Habermas Pinzani, Alessandro (2009, Artmed)
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Habermas Pinzani, Alessandro (2009, Artmed)


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e democrático que fora criticado nas obras anteriores. 
Ao fazer isso, contudo, ele não renuncia ao seu programa emancipatório 
\u2013 pelo contrário, pois a tese central do livro, segundo Habermas, é a de 
que não se dá \u201cEstado de direito sem democracia radical\u201d (NBR 76). Ele 
parte da ideia de que o ordenamento jurídico do Estado constitucional 
democrático incorpora um conteúdo normativo que ele pretende trazer à 
tona. O procedimento democrático da legislação depende, por sua vez, de 
cidadãos ativos cujas motivações não podem ser impostas juridicamente. 
\u201cNesse sentido, as instituições do Estado de direito tiram sua energia da 
relação comunicativa de esferas públicas políticas e tradições liberais que 
o sistema jurídico não consegue reproduzir por suas próprias forças\u201d (NBR 
77). Habermas tenta colocar no centro da sua reflexão esse concurso de 
instituições e esfera pública a fim de salientar o potencial emancipatório 
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de ordenamentos jurídicos democráticos. Ao mesmo tempo, o livro marca 
a despedida definitiva das posições marxistas anteriores em prol de uma 
atitude de liberalismo político na qual os direitos sociais não são primários 
e que, finalmente, se baseia em uma concepção de democracia liberal mais 
do que radical.
O livro não pretende de maneira nenhuma desenvolver uma teoria 
sistemática do direito. Já o subtítulo original (\u201cContribuições para uma teo-
ria discursiva do direito e do Estado democrático de direito\u201d) e a estrutura 
da obra confirmam isto: somente o terceiro e o quarto capítulo oferecem 
uma \u201creconstrução do direito\u201d sistemática. De resto, estamos perante ob-
servações várias, ainda que amplas e detalhadas, sobre diversos aspectos do 
fenômeno \u201cdireito\u201d. Fazem parte delas: análises de \u201cconceitos sociológicos 
do direito e filosóficos da justiça\u201d efetuadas de uma perspectiva de histó-
ria das ideias, observações sociológicas, discussões pormenorizadas com 
outros autores, etc.5 Já que é impossível reconstruir de forma suficiente a 
riqueza conceitual desse livro, em seguida serão tratados alguns aspectos 
fundamentais.
A teoria jurídica de Habermas quer, em primeiro lugar, definir o papel 
do direito dentro da sociedade moderna. Ela não pretende elaborar um 
conceito de direito que compreenda este fenômeno em todas as suas mani-
festações históricas. A perspectiva tomada por Habermas não é meramente 
filosófica, mas ao mesmo tempo sócio-teórica, como é comum para ele. Ele 
afirma expressamente que o que desperta seu interesse pela teoria jurídica 
são as \u201cquestões de uma teoria da sociedade\u201d (DD I 25 [FG 25]) e define o 
objeto das suas análises com as seguintes palavras: \u201cpor direito eu entendo 
o moderno direito normatizado [isto é, positivo \u2013 A. P.], que se apresenta 
com a pretensão à fundamentação sistemática, à interpretação obrigatória 
e à imposição\u201d (DD I 110 [FG 106]). Como já em 1976 e em 1981, não 
interessa o direito como tal, mas, em primeiro lugar, uma manifestação do 
direito temporalmente limitada e temporalmente condicionada (o direito 
moderno) e, em segundo lugar, um determinado tipo de direito, a saber, o 
direito normatizado ou positivo. Ficam excluídos o direito pré-moderno e 
as formas de direito não positivizado (como o direito consuetudinário). O 
direito moderno positivo se apresenta, em terceiro lugar, como uma ordem 
normativa que é justificada não \u2013 como o direito pré-moderno \u2013 pela au-
toridade carismática ou religiosa, mas somente apelando para um sistema 
coerente que possibilita a produção de normas segundo um procedimento 
exatamente determinado por regras precisas (pense-se, p. ex., na concepção 
da ordem jurídica de Hart ou de Kelsen). No direito moderno nos depara-
mos, em quarto lugar, com normas jurídicas que podem ser interpretadas 
somente por uma instância autorizada a fazê-lo e cuja interpretação é 
vinculante.6 Em quinto lugar, as normas positivas do direito moderno são 
caracterizadas por serem vinculantes, isto é, por serem implementadas por 
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uma instância legítima que dispõe da força necessária. Habermas define 
ainda o direito como \u201csistema de ação\u201d e como \u201cordem legítima que se 
tornou reflexiva\u201d (DD I 112 [FG 108]). O direito é um sistema de ação 
porque é um \u201ccomplexo de reguladores de ação\u201d, exatamente como a mo-
ral; as normas jurídicas possuem, porém, diferentemente das morais, uma 
eficácia de ação imediata graças a uma motivação reforçada pela ameaça 
de sanções. A ordem jurídica é reflexiva porque tira sua legitimidade de 
um procedimento que ela mesma produziu \u2013 e nisto consiste, justamente, 
a mencionada \u201cfundamentação sistemática\u201d.
No que diz respeito à perspectiva da sua análise, Habermas distingue 
sua teoria jurídica da filosofia do direito, que ele denomina de \u201cteoria 
filosófica da justiça\u201d. Diferentemente desta última, a teoria jurídica haber-
masiana se movimenta dentro dos limites de ordens jurídicas concretas e 
extrai seus dados do direito vigente (DD I 244 [FG 240]). Ela renuncia quer 
a teorizar uma ordem jurídica abstrata, quer a uma avaliação normativa 
desta. A teoria discursiva \u201cdo direito \u2013 e do Estado de direito \u2013 precisa sair 
dos trilhos convencionais da filosofia política e do direito\u201d (DD I 23 [FG 
21]). Por isso, ele desenvolve \u201cuma dupla perspectiva que torna possível, 
de um lado, levar a sério e reconstruir o conteúdo normativo do sistema 
jurídico a partir de dentro e, de outro lado, descrevê-lo como componente 
da realidade social\u201d (DD I 66 [FG 62]). Com eco quase kantiano, nosso 
autor escreve: \u201cSem a visão do direito como sistema empírico de ações, os 
conceitos filosóficos ficam vazios. Entretanto, na medida em que a sociolo-
gia do direito se obstina em um olhar objetivador lançado a partir de fora 
e insensível ao sentido da dimensão simbólica que só pode ser aberta a 
partir de dentro, a própria contemplação sociológica corre o risco de ficar 
cega\u201d (DD I 94 [FG 90]).
Aqui, Habermas retoma suas precedentes considerações sobre a 
lógica das ciências sociais, em particular sobre a lógica da teoria do agir 
comunicativo, que, na sua opinião, não pode basear-se em uma pesquisa 
meramente empírica e nem em elementos transcendental-filosóficos. Teo-
rias gerais desse tipo devem partir de pressupostos fundamentais que não 
podem reduzir-se exclusivamente nem ao conjunto empírico dos eventos 
observáveis, nem ao conjunto lógico do sentido simbólico. É verdade que 
as normas são \u201cconjuntos institucionalizados dotados de sentido\u201d que ex-
pressam expectativas de comportamento; mas as ações por elas provocadas 
não são fenômenos que possam ser descritos por explicações causais como 
os fenômenos naturais. O agir dirigido por normas não é previsível como 
o comportamento determinado por leis naturais: uma norma pode ser 
violada, uma lei de natureza, em princípio, não.
Como no caso da teoria do agir comunicativo (ver Cap. 6 \u2013 \u201cSistema 
e mundo da vida\u201d.), ao observar o fenômeno direito, não é possível sair da 
posição hermenêutica do participante. A fim de poder esclarecer o direito, 
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deve-se partir da base de uma ordem jurídica pré-existente ou de um para-
digma jurídico já estabelecido. Mas não é possível (como, pelo contrário, 
acreditam alguns filósofos) considerar o objeto da própria análise a partir da 
perspectiva de um observador imparcial. O observador é sempre ao mesmo 
tempo participante, já que o direito faz parte do seu mundo da vida: \u201cem 
termos da teoria do agir comunicativo, o sistema de ação \u2018direito\u2019 [...] faz 
parte do componente social do mundo da vida\u201d (DD I 112 [FG 108]). Como 
já na teoria da sociedade e na ética do discurso, o teórico do direito não 
pode reclamar para si nenhuma posição privilegiada (ver Cap. 6 \u2013 \u201cSistema 
e mundo da vida\u201d e Cap. 8 \u2013 \u201cA fundamentação do princípio moral\u201d.).
A recusa de uma perspectiva meramente filosófica não se baseia so-
mente em razões