Curso de Direito Constitucional   Dirley Cunha

Curso de Direito Constitucional Dirley Cunha


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apoiada em precedentes históricos e doutrinários. Elementos que 
se vão combinar na idéia de Constituição escrita podem ser identificados, 
de um lado, nos pactos e nos forais ou cartas de franquias e contratos de 
colonização; de outro, nas doutrinas contratualistas medievais e na das leis 
fundamentais do Reino, formulada pelos legistas. Combinação esta realiza-
da sob os auspícios da filosofia iluminista".lB 
Assim, no constitucionalismo moderno, a Constituição deixa de ser con-
cebida como simples aspiração política da liberdade para ser compreendida 
como um texto escrito e fundamental, elaborado para exercer dupla função: 
organização do Estado e limitação do poder estatal, por meio de uma declara-
ção de direitos e garantias fundamentais. 
A primeira Guerra Mundial, contudo, embora não marque o fim do cons-
titucionalismo, assinala uma profunda mudança em seu caráter. Assim, ao 
mesmo tempo em que gerava novos Estados, que adotaram, todos, Cons-
tituições escritas, o após Primeira Grande Guerra desassocia esse movi-
mento do liberalismo. Os partidos socialistas e cristãos impõem às novas 
15. Ibidem, mesma página. 
16. PARODI, Alexandre. La vie publique et le vie économique, em EncycIopédie, t. 10. 
17. Op. cit., p. 08. 
18. Op. cit., p. 04. 
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Constituições uma preocupação com o econômico e com o social, fazendo 
com que essas Cartas Políticas inserissem em seus textos direitos de cunho 
econômico e social.19 
Passaram, pois, as Constituições a configurar um novo modelo de Esta-
do, então liberal e passivo, agora social e intervencionista, conferindo-lhe ta-
refas, diretivas, programas e fins a serem executados através de prestações 
positivas oferecidas à sociedade. A história, portanto, testemunha a passa-
gem do Estado liberal ao Estado social e, conseqüentemente, a metamorfose 
da Constituição, de Constituição Garantia, Defensiva ou Liberal para Consti-
tuição Social, Dirigente, Programática ou Constitutiva. 
O Estado do Bem-Estar Social, adquiriu dimensão jurídica a partir do 
momento em que as Constituições passaram a estabelecer os seus funda-
mentos básicos, delimitando os seus contornos, o que teve início com a re-
volucionária Constituição mexicana de 1917. No Brasil, a Constituição de 
1934, sob a influência da Constituição alemã de Weimar de 1919, foi a pri-
meira a delinear os contornos da atuação desse Estado intervencionista, do 
tipo social, dualista, na consecução do seu objetivo de promover o desenvol-
vimento econômico e o bem-estar social. E desde a Carta de 1934 até a atual, 
o regime constitucional brasileiro tem se pautado por uma conjugação de 
democracia liberal e de democracia social. Na Constituição atual, de 1988, 
esta assertiva está descortinada nos arts. 170 e 193, respectivamente. 
Pois bem, a Constituição de 1988 ordena e sistematiza a atuação esta-
tal interventiva para conformar a ordem socioeconômica. É o arbítrio con-
formador, a que se refere Forsthoff2°, pelo qual o Estado, dentro de certos 
limites estabelecidos pela ordem jurídica, exerce uma ação modificadora de 
direitos e relações jurídicas dirigidas à totalidade, ou a uma parte conside-
rável da ordem social. 
3. NEOCONSTITUCIONALlSMO 
O constitucionalismo moderno, forjado no final do século XVIII a par-
tir dos ideais iluministas da limitação do poder, permaneceu inquestionável 
entre nós até meados do século XX, ocasião em que se originou, na Europa, 
um novo pensamento constitucional voltado a reconhecer a supremacia ma-
terial e axiológica da Constituição, cujo conteúdo, dotado de força normativa 
19. FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. op. cit., p. 08. 
20. ERNST FORSTHOFF, Tratado de derecho administrativo, Madrid, Instituto de Estudios Políticos, 
1958. 
CONSTITUCIONALISMO 39 
e expansiva, passou a condicionar a validade e a compreensão de todo o Di-
reito e a estabelecer deveres de atuação para os órgãos de direção política. 
Esse pensamento, que recebeu a sugestiva denominação de neoconstitu-
cionalismo, proporcionou o florescimento de um novo paradigma jurídico: o 
Estado Constitucional de Direito. 
Isso se deveu notadamente em razão do fracasso do Estado Legislati-
vo de Direito, no âmbito do qual o mundo, pasmado, testemunhou uma das 
maiores barbáries de todos os tempos, com o genocídio cometido pelo go-
verno nacional socialista alemão provocando o holocausto que exterminou 
milhões de judeus, pelos nazistas, entre 1939 e 1945, nos países ocupados 
pelas tropas do Reich hitlerista. 
Com efeito, até a Segunda Grande Guerra Mundial, a teoria jurídica vivia 
sob a influência do Estado Legislativo de Direito, onde a Lei e o Princípio 
da Legalidade eram as únicas fontes de legitimação do Direito, na medida 
em que uma norma jurídica era válida não por ser justa, m~s sim, exclusi-
vamente, por haver sido posta por uma autoridade dotada de competência 
normativa.21 
O neoconstitucionalismo representa o constitucionalismo atual, con-
temporâneo, que emergiu como uma reação às atrocidades cometidas na 
segunda guerra mundial, e tem ensejado um conjunto de transformações 
responsável pela definição de um novo direito constitucional, fundado na 
dignidade da pessoa humana. O neoconstitucionalismo destaca-se, nesse 
contexto, como uma nova teoria jurídica22 a justificar a mudança de paradig-
ma, de Estado Legislativo de Direito, para Estado Constitucional de Direito, 
consolidando a passagem da Lei e do Princípio da Legalidade para a periferia 
do sistema jurídico e o trânsito da Constituição e do Princípio da Constitu-
cionalidade para o centro de todo o sistema, em face do reconhecimento da 
força normativa da Constituição, com eficácia jurídica vinculante e obrigató-
ria, dotada de supremacia material e intensa carga valorativa. 
Assim, com a implantação do Estado Constitucional de Direito opera-se 
a subordinação da própria legalidade à Constituição, de modo que as con-
dições de validade das leis e demais normas jurídicas dependem não só da 
21. LUIGI FERRAJOLI. "Pasado y Futuro Del Estado de Derecho". In: CARBONELL, Miguel (Org.). Neo-
constitucionalismo (s), Editorial Trotta, Madrid, p. 16,2003. 
22. Sem embargo, é forçoso reconhecer que, como anota Miguel Carbonell, o neoconstitucionalismo, 
seja em sua aplicação prática, como em sua dimensão teórica, é algo que está por vir. Não se trata, 
como afirma o autor, de uma teoria consolidada. "Nuevos Tiempos para el Constitucionalismo". In: 
CARBONELL, Miguel (Org.). NeoconstitucionaJismo (s), Editorial Trotta, Madrid, p. 11, 2003. 
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forma de sua produção como também da compatibilidade de seus conteú-
dos com os princípios e regras constitucionais. Para Ferrajoli, a validade das 
leis, que no paradigma do Estado Legislativo de Direito estava dissociada da 
justiça, se dissocia agora da validez, sendo possível que uma lei formalmen-
te válida seja substancialmente inválida pelo contraste de seu significado 
com os valores prestigiados pela Constituição. Isso porque, conclui o autor 
italiano, no paradigma do Estado Constitucional de Direito, a Constituição 
não apenas disciplina a forma de produção legislativa como também impõe 
proibições e obrigações de conteúdo, correlativas umas aos direitos de liber-
dade e outras aos direitos sociais, cuja violação gera antinomias ou lacunas 
que a ciência jurídica tem o dever de constatar para que sejam eliminadas 
ou corrigidas23. 
Mas não é só. O neoconstitucionalismo também provocou uma mudan-
ça de postura dos textos constitucionais contemporâneos. Com efeito, se no 
passado as Constituições se limitavam a estabelecer os fundamentos da or-
ganização do Estado e do Poder, as Constituições do pós-guerra inovaram 
com a incorporação explícita em seus textos de valores (especialmente as-
sociados à promoção da dignidade da pessoa humana e dos direitos funda-
mentais) e opções políticas