Curso de Direito Constitucional   Dirley Cunha

Curso de Direito Constitucional Dirley Cunha


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a arte, a ciência, a família, a propriedade e o matri-
môni0111\u2022 Por outro lado, a Constituição é incompleta, imperfeita e aberta, 
pois, segundo o mesmo autor, o texto constitucional "no es ordenación de la 
totalidad de la cooperación social-territorial".112 A Constituição deixa propo-
sitadamente abertas algumas questões, a fim de propiciar certo espaço para 
confrontação e decisão política (ex.: constituição econômica). Ademais, tal 
110. Escritos de Derecho Constitucional, p. 16-17. 
111. Escritos de Derecho Constitucional, p.17. 
112. Ibidem, p. 18. 
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104 DIRLEY DA CUNHA JÚNIOR 
abertura é necessária ante o fato de ser a Constituição um conjunto norma-
tivo que se destina a regular as relações de vida historicamente cambiantes, 
pois se "la Constitución quiere hacer posible la resolución de las múltiples 
situaciones críticas historicamente cambiantes su contenido habrá de per-
manecer necesariamente 'abierto aI tiempo"'.l13 
A teoria da constituição aberta de Konrad Hesse pretende afastar a Fun-
damental Law de uma espécie de "totalitarismo constitucional", que consiste 
na codificação global e detalhada das matérias constitucionais e na rigidez 
absoluta do normativo constitucional. Muito embora aberta e incompleta, a 
Constituição não se dissolve numa dinâmica total, em virtude da qual se veja 
incapaz de orientar e ordenar a vida da Comunidade. A sua força normativa 
é assegurada. Ademais, "La Constitución no se limita adeja abierto sino que 
estabelece, con carácter vinculante, lo que no debe quedar abierto".n4 
Conforme acentua Hesse, "não abertos" devem permanecer, em primeiro 
lugar, os fundamentos da ordem da comunidade (os princípios diretores, de 
acordo com os quais se deve formar a unidade política e exercer as tarefas 
estatais, e os princípios vinculantes da ordem jurídico-global, que já não se 
discutem mais, criando, em torno deles, um núcleo estável). Também "não 
abertas" devem-se considerar a estrutura do Estado e o processo segundo 
o qual se deve decidir as questões deixadas "em aberto" (criação de órgãos, 
definição de competência, funções, responsabilidade e controle recíproco). 
Da conciliação entre domínios abertos e não abertos, conclui Hesse que, 
tanto "por medio de lo que deja abierto como por medio de lo que no deja 
abierto, la Constitución produce esos efectos en los que se cifra su función en 
la vida de la Comunidad".ns Em face disso, assegura que o Direito Constitucio-
nal cria regras de atuação e decisão políticas; proporciona os pontos de dire-
ção e orientação da política, mas sem substituí-la. A função da Constituição é, 
assim, possibilitar e garantir um processo político livre, de constituir, de esta-
bilizar, de racionalizar e de limitar o poder e assegurar a liberdade individual. 
Essa abertura e incompletude da Constituição permitem uma certa dose 
de flexibilidade, indispensável ao contínuo desenvolvimento político. Mas 
adverte Hesse que, muito embora aberta e incompleta, a Constituição não 
perde a sua força normativa. Assim, na sua visão escorreita, uma Constitui-
ção, para ser duradoura e realizável, deve conciliar sua abertura ao tempo 
com sua estabilidade jurídica. 
