Habermas Pinzani, Alessandro (2009, Artmed)
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Habermas Pinzani, Alessandro (2009, Artmed)


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[FG 134]). A ordem jurídica pressupõe a cooperação de sujeitos que 
se reconhecem reciprocamente como parceiros de direito (isto é: membros 
de uma comunidade jurídica) livres e iguais (cf. DD I 121 [FG 117]). Isso 
significa que a autonomia pública dos parceiros de direito é cooriginária à 
sua autonomia privada: cada um possui o direito de participar do processo 
legislativo, senão o direito criado não é legítimo. Ora, a participação de 
cada parceiro de direito no processo legislativo é possível somente em 
uma democracia. Direito legítimo e democracia estão, então, interligados. 
Como vimos, Habermas entende por direito somente as normas jurídicas 
produzidas por um procedimento democrático: direito legítimo, direito 
justo e direito produzido democraticamente são todos a mesma coisa.8 
Entre as instâncias legislativas legítimas (cuja atividade é, por sua vez, 
regulamentada juridicamente) e a esfera pública (que, pelo contrário, é 
livre de tal regulamentação) se instaura, assim, uma relação de feedback: 
\u201cNo paradigma procedimentalista do direito, a esfera pública é tida como 
a antessala do complexo parlamentar e como a periferia que inclui o centro 
político [e na qual] se originam os impulsos\u201d (DD II 186 s. [FG 533]).
A ideia de base do paradigma jurídico procedimental, a saber, a co-
originariedade de autonomia privada e pública, se torna particularmente 
eficaz na concepção habermasiana dos direitos fundamentais. Nosso autor 
salienta o caráter intersubjetivo dos direitos subjetivos: estes se apoiam 
\u201cno reconhecimento recíproco de sujeitos de direito que cooperam\u201d (DD I 
120 [FG 116]). Eles não se referem \u201ca indivíduos atomizados e alienados\u201d, 
147 Habermas
mas a sujeitos que se reconhecem reciprocamente \u201ccomo membros livres 
e iguais do direito\u201d (DD I 121 [FG 117]). Tais direitos possuem um status 
diferente do das teorias clássicas (p. ex., no contratualismo de Locke ou 
de Kant). Não são direitos inatos, mas direitos que \u2013 como vimos \u2013 \u201cos 
cidadãos são obrigados a se atribuir mutuamente, caso queiram regular 
sua convivência com os meios legítimos do direito positivo\u201d (DD I 154 
[FG 151]). A partir dessa perspectiva, não se pode falar, por enquanto, 
em direitos humanos, visto que os direitos analisados por Habermas são 
somente os direitos dos membros de uma comunidade jurídica, direitos 
fundamentais no sentido de direitos subjetivos positivos (sobre a concep-
ção habermasiana dos direitos humanos ver Cap. 9 \u2013 \u201cA face de Jano dos 
direitos humanos e a constelação pós-nacional\u201d e Cap. 10 \u2013 \u201cIntervenções 
humanitárias e guerra injusta\u201d.). Segundo nosso autor, os direitos funda-
mentais representam os pressupostos para a legitimidade de uma ordem 
jurídica. Tal pressuposto é criado pelos próprios parceiros do direito (que 
são, ao mesmo tempo, autores e destinatários dele) pelo reconhecimento 
recíproco da sua autonomia. A relação íntima entre os dois princípios da 
soberania popular e dos direitos humanos (ainda que Habermas prefira 
falara em direitos fundamentais), que foram encarnados historicamente 
por Rousseau e por Kant respectivamente, consiste no fato de que o siste-
ma dos direitos apresenta \u201cas condições exatas sob as quais as formas de 
comunicação \u2013 necessárias para uma legislação política autônoma \u2013 podem 
ser institucionalizadas juridicamente\u201d (DD I 138 [FG 134]).
Os DiREitOs FUNDAmENtAis E sEUs PREssUPOstOs: EstADO E EsFERA PúBliCA
No terceiro capítulo de Direito e democracia, Habermas empreende 
uma reconstrução do sistema dos direitos que resulta da aplicação do 
princípio do discurso (D) à forma do direito. Ao fazer isso, ele individua 
cinco grupos de direitos sem pormenorizar seu conteúdo concreto (isto 
cabe às concretas comunidades jurídicas). Esses direitos não são \u2013 como 
vimos \u2013 direitos humanos, mas os direitos fundamentais garantidos pela 
constituição.
