Terceirização: Conceito e Fundamentos

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TERCEIRIZAÇÃO 
 
Vólia Bomfim Cassar1 
1. CONCEITO 
Terceirização é a relação trilateral formada entre trabalhador, intermediador de mão 
de obra (empregador aparente, formal ou dissimulado)2 e o tomador de serviços 
(empregador real ou natural), caracterizada pela não coincidência do empregador real com 
o formal. 
Segundo Mauricio Godinho,3 terceirização é o fenômeno pelo qual se dissocia a relação 
econômica de trabalho da relação justrabalhista que lhe seria correspondente. É o 
mecanismo jurídico que permite a um sujeito de direito tomar serviços no mercado de 
trabalho sem responder, diretamente, pela relação empregatícia estabelecida com o 
respectivo trabalhador. 
A empresa prestadora de mão de obra coloca seus trabalhadores nas empresas 
tomadoras ou clientes. Ou seja, a tomadora contrata mão de obra através de outra pessoa, 
que serve de intermediadora entre o tomador e os trabalhadores, sendo que o liame 
empregatício se estabelece com a colocadora de mão de obra. 
A subcontratação de empregados contraria a finalidade do direito, seus princípios e sua 
função social e, por isso, constitui-se em exceção ao princípio da ajenidad, onde a relação 
de emprego se forma diretamente com o tomador dos serviços, isto é, com o empregador 
natural (relação bilateral). 
Ademais, a relação bilateral é regra de todos os contratos e a terceirização, exceção e, 
como tal, deve ser interpretada de forma restritiva. 
2. FUNDAMENTOS 
A globalização e a crise econômica mundial tornaram o mercado interno mais frágil, 
 
1 Vólia Bomfim Cassar é doutora em direito pela UGF, mestre em direito pela UNESA, pós-graduada em 
processo civil e processo do trabalho pela UGF, pós-graduada em direito do trabalho pela UGF, professora 
e coordenadora da pós graduação trabalhista da rede LFG, professora e coordenadora geral do curso de 
Direito da Unigranrio e autora de diversos livros da área trabalhista. 
2Expressão utilizada por DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 3. ed. São Paulo: LTr, 
2004, p. 428. 
3DELGADO, Mauricio Godinho, idem. 
 
 
 
exigindo maior produtividade por menores custos para melhor competir com o mercado 
externo. O primeiro atingido com essa urgente necessidade de redução de custos foi o 
trabalhador, que teve vários direitos flexibilizados e outros revogados. A terceirização é 
apenas uma das formas que os empresários têm buscado para amenizar seus gastos, 
reinvestindo no negócio ou aumentando seus lucros. Daí por que dos anos 90 para cá a 
locação de serviços ou terceirização tem sido moda. 
Como a legislação brasileira não proíbe nem regula, ainda, as formas de exteriorização 
de mão de obra, as práticas foram as mais diversas possíveis, demonstrando gritante abuso 
do direito (modalidade de ato ilícito – art. 187 do CC). 
Melhor teria sido a redução de impostos e da tributação sobre os salários (Sesc, Senai, 
Sesi, Cofins, PIS etc.), para beneficiar o empregador e pequenos empresários, aliviando o 
peso econômico do trabalhador sobre a empresa. 
Num país onde o desemprego é alarmante e as condições de subemprego crescem a 
cada trimestre, reduzir os poucos direitos trabalhistas ou sonegar do trabalhador o vínculo 
com quem é seu real empregador é negar-lhe um mínimo existencial, uma vida digna. 
Com a retração do mercado, o Judiciário não encontrou outra saída a não ser a de 
corroborar com a nova tendência, ampliando as hipóteses de terceirização, o que pôde ser 
observado pelo cancelamento da Súmula nº 256 do TST e consequente edição da Súmula 
nº 331 do TST. 
Todavia, a maioria dos trabalhadores terceirizados ou subcontratados são verdadeiros 
empregados das empresas tomadoras, disfarçados por contratos simulados com 
cooperativas, associações ou empresas oportunistas. Daí por que Süssekind4 assevera que: 
Ainda que os contratos previstos no Código Civil hajam sido celebrados para tarefas 
estranhas às atividades normais da empresa contratante, caberá verificar-se, em cada caso, 
se os empregados da firma contratada trabalham, de fato, subordinados ao poder de 
comando da referida empresa. Em caso afirmativo, haverá nítida simulação em fraude à lei 
trabalhista (art. 9º da CLT), configurando-se o contrato realidade de trabalho entre a 
empresa contratante e os trabalhadores formalmente vinculados à firma contratada (art. 
442, combinado com os arts. 2º e 3º da CLT). 
Isto se explica porque a intermediação de mão de obra fere de morte os princípios: da 
proteção ao empregado; da norma mais favorável; da condição mais benéfica; do tratamento 
isonômico entre os trabalhadores que prestam serviço a uma mesma empresa; do único 
enquadramento sindical; do único empregador; do mesmo enquadramento legal etc. Isso 
porque os empregados terceirizados possuem direitos inferiores e diversos dos empregados 
do tomador de serviços. 
Ademais, o princípio da proteção ao trabalhador hoje tem status constitucional 
espelhado no art. 7º, caput, da CRFB. Consequentemente, a ausência, por exemplo, de um 
dos requisitos contidos na Lei nº 6.019/74 ou na Lei nº 7.102/83 etc., acarreta nulidade da 
 
4SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do 
Trabalho. 21. ed. São Paulo: LTr, 2003, v. 1, p. 275. 
 
 
 
cláusula de intermediação e o vínculo se forma diretamente com o tomador dos serviços, 
passando o empregado a ser protegido pelos direitos contidos na CLT (salvo quando o 
tomador pertencer à Administração Pública – art. 37, II da CRFB). 
3. DIVISÃO 
A terceirização pode ser dividida em: 
a) Terceirização permanente ou temporária 
Temporária é aquela adotada por curto período, para atender demanda eventual 
(transitória), como, por exemplo, a autorizada pela Lei nº 6.019/74. Permanente, a 
terceirização que pode ser contratada de forma contínua, para necessidade permanente da 
empresa, como é o caso dos vigilantes (Lei nº 7.102/83), por exemplo. 
b) Terceirização de atividade-fim ou de atividade-meio 
É possível terceirizar serviços ligados à atividade-fim do tomador, como, por exemplo, 
para substituição de pessoal regular e permanente ou para acréscimo extraordinário de 
serviço, na forma prevista na Lei nº 6.019/74. Desta forma, se o engenheiro chefe da 
empresa de engenharia saiu de férias, outro engenheiro poderá ser terceirizado, através de 
uma empresa que forneça mão de obra temporária, para substituir o titular durante suas 
férias, por exemplo. 
Também é possível terceirizar atividades inerentes, como nos casos do art. 455 da 
CLT, e nas hipóteses previstas na Lei nº 8.987/95 e na Lei nº 9.472/97, com as restrições 
comentadas abaixo e nos itens pertinentes. Entende-se por atividade inerente aquela que 
está inseparavelmente ligada ou vinculada à atividade principal. Isso significa dizer que 
é conexa e vinculada à atividade-fim e com ela pode ser confundida. 
A terceirização de serviços vinculados à atividade-meio é a regra; e a relacionada às 
atividades-fins a exceção. 
Sergio Pinto Martins5 defende a possibilidade de terceirização em atividade-fim nas 
hipóteses de: construção civil (art. 455 da CLT), indústria automobilística, serviços 
contratados pelas concessionárias de serviço público e serviços de telefonia6 (art. 25 da 
Lei nº 8.987/95 e art. 94, II, da Lei nº 9.472/97). Ao mencionar as hipóteses, o autor 
acrescenta que, em qualquer caso, a pessoalidade e a subordinação direta não poderão 
estar presentes. Concordamos com a tese. Todavia, a terceirização de serviços 
 
5 MARTINS, Sergio Pinto. A Terceirização e o Direito do Trabalho. São Paulo: Atlas, 2003, p. 134. 
6Conforme as notícias divulgadas no site do STF “O ministro Teori Zavascki, do Supremo Tribunal Federal,acolheu 
pedido formulado pela Contax S/A, pela Associação Brasileira de Telesserviços (ABT) e pela Federação 
Brasileira de Telecomunicações e determinou o sobrestamento de todas as causas que discutam a validade 
de terceirização da atividade de call center pelas concessionárias de telecomunicações. O pedido se deu no 
Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 791932, com repercussão geral reconhecida...” 
http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=276490, acessado em 11/03/15. 
 
 
relacionados à atividade-fim do empregador só pode ocorrer quando houver rotatividade 
de trabalhadores, de forma que não haja a pessoalidade entre o trabalhador e o tomador 
dos serviços, na forma do inciso III da Súmula 331 do TST. De forma diversa o 
entendimento do TST, que autoriza a terceirização das atividades inerentes (fim) dos 
serviços de telefonia, mas isto não exclui a responsabilidade subsidiária do tomador7. 
De fato, o empreiteiro principal pode subcontratar trabalhadores através do 
subempreiteiro para execução de serviços relacionados à obra ou fase desta. Todavia, 
trabalho executado pelos empregados do subempreiteiro, apesar de similar, não se insere na 
necessidade permanente do tomador (empreiteiro principal), tendo em vista que são 
especializados, transitórios ou intermitentes em relação à obra, como, por exemplo, 
colocação de esquadrias de alumínio, de carpete, de azulejos. Alguns podem até ser 
caracterizados como serviços inerentes, mas são tomados de forma transitória e prestados 
para diversos tomadores. 
Na indústria automobilística é comum a necessidade de contratação de empresas 
especializadas para a colocação, durante a produção e montagem dos veículos, de rádio, 
ar-condicionado, blindagem e demais acessórios. Estes são instalados e ajustados junto 
do processo de montagem dos veículos. Daí por que os trabalhadores terceirizados 
executam seus serviços juntos com os empregados da indústria automobilística, dentro do 
mesmo pátio industrial, respeitando a mesma estrutura dinâmica de produção. Esta 
terceirização só pode ocorrer se não houver pessoalidade e subordinação entre o 
trabalhador e o tomador (indústria automobilística). 
Também pode ocorrer, como medida de exceção, de a administração pública 
terceirizar serviços relacionados à sua atividade-fim, quando, por exemplo, houver urgência 
na concessão dos serviços e não houver tempo hábil para aguardar a criação, por lei, de 
novas vagas para tais cargos públicos. 
O Projeto de Lei 4.330/04 pretende expandir os casos de terceirização para as 
atividades principais (atividade fim) ao argumento de que tal medida cria mais empregos e 
reduz a informalidade. Se não incluir, entre os seus artigos, a necessária igualdade de todos 
 