113. Ibidem, p. 19. 
114. Ibidem, p.19. 
115. Escritos de Derecho Constitucional, p. 21. 
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TEORIA DA CONSTITUIÇÃO 105 
Segundo Canotilho, a Constituição, ao deixar conscientemente por regu-
lar certas tarefas (in completude material), ao optar por uma técnica norma-
tiva de normas jurídicas abertas (estrutura aberta das normas constitucio-
na!s), ~ ao ~c~itar a mu~ança constitucional como fenômeno inerente à pró-
pn~ hlstoncldade da Vida constitucional (abertura ao tempo), converte-se 
em mstrumento democrático, que proporciona as confrontações e decisões 
l'ti 116 P po I cas . ara o mesmo autor, comentando a teoria da constituição aber-
ta de Konrad Hesse, a abertura constitucional implica no entendimento de 
que: a) a Constituição não é nem se deve considerar um sistema logicamen-
te ~e~had?; b) a Constituição pressupõe, em larga medida, uma mediação 
polIttca, situando-se os comandos normativos dentro de uma certa reserva 
do possível; c) uma Constituição democrática oferece espaço para diferentes 
variáveis de conformação política, embora esta conformação não se possa 
entender normativo-constitucionalmente desvinculada117\u2022 
Todavia, é necessário ressaltar, na esteira da apropriada advertência de 
Canotilho, que essa abertura da Constituição não pode significar redução to-
tal do espaço de conformação política das instâncias decisórias, derivada do 
enriquecimento material e programático do texto constitucional. Diretivas 
materiais, fins e programas de ação constituem exigências de uma Consti-
tuição aberta aos problemas políticos, sociais e econômicos. A Constituição 
perderia a sua legitimidade se importantes domínios sociais e econômicos 
continuassem esquecidos ou fossem deixados conscientemente abertos à 
evolução da política e dos tempos. O Estado de Direito Democrático ma-
terialmente cunhado, voltaria a ser casca vazia de conteúdos alterna~tes e 
arbitrários da política118\u2022 
, . Es~a ~bertu~a é necessária na exata medida em que propicia o jogo po-
htico mdlspensavel ao desenvolvimento da unidade política do Estado e 
da ordem jurídica. A Constituição não é um simples instituto de proteção 
das relações existentes, antes se deve compreendê-la como Constituição de 
uma sociedade em devir, que indica as mudanças e conformações do siste-
ma P?lítico, das relações sociais e da ordem jurídica1l9\u2022 A Constituição é, a 
um so tempo, uma ordem fundamental aberta da comunidade e um progra-
ma de ação. 
116. Constituição dirigente e vinculação do legislador: contributo para a compreensão das normas consti-
tucionais programáticas, p. 147. 
117. Ibidem, p.148. 
118. Constituição dirigente e vinculação do legislador: contributo para a compreensão das norinas consti-
tucionais programáticas, p. 149. 
119. Cf. Bãumlin, Lebendige oder gebãndigte Demokratie, p. 81, apud J. J. Gomes Canotilho, Constituição 
dirigente ... , op. cit., p. 102. 
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106 DIRLEY DA CUNHA JÚNIOR 
Do exposto, vislumbra-se necessária uma teoria da constituição atenta 
à realidade constitucional na qual se insere uma Constituição, e às transfor-
mações econômicas, políticas e sociais; é necessária uma teoria da consti-
tuição que forneça subsídios e elementos suficientes para a elaboração de 
um conceito de Constituição "constitucionalmente adequado"; é necessária, 
em suma, uma teoria da constituição que permita extrair do texto consti-
tucional todas as suas potencialidades normativas e toda a sua força ativa 
condicionadora, ordenadora e motivadora da vida política e social. E isso 
só será possível no domínio de uma teoria "jurídica" da ConstitUição de um 
Estado Constitucional Democrático de Direito, aberta à dinâmica social e 
que logre, conseqüentemente, interagir com a realidade histórica de seu 
tempo. Daí resulta uma constatação óbvia: não há uma só teoria da consti-
tuição, mas sim várias teorias da constituição, de modo que uma definição 
adequada de Constituição só é possível a partir de sua inserção e função na 
realidade histórica. 
Conscientes desse propósito e atentos à realidade político-social, pode-
mos conceituar a Constituição - sem discrepar dos conceitos aqui prestigia-
dos, sobretudo o ministrado por Hesse, que foi suficientemente abordado 
- como a ordem jurídica global e fundamental, constitutiva do Estado e da 
Sociedade. Assim, enquanto ordem jurídica fundamental, ela é norma jurídica 
suprema e estável, que desenvolve ação conformadora e