Habermas procede em dois passos, que são separados somente por 
razões de apresentação, visto que representam \u201cum processo circular\u201d 
\u2013 correspondentemente à ideia de uma cooriginariedade da autonomia 
privada e da pública. Em um primeiro momento, o princípio do discurso 
é aplicado \u201cao direito a liberdades subjetivas de ação em geral \u2013 constitu-
tivo para a forma jurídica enquanto tal\u201d. Em seguida, se mostra como as 
\u201ccondições para um exercício discursivo da autonomia política\u201d podem ser 
institucionalizadas juridicamente. Graças a essa autonomia política pode-se 
148 Alessandro Pinzani
\u201cequipar retroativamente a autonomia privada, inicialmente abstrata, com 
a forma jurídica\u201d (DD I 158 [FG 155]). Direitos subjetivos que formam a 
esfera da autonomia privada se apresentam, ao mesmo tempo, como re-
sultado e como pressuposto da produção democrática do direito definida 
por meio dos direitos de participação política: à cooriginariedade desses 
grupos de direito corresponde, finalmente, a cooriginariedade de direito 
e poder político (DD I 169 [FG 166]).
O primeiro passo consiste, então, na aplicação do princípio do discurso 
ao meio do direito como tal; disto surgem três categorias de direitos:
 1. direitos \u201cà maior medida possível de iguais liberdades subjetivas 
de ação\u201d;
 2. direitos ligados ao \u201cstatus de um membro em uma associação 
voluntária de parceiros do direito\u201d;
 3. direitos à \u201cproteção jurídica individual\u201d (DD I 159 [FG 155 s.]).
Estes três grupos de direitos pertencem ao âmbito da autonomia pri-
vada. Somente no passo sucessivo são introduzidos
 4. direitos \u201cà participação, em igualdade de chances, em processos 
de formação da opinião e da vontade\u201d que têm a ver com a au-
tonomia pública dos cidadãos (DD I 159 [FG 156]).
Todos estes direitos implicam, finalmente:
 5. direitos à garantia de condições de vida necessárias \u201cpara um 
aproveitamento, em igualdade de chances, dos direitos elencados 
de (1) até (4)\u201d (DD I 160 [FG 156 s.]).
Habermas não dedica ulterior atenção aos direitos deste quinto gru-
po, embora eles possuam uma função importante. Não se situam nem no 
âmbito da autonomia privada nem no da autonomia pública dos sujeitos 
de direito. Trata-se de direitos sociais e culturais que concernem antes à 
relação dos cidadãos com o Estado e não a dos cidadãos entre si.
Esses \u201cdireitos fundamentais reconstruídos no experimento teórico são 
constitutivos para toda associação de membros jurídicos livres e iguais\u201d, 
mas precisam da criação de um poder estatal para serem garantidos a longo 
prazo. Direito e poder político são cooriginários: o primeiro necessita do 
segundo para ter uma eficácia duradoura; \u201co poder político executivo, de 
organização e de sanção\u201d deve, por sua vez, ser regulado juridicamente 
para ser legítimo (DD I 169 [FG 166]). Os primeiros quatro grupos de di-
reitos fundamentais pressupõem, respectivamente, determinados aspectos 
do poder político:
149 Habermas
 1. as liberdades subjetivas de ação precisam do poder de sanção de 
uma organização que \u201cdispõe de meios para o emprego legítimo 
da coerção\u201d;
 2. os direitos de pertença à comunidade jurídica pressupõem 
\u201cuma coletividade limitada no espaço e no tempo, com a qual 
os membros se identificam\u201d e que, \u201ca fim de constituir-se como 
comunidade de direito [...], precisa dispor de uma instância 
central autorizada a agir em nome de todos\u201d (como na teoria 
hobbesiana da autorização) e que garanta, \u201ctanto para fora como 
para dentro, a identidade da convivência jurídica organizada\u201d;
 3. a proteção jurídica individual pressupõe uma justiça estatal in-
dependente;
 4. o direito à participação nos processos políticos de produção 
do direito (e isto significa, do ponto de vista habermasiano: 
nos processos legislativos democráticos) pressupõe um poder 
organizado em forma de Estado, que se articula em diversos 
poderes (legislativo e executivo) e que dispõe de um aparato de 
administração pública.
Resumidamente: \u201cO Estado é necessário como poder de