7 RECURSO DE REVISTA DA TELEMAR NORTE LESTE S.A. TERCEIRIZAÇÃO. EMPRESAS DE 
TELECOMUNICAÇÕES. LICITUDE. A Lei Geral de Telecomunicações (LGT; Lei nº 9.472/97) ampliou as 
hipóteses de terceirização de serviços. Assim, a previsão contida no artigo 94, inciso II, no sentido de que 
é possível a contratação de empresa interposta para a prestação de atividades inerentes ao serviço de 
telecomunicações, autoriza a terceirização das atividades preceituadas no § 1º do artigo 60 da LGT. Por 
conseguinte, torna-se irrelevante discutir se a função desempenhada pela reclamante enquadra-se como 
atividade-fim ou meio, ante a licitude da terceirização, uma vez respaldada em expressa previsão legal. 
Tal licitude, porém, não afasta a responsabilidade subsidiária da tomadora dos serviços, nos termos da 
Súmula 331, IV, desta Corte Superior. Precedentes do TST. Processo: RR - 124500-63.2004.5.03.0108 Data 
de Julgamento: 28/04/2010, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 
07/05/2010. 
 
 
 
os direitos entre os terceirizados e os empregados do tomador, o projeto apenas reduzirá o 
custo da mão de obra com a redução do valor do salário e a supressão de antigas conquistas 
da categoria como os benefícios previstos nas convenções e acordos coletivos. 
c) Terceirização voluntária ou obrigatória 
Obrigatória é a terceirização em que a lei impõe a contratação do trabalhador por 
interposta pessoa. Isso ocorrerá toda vez que o tomador não puder, por imposição legal, 
contratar diretamente o trabalhador. 
Há duas hipóteses de terceirização obrigatória: a) administração pública: quanto às 
atividades-meio e especializadas ou, excepcionalmente, as urgentes; b) serviço de 
vigilância armada (Lei nº 7.102/83). 
O Decreto-lei nº 200/67 estabeleceu a estruturação e o funcionamento dos órgãos da 
administração pública e, entre os princípios da administração pública, tratou da 
descentralização (art. 6º, III, do Dec.-Lei nº 200/67). 
Por outro lado, a Constituição determinou que todos os cargos e empregos públicos 
sejam criados por lei (art. 61) e os empregados admitidos mediante concurso público para 
provimento de cargo efetivo (art. 37, § 2º, da CRFB). Ora, se os cargos destinados às funções 
relacionadas com a atividade-meio, tais como conservação, limpeza, preparo da alimentação 
etc., não podem ser criadas por lei, e, se são essenciais para o funcionamento da 
administração pública, outra alternativa não resta que a de cumprir o disposto no § 7º do art. 
10 do Dec.-Lei nº 200/67, isto é, de terceirizar esses trabalhadores. Portanto, se a 
administração pública necessitar de ascensoristas, garçons, copeiras, faxineiros etc., deverá 
terceirizar. 
Voluntárias são aquelas em que o empresário escolhe se quer ou não terceirizar os 
serviços. 
d) Terceirização regular ou irregular – abaixo explicada 
 
3.1. Terceirização Regular e Irregular 
 
Mauricio Godinho8 e Alice Monteiro9 classificam as terceirizações como lícitas e 
ilícitas. 
Lícitas são as previstas na Súmula nº 331 do TST (ressaltando que as terceirizações 
das Leis nos 6.019/74 e 7.102/83 já constam no entendimento jurisprudencial). Godinho 
esclarece, ainda, que no caso do inciso III da citada Súmula, a terceirização somente será 
lícita se houver ausência de pessoalidade e subordinação. 
 
8 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 3. ed. São Paulo: LTr, 2004, p. 438-442. 
9 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr. 2005, p. 423-429. 
 
 
 
Ilícitas são todas as terceirizações sem o amparo da Súmula nº 331 do TST. 
Entendemos de forma diversa. 
Na verdade, as terceirizações devem ser classificadas como regulares e irregulares, 
porque não há lei que as proíba e nem todas se enquadram nos contornos apontados pelos 
autores acima, bastando analisar o caso das subcontratações de atividade-fim que não geram 
o vínculo com o tomador por ausentes os requisitos dos arts. 2º e 3º da CLT. Neste caso, a 
terceirização não infringiu nenhuma lei nem fraudou nenhum direito, mas é irregular e 
contraria princípios de direito do trabalho, por ser de atividade-fim. 
A terceirização regular é gênero, da qual a legal é mera espécie, enquanto a 
terceirização irregular é gênero, da qual a ilