marxista se abre, contudo, um rasgo no 
momento em que Habermas afirma que o direito moderno precisaria de 
uma justificação moral independente da autoridade de tradições éticas.4 
A divisão de legalidade e moralidade não significa, então, uma eliminação 
da moral: os direitos fundamentais individuais, que o direito moderno 
torna positivos, se tornam, pois, uma charneira entre os dois âmbitos na 
medida em que têm as funções de instrumentos para uma legitimação 
moral do direito (RHM 266). O direito moderno, liberado da autoridade 
de tradições éticas, se torna legítimo pelo fato de assegurar os direitos de 
indivíduos que, por sua vez, são considerados abstratamente como sujeitos 
jurídicos. Aqui vem à tona mais uma vez uma ideia central de Habermas: 
O processo de modernização liberou forças estratégicas assim como forças 
emancipatórias; cabe, agora, ajudar estas últimas a afirmar-se sem deixar-
se desanimar pelas primeiras. O fato de os direitos subjetivos poderem 
exercer uma função ideológica (precisamente, como direitos do homo 
oeconomicus capitalista) não deve levar à sua desvalorização, já que eles 
possuem também uma outra função, bem mais positiva: são expressão de 
uma necessidade de legitimação moral.
ABORDAGEm FUNCiONAlistA E PREtENsõEs NORmAtivAs
Em Direito e democracia \u2013 certamente seu livro mais importante des-
de a Teoria do agir comunicativo \u2013 Habermas parte de um conceito neutro 
de dominação social e orienta toda a sua análise pelo conceito de estado 
constitucional liberal