AULA 1 - Teoria Geral das Provas

Prévia do material em texto

Prof.º Me. Carlos Frederico Manica Rizzi Cattani 
 
 
Mestre em Ciências Criminais pela PUCRS (Porto Alegre, RS) 
 
 Especialista em Direito Empresarial pela FSG (Caxias do Sul, RS) 
 
 Professor de Pós-Graduação da UNIFACS/ Estácio de Sá/ UNIJORGE (Salvador, BA) 
 
Professor de Direito Penal e Processual Penal da Estácio de Sá / FIB (Salvador, BA) 
 
Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual Penal (IBRASPP) 
 
Coordenador do grupo Elucubrações Penais: Estudos em Crimes Econômicos 
 
ESTE MATERIAL DE APOIO NÃO SUBSTITUI A LEITURA DA 
DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA, ASSIM COMO AS 
EXPLICAÇÕES EM SALA DE AULA. 
 
LEITURAS RECOMENDADAS: 
 
PAULO RANGEL (Direito Processual Penal – 20ed., Atlas) 
VICENTE GRECO FILHO (Manual de Processo Penal, 9.ed, Saraiva). 
AURY LOPES JR. (Direito Processual Penal, Saraiva). 
 
Noções gerais – introdução 
 
 
 DIREITO X FATO 
 
 Para poder declarar a procedência ou improcedência do 
pedido, o juiz examina a questão em dois aspectos: o 
Direito e o Fato. 
 
 A interpretação do Direito se torna possível mediante a 
análise de uma situação de fato trazida ao conhecimento 
do juiz. 
 
 De nada adianta o direito favorecer ao réu ou ser 
favorável para acusar alguém se não consegue 
demonstrar que se encontra em uma situação que permite 
a incidência da norma. 
Noções gerais – introdução 
 
 
 A noção do significado de ‘provas’ no processo 
penal necessita de uma leitura aberta, face à sua 
múltipla utilização. 
 
 O certo é que “prova” é aquilo que atesta a 
veracidade ou autenticidade de alguma coisa. 
 
 No processo penal as provas destinam-se, em um 
primeiro momento, ao juiz e, secundariamente, às 
partes, pois tem como principal finalidade convencer 
o julgador sobre o que foi alegado. 
 
 
 
Conceito genérico 
 
 
 A prova é o instrumento usado pelos sujeitos processuais 
para comprovar os fatos da causa, isto é, aquelas alegações 
que são deduzidas pelas partes como fundamento para o 
exercício da tutela jurisprudencial. 
 
 A prova é todo elemento que pode levar o conhecimento 
de um fato a alguém. 
 
 O direito processual regula os meios de prova, que são os 
instrumentos que trazem os elementos de prova aos autos. 
 
 Prova – do latim probatio, verbo probare – examinar, 
persuadir, demonstrar. 
 
 Finalidade da prova é o convencimento do juiz, que é seu 
destinatário. 
 
 
Crítica 
 
 O termo prova no sistema processual brasileiro 
possui diversos significados, ou, em outras palavras, a 
prova pode ser entendida e conceituada de diversas 
formas: 
 
 A – como atividade realizada, em regra, pelas partes, com o 
fim de demonstrar a veracidade de suas alegações. 
 
 B – como os meios ou instrumentos utilizados para a 
demonstração da verdade de uma afirmação ou existência de 
um fato. 
 
 C – ainda, é o resultado final da atividade probatória, ou seja, 
a certeza ou convicção que surge no espírito de seu 
destinatário. 
 
 
 
Finalidade da prova 
 
 
 
 A prova tem como finalidade permitir que 
o julgador conheça os fatos sobre os quais 
fará incidir o direito. Ou, a produção de 
provas a fim de instrumentalizar o julgador 
e permitir a ele exercer o poder 
jurisdicional. 
 
 
 
 
 
Importância da prova 
 
 
 Segundo o artigo 386 do Código de 
Processo Penal o juiz deverá absolver o réu 
quando houver prova sobre sua inocência, 
ou se houver dúvida sobre sua culpa. Ou 
seja, somente será condenado o réu (art. 
387 CPP), quando o juiz estiver convicto e 
demonstrada no processo a autoria e 
materialidade do crime. 
 
 
 
Objeto da prova 
 
 São os fatos e circunstâncias que precisam ser demonstrados 
(provados) para que o juiz possa julgar. São as partes que definem 
essencialmente os fatos que deverão ser objeto de prova, restando 
ao juiz, eventualmente, apenas complementar o rol de provas a 
produzir, utilizando-se de seu poder instrutório. 
 
 É certo que a atividade probatória deve restringir-se aos fatos 
pertinentes ao processo e apenas os fatos que constituem as 
relações jurídicas relevantes para resolução da lide é que deverão 
ser provados. 
 
 Nem todos os fatos devem ser submetidos a atividade 
probatória. 
 
 Apenas os fatos pertinentes ao processo é que suscitam o 
interesse da parte em demonstrá-lo. (fatos impertinentes devem 
ser rechaçados, pois levam a morosidade e desenvolvem atividade 
inútil no processo). 
 
 
o objeto da prova, no processo penal, são os fatos 
pertinentes, relevantes, e não submetidos a presunção legal. 
 
 
Fatos que não precisam sem comprovados 
 
 Alegações excluídas da atividade probatória. No processo 
penal, não precisam ser provados: 
 
I – Os fatos notórios – (notoria non egent probatione) – o notório e 
evidente não precisa de prova. Os fatos notórios são os que fazem 
parte da nossa cultura, de conhecimento comum do homem em 
determinada sociedade (ex.: Carnaval; Natal; que a moeda corrente 
do Brasil é o Real, quem é o presidente da República). 
 
São dispensados de prova os fatos notórios circunstanciais, 
observando-se que basta a notoriedade relativa. Se 
corresponderem a elementares do tipo penal os fatos notórios 
também dependem de prova. 
 
 
 
 
Fatos que não precisam sem comprovados 
 
 
 Não pode ser confundido notoriedade do fato com aqueles 
assuntos que são baseados em boatos ou crendices – opinião 
pública. 
 
 Notoriedade de um fato também é diferente do conhecimento 
de um fato específico pelo juiz julgador, uma vez que este pode 
conhecer fato que não seja notório. 
 
 
II – As presunções absolutas – (ius et de iure) – São situações em 
que a lei assume a veracidade de determinados fatos, não 
admitindo prova em sentido contrário (art. 27 do C.P. presume que 
o menor de 18 anos é inimputável; o art. 217-A do C.P. presume a 
violência se o crime de estupro for cometido contra vítima não 
maior de 14 anos). Presunção legal de existência ou veracidade. 
 
 
 
 
 
 
 
Fatos que não precisam sem comprovados 
 
 
III – As máximas da experiência – Assiste ao juiz o seu poder de livre 
convencimento. É o conjunto de conhecimentos adquiridos pelo juiz em 
razão de sua experienciação irreversível. Assim, as máximas de 
experiência constituem a vivência e experiência do julgador, utilizadas na 
apreciação de casos concretos que lhe são submetidos. 
 
IV – Fatos intuitivos ou evidentes – Tão só a percepção do fato em si já o 
revela como certo e indiscutível (se um homem se move e fala não é 
preciso demonstrar que está vivo; se um corpo esta em estado putrefato, 
trata-se de um cadáver; porém, os casos de homens em estados 
vegetativos e de morte cerebral, por sua vez, necessitam de perícia e 
laudo médico). São dispensados de prova os fatos intuitivos 
circunstanciais, observando-se que basta uma evidência relativa. Se 
corresponderem a elementares do tipo penal os fatos intuídos também 
dependem de prova. 
 
 
 
Fatos que não precisam sem comprovados 
 
PRESUNÇÕES – há situações em que a lei assume, a priori, a veracidade de um 
fato. A presunção pode ser ABSOLUTA (não admite prova em contrário, iuris et de 
iuris) ou RELATIVA (pode ser afastada por prova em contrário, iuris tantum). 
 
V – Os fatos inúteis e irrelevantes – Por ser ínfima sua apreciação para a formação 
da convicção do julgador, mesmo que afirmados no processo, sua prova ou 
inexistência de prova não terão o condão de alterar o resultado. Fatos irrelevantes 
são impertinentes. 
 
VI – Fatos incontroversos – São os fatos que são alegados por uma das partes e 
não contestados, ou são confirmados pelaoutra. IMPORTANTE, diversos do 
processo civil, no Processo Penal havendo dúvida pelo julgador, deverá ser 
demonstrado (provado) ou analisado em favor do réu. A falta de controvérsia sobre 
um fato não dispensa a prova. 
 
VII – O Direito – em regra não necessita de prova (iura novit cúria – o juiz conhece 
o direito), cabendo tão somente a parte narrar o fato. Contudo, em analogia ao 
C.P.C. em seu art. 337, quando se tratar de direito municipal, estadual, estrangeiro 
ou consuetudinário, a parte que o alega deverá provar o seu teor e sua vigência. 
Quando o juiz desconhecer um direito poderá determinar ao interessado que faça 
a prova do teor e da vigência. 
 
 
Meios de prova 
 
 É todo o fato, documento ou alegação que possa servir, direta ou 
indiretamente, à busca da verdade real dentro do processo. É o 
instrumento utilizado pelo juiz para formar sua convicção acerca dos fatos 
alegados pelas partes. 
 
 
 Não podemos confundir meio com sujeito ou objeto de prova. A 
testemunha é sujeito, por exemplo, sendo que seu depoimento constitui 
meio de prova. O local averiguado é objeto de prova, enquanto o resultado 
de sua inspeção é meio de prova. 
 
 
 Meio é tudo aquilo que sirva para alcançar uma finalidade, seja o 
instrumento utilizado, seja o caminho percorrido. No processo penal 
brasileiro não há limitação dos meios de prova, porque vige o princípio da 
busca da verdade real. 
 
 
 
 
Meios de prova 
 
 
 
O Código de Processo Penal disciplina os seguintes meios de 
prova: 
 
Corpo de delito e outras perícias (arts. 158 a 184). 
Interrogatório do acusado (arts. 158 a 184). 
A confissão (arts. 197 a 200). 
As perguntas ao ofendido (art. 201). 
As testemunhas (art. 202 a 225). 
O reconhecimento de pessoas ou coisas (arts. 226 a 228). 
A acareação (arts. 229 e 230). 
Os documentos (arts. 231 a 238). 
Os indícios (art. 239) – não são meios de prova. 
Busca e apreensão (arts. 240 a 250). 
 
 
 
Classificação da prova 
 
 
 
A. Quanto ao objeto – pode ser direta ou indireta. A primeira 
demonstra o fato de forma imediata (ex. : flagrante; confissão; 
corpo de delito); a segunda afirma um fato por dedução ou 
indução, situação secundária que permite provar o fato principal 
(ex.: indícios; presunções e suspeitas). 
 
B. Quanto ao sujeito ou causa – poderá ser real (coisa ou 
objeto) ou pessoal (manifestação de um ser humano). 
 
C. Quanto à forma – poderá ser testemunhal, documental e 
material. 
 
D. Quanto ao valor ou efeito – plena (perfeita ou completa) e a 
não plena (imperfeita ou incompleta), as primeiras se bastam 
para provar um fato, enquanto as segundas por si só não seriam 
suficientes, trazem indícios, suspeitas, por exemplo. 
 
 
 
Prova emprestada 
 
 
 Diz-se prova emprestada aquela que é produzida em um 
processo, e depois trasladada a outro, com o fim de nele 
comprovar determinado fato. Quanto à sua natureza, é tratada 
como prova documental. 
 
 Pode ser qualquer meio de prova: um depoimento; um laudo de 
exame de corpo de delito; um documento; uma confissão. 
 
 A prova emprestada possui críticas fortes da doutrina e da 
jurisprudência. o STJ já decidiu que não existem nulidades na 
utilização de provas emprestadas. 
 
 Alguns requisitos que vem ser obedecidos, segundo a doutrina: 
 
a) Colheita em processo que contemple as mesmas partes. 
b) Mesmo fato probante. 
c) Observância no processo originário as formalidades legais quanto à 
sua produção. 
d) Observância do princípio do contraditório no processo originário. 
 
 
 
Fonte de prova 
 
 É tudo aquilo que possa indicar fatos ou circunstâncias, úteis 
ao processo e que necessitam de comprovação. 
 
 Exemplo: o Ministério Público, em sua petição acusatória, faz 
menção à existência de uma autoria e de materialidade de um 
crime, logo, estes fatos necessitam ser demonstrados por provas. 
 
Provas inadmissíveis 
 É corriqueira a expressão todos os meios de prova em direito 
admitidos. Mas deve ser atentado sobre sua legitimidade e licitude 
(em direito admitidos). 
 
 A Constituição Federal em seu artigo 5º, LVI, estabelece que 
são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios 
ilícitos. 
 
 
Provas inadmissíveis 
 
 
 A vedação da prova ilícita é inerente ao estado 
Democrático de direito, que não admite a prova do fato, e 
consequentemente, punição do indivíduo a qualquer preço, 
custe o que custar. 
 
O princípio da verdade processual tem que estar em 
harmonia com a liberdade da prova e esta encontra limites 
no campo da admissão das provas obtidas por infringência 
às normas legais. 
 
 A prova obtida por meios ilícitos enquadra-se na categoria 
da prova vedada, que, se admitida e valorada pelo juiz em 
sua sentença, acarreta a sua nulidade. 
 
 
Provas inadmissíveis (ilícita, ilegítima e irregular) 
 
 
 Prova ilícita: ofensa ou vedação em direito material (violação ao 
domicílio – art. 5, XI CF; interceptação telefônica sem ordem judicial – 
art. 5, XII CF; fruto de tortura ou maus tratos – art. 5, III CF). 
 Prova ilegítima: ofensa ao direito processual (violação do art. 207; 
art. 210; art. 226, todos do CPP). 
 Prova irregular: aquelas admitidas e que foram colhidas com 
infringência das formalidades legais existentes. É dizer, embora a lei 
admita (não proíba) um determinado tipo de prova, ela exige para sua 
validade, o cumprimento de determinadas formalidades, que se não 
forem cumpridas tornam ilícita a prova. (ex. ausência requisitos 
mandado busca e apreensão – art. 243 CPP). 
 O artigo 157 do CPP não faz distinção entre provas ilícitas e 
ilegítimas. A violação a norma constitucional é a própria violação de 
direito constitucional material ou processual. O código de processo 
penal não esclarece taxativamente os meios de prova admissíveis, 
somente mencionando os que são usualmente praticados. Assim, todo 
meio de prova que não seja inadmissível (ilícito ou ilegítimo) poderá 
ser praticado. 
 
 
Provas inadmissíveis 
 
 Efeitos das provas inadmissíveis: 
 
- Não poderão ingressar no processo. 
- Caso estejam no processo, deverão ser desentranhadas. 
- O juiz determinará sua inutilização. 
- A sentença que se fundar em prova ilícita será nula. 
- A nulidade de uma prova será absoluta, pois de ordem 
constitucional. 
 
PROVA ILÍCITA POR DERIVAÇÃO – são aquelas que isoladamente 
seriam lícitas, mas decorreram (surgiram) em razão de uma prova 
anterior ilícita. Assim, devem igualmente ser desprezadas, pois 
contaminadas pelo vício de ilicitude do meio utilizado para obtê-
las. 
 
 
 
Provas inadmissíveis 
 
 
 
 PROVA ILICITA “PRO REO” 
 
- Predomina o entendimento de que as provas ilícitas que 
sejam favoráveis ao réu são passíveis de admissão. Isto 
porque a vedação de produção de provas ilícitas nada mais é 
do que a garantia do individuo (réu), jamais poderia ser 
interpretada em seu desfavor. 
 
- Teoria da exclusão de ilicitude: a conduta do réu é amparada 
pelo direito, e não será ilícita. O réu que se utiliza de uma prova 
ilícita (interceptação telefônica sem autorização judicial) para 
provar sua inocência estaria agindo de acordo com o direito, 
estado de necessidade. 
 
 
 
 
 
Ônus da prova 
 
− A parte incumbe o ônus da prova de determinados fatos (ônus 
subjetivo), mas ao apreciar a prova produzida não importa mais quem a 
apresentou, devendo o juiz levá-la em consideração (dever funcional de 
decidir). 
 
− A acusação afirma certos fatos porque deles pretende determinada 
consequência de direito. Esses fatos constitutivos que lhe incube provar 
sob pena deperder a demanda. A dúvida ou insuficiência da prova 
quanto a fato constitutivo milita contra a acusação. 
 
− Ao réu, em princípio, incumbe a prova da existência de fato impeditivo, 
modificativo ou extintivo da pretensão acusatória (ex.: excludentes). 
 
− O descumprimento do ônus pelo réu, não acarreta necessariamente a 
procedência da imputação (ônus do acusador sobre seu fato 
constitutivo: materialidade e autoria). Ainda, o ônus da prova para a 
defesa é um ônus imperfeito, ou diminuído, em virtude do in dubio pro 
reo, que leva à absolvição, no caso de dúvida ou insuficiência quanto à 
procedência da imputação. 
 
 
 
Procedimento Probatório 
 
A. Proposição – é o momento em que a produção de prova é proposta, a 
partir da configuração dos fatos que constituam o processo penal. 
 
B. Admissão – o julgador admite a produção da prova, por entender 
necessária a existência da prova para a elucidação de controvérsia entre 
as alegações das partes, ou para averiguar a veracidade de uma alegação 
de qualquer das partes. 
 
C. Produção – é o momento em que a prova é produzida, ou seja, o ato ou 
procedimento por meio do qual determinado elemento de prova passa a 
integrar os autos do processo. 
 
D. Apreciação – é o momento posterior à produção da prova, quando as 
partes se manifestam sobre ela e, estando apta, o magistrado poderá 
valorá-la e produzir sua decisão. 
 
E. Ex officio – quando o juiz, sem requerimento das partes, determina a 
produção de determinada prova processual, sem que haja momento de 
propositura e admissão. 
 
Sistemas de apreciação de provas 
 
A. Sistema da íntima convicção ou da prova livre – o Julgador tem total 
liberdade para decidir, podendo, para tanto, amparar-se inclusive em 
elementos que não tenham sido trazidos aos autos e valorar as provas de 
modo soberano, inexistindo qualquer obrigação, de sua parte, de motivar 
as decisões ou de expor as razões de seu julgamento. No Brasil este 
sistema é utilizado pelo Tribunal do Júri. 
B. Sistema de persuasão racional – ou livre convencimento motivado; 
Nele o juiz formará livremente a sua convicção, apreciando o conjunto 
probatório e valorando racionalmente os elementos de prova 
independentemente de qualquer tarifação legal. Deve, no entanto, 
fundamentar as suas decisões, pautando-as nos elementos que foram 
carreados aos autos. 
C. Sistema da prova legal (ou tarifado) – O juiz não tem qualquer 
liberdade na apreciação da prova, que é pré-valorada na própria lei. Assim 
a legislação processual fixava uma hierarquia entre os meios de prova. O 
somatória final (computar o que foi apresentado), tarefa atribuída ao 
julgador, determinava a culpa do réu. Ao juiz e ao tribunal era vedado levar 
em conta provas que não estivessem no processo. Exemplo clássico Testis 
unus testis nullius (uma só testemunha não tem valor). 
 
Princípios relativos à prova 
 
I) Princípio da não autoincriminação – (nemo tenetur se detegere) – o acusado 
não pode ser obrigado a produzir prova contra si mesmo. Este princípio é 
fundamento ao direito constitucional ao silêncio. Também assiste ao réu a não 
obrigatoriedade de colaborar nas investigações ou na produção de qualquer 
prova em favor da sua incriminação. 
 
II) Princípio da comunhão ou aquisição dos meios de prova – A prova serve 
indistintamente ao juízo, e não a quem as produziu. . 
 
III) Princípio da audiência contraditória – toda a prova trazida aos autos deve 
ser submetida à outra parte, que terá direito de conhecer seu teor e impugná-
la, caso queira, e de oferecer contraprova. 
 
IV) Princípio da auto-responsabilidade das partes – compete as partes 
produzir as provas dos fatos ou alegações que lhes favoreçam. 
 
V) Princípio da oralidade – prefere-se a palavra falada sobre os escritos. Rege 
principalmente as provas produzidas em audiência. 
 
 
 
Princípios relativos à prova 
 
 
VI) Princípio da publicidade – A instrução criminal será pública, 
assim como os atos processuais, salvo as exceções legais 
(796§1º CPP). 
 
VII) Princípio da concentração – as provas sempre que possível 
serão produzidas em audiência. 
 
VIII) Princípio do livre convencimento motivado – Ao juiz é dado 
valorar os elementos probatórios de acordo com sua convicção, 
liberto de parâmetros legais, desde que o faça por meio de 
apreciação racional dos elementos disponíveis e contanto que 
fundamente sua decisão, indicando os elementos de prova 
preponderantes na formação de seu convencimento. 
 
 
 
 
No Código de Processo Penal 
 
 Cuidado: o Título do Código de Processo Penal que se refere as 
provas sofreu duas alterações, em 2008 (lei 11.690) e em 2009 
(11.900). As principais alterações foram nos seguintes âmbitos: 
 
 - teoria geral das provas (ex.: arts. 155, 156 e 157). 
 - procedimento da prova pericial 
 - interrogatório do acusado 
 - rito da prova testemunhal 
 
 Assim, sempre se deve basear o estudo em códigos, livros e 
resumos atualizados ou com sua revisão sistemática em sites 
oficiais (ex.: Planalto), para saber se houve ou não alteração na 
legislação vigente. 
 
 
 
No Código de Processo Penal 
 
 TÍTULO VII 
DA PROVA 
CAPÍTULO I 
DISPOSIÇÕES GERAIS 
 
Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre 
apreciação da prova produzida em contraditório judicial, 
não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente 
nos elementos informativos colhidos na investigação, 
ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e 
antecipadas. 
 
 
 
No Código de Processo Penal 
 
Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, 
sendo, porém, facultado ao juiz de ofício: 
 
I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção 
antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, 
observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da 
medida; 
 
II – determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir 
sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre 
ponto relevante. 
 
 
 
No Código de Processo Penal 
 
Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser 
desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim 
entendidas as obtidas em violação a normas 
constitucionais ou legais. 
 
§ 1º. São também inadmissíveis as provas derivadas das 
ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de 
causalidade entre umas e outras, ou quando as 
derivadas puderem ser obtidas por uma fonte 
independente das primeiras. 
 
 
 
No Código de Processo Penal 
 
Art. 157 [...] 
 
 
 § 2º. Considera-se fonte independente aquela que por si 
só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da 
investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir 
ao fato objeto da prova. 
 
§ 3º. Preclusa a decisão de desentranhamento da prova 
declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão 
judicial, facultado às partes acompanhar o incidente.