Curso de Direito Constitucional   Dirley Cunha

Curso de Direito Constitucional Dirley Cunha


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mas, por certo, é um espaço 
modesto cuja extensão pode e deve ser examinada pelo Judiciário, sob pena 
deste Poder demitir-se de suas funções e, pois, de seus deveres. 
Em suma, cumpre sublinhar, a título de arremate, que a própria liberda-
de da Administração Pública, fundada no poder discricionário, pode ser con-
frontada judicialmente em face dos princípios constitucionais que condicio-
nam a legitimidade de toda a atuação da Administração. Assim, conclui-se 
19. Em seu bem fundamentado voto, a eminente Ministra ressaltou: "No passado, estava o Judiciário 
atrelado ao princípio da legalidade, expressão maior do Estado de direito, entendendo-se como 
tal a submissão de todos os poderes à lei. A visão exacerbada e literal do princípio transformou o 
Legislativo em um super poder, com supremacia absoluta, fazendo-o bom.parceiro do Executivo, 
que dele merecia conteúdo normativo abrangente e vazio de comando, deIxando-se por conta da 
Administração o facere ou non facere, ao que se chamou de mérito administrativo, longe do alcance 
do Judiciário. A partir da última década do Século XX, o Brasil, com grande atraso, promoveu a sua 
revisão crítica do Direito, que consistiu em retirar do Legislador a supremacia de super poder, ao 
dar nova interpretação ao princípio da legalidade. Em verdade,.é inconcebive~ que s: s~bmet<; a 
Administração, de forma absoluta e total, à lei. Muitas vezes, o VInculo de lega!Jdade sIgmfica so a 
atribuição de competência, deixando zonas de ampla liberdade ao administrador, com o cuidado 
de não fomentar o arbítrio. Para tanto, deu-se ao Poder Judiciário maior atribuição para imiscuir-
-se no âmago do ato administrativo, a fim de, mesmo nesse íntimo campo, exercer o juízo de le-
galidade, coibindo abusos ou vulneração aos princípios constitucionais, na dimensão g~obalizada 
do orçamento. A tendência, portanto, é a de manter fiscalizado o espaço livre de entendImento da 
Administração, espaço este gerado pela discricionariedade, chamado de &quot;Cavalo de Tróia&quot; pelo ale-
mão Huber, transcrito em &quot;Direito Administrativo em Evolução&quot;, de Odete Medauar. Dentro desse 
novo paradigma. não se pode simplesmente dizer que. em matéria de conveniência e oportunida-
de. não pode o Judiciário examiná-Ias. Aos poucos. o caráter de liberdade total do administrad~r 
vai se apagando da cultura brasileira e. no lugar, coloca-se na análise da motivação do ato adn:,I-
nistrativo a área de controle. E. diga-se. porque pertinente. não apenas o controle em sua acepçao 
mais ampla. mas também o político e a opinião pública.&quot; 
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que é meramente ideológica, e não científica, a resistência que ainda se opõe 
ao controle judicial do mérito administrativo, fruto de um ranço autoritário, 
compreensível em sociedades nas quais a consciência cívica é incipiente. 
iii) A vinculação do agente administrativo à Constituição, superando a 
idéia de que o administrador só está vinculado à lei. Deveras, com a constitu-
cionalização do Direito Administrativo, a Administração e seus agentes estão 
subordinados, nessa seqüência, à Constituição e às leis. Na eventual hipótese 
de confronto entre os dois atos normativos, a opção do administrador, sem 
dúvida, deve recair na Constituição, com o afastamento da lei eivada do vício 
da inconstitucionalidade. 
bJ O Direito Constitucional e o Direito Penal 
É inegável, outrossim, a grande interferência que o Direito Constitucional 
exerce sobre o Direito Penal, fixando os fundamentos e os limites da preten-
são punitiva do Estado e garantindo o sagrado direito de defesa do acusado. 
O Direito Penal sempre foi considerado como o ramo do Direito Públi-
co que tem por escopo a determinação de infrações de natureza penal e 
suas correspondentes sanções, ou, na dicção de Mezger, como &quot;o conjunto 
de normas jurídicas que regulam o exercício do poder punitivo do Estado, 
associando ao delito, como pressuposto, a pena como conseqüência&quot; 20. No 
mesmo sentido, Magalhães Noronha o definia como &quot;o conjunto de normas 
jurídicas que regulam o poder punitivo do Estado, tendo em vista os fatos de 
natureza criminal e as medidas aplicáveis a quem os pratica&quot;.21 
Contudo, hodiernamente, para dar uma noção precisa de Direito Penal 
- alertava Frederico Marques22 - é necessário que nele se compreendam to-
das as relações jurídicas que as normas penais disciplinam, inclusive as que 
derivam dessa sistematização ordenadora do delito e da pena, para se fixar 
as taxativas hipóteses de sua aplicação e a tutela do direito de liberdade em 
face do poder de punir do Estado. 
O fundamental é que se enfatize que o objeto do Direito Penal não se 
circunscreve ao estudo do crime e das penas. É muito mais amplo, para nele 
incluir também o direito constitucional das liberdades. Assim, podemos afir-
mar que, numa perspectiva constitucional, o Direito Penal é um ramo do 
Direito Público que encontra fundamento na Constituição, consistente num 
20. MEZGER. Edmund. Tratado de Derecho Penal. Ed. Rer. de Der. Priv.. Madrid. 2ª edição. Vol. 1. 1946. 
pp.27/28. 
21. NORONHA. Edgar Magalhães. Direito Penal. Saraiva. SP. 15ª edição, Vol. 1, 1978, p. 12 
22. MARQUES, José Frederico. Curso de Direito Penal. Saraiva. SP. 1954. p. 11. 
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complexo de normas - princípios e regras - que delimitam as excepcionais e 
taxativas hipóteses sobre as quais deve incidir o poder de punir do Estado em 
face da regra de proteção constitucional das liberdades individuais. A dizer, 
nunca devemos olvidar que, entre nós, a ação estatal de punir excepciona os 
princípios constitucionais que tutelam as liberdades públicas. 
Daí ser necessário enfocar o estudo do Direito Penal a partir da Consti-
tuição, que define um catálogo de direitos e garantias fundamentais como 
efetivos limites à atuação estatal punitiva. Noutro sentido, pode-se afirmar 
que é a própria Constituição que, embora implicitamente, revela o conceito 
e os contornos do Direito Penal brasileiro, razão por que cresce, hodierna-
mente, uma tendência de substituir a terminologia Direito Penal pela de Di-
reito Penal Constitucional. 
Assim, o Direito Penal moderno assenta-se em cânones constitucionais 
garantidores do direito de liberdade perante o poder punitivo estatal. Tais 
são os princípios constitucionais penais, limitadores do poder de punir do 
Estado, insertos, explícita ou implicitamente, na Carta Magna (art. 5º), que 
têm a função de orientar o legislador ordinário para a adoção de um sistema 
de controle penal voltado para os direitos humanos, calcado em um Direito 
Penal da culpabilidade. 
Registre-se, pois, que a Constituição Federal de 1988 veda a criação de 
juízo ou tribunal de exceção (art. 5º, inciso XXXVII); reconhece a instituição 
do júri, assegurando, em seu âmbito, a plenitude de defesa, o sigilo das vota-
ções, a soberania dos veredictos e a competência mínima para o julgamento 
dos crimes dolosos contra a vida (art. 5º, inciso XXXVIII); prevê a garantia 
da legalidade e da anterioridade penais, dispondo que não há crime sem lei 
anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal (art 5º, inci-
so XXXIX); assegura que a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o 
réu (art. 5º, inciso XL); que a lei punirá qualquer discriminação atentatória 
dos direitos e liberdades fundamentais (art. 5º, inciso XLI); que a prática 
do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de 
reclusão, nos termos da lei (art. 5º, inciso XLII); que a lei considerará crimes 
inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico 
ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como cri-
mes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, 
podendo evitá-los, se omitirem (art. 5º, inciso XLIII); que constitui crime 
inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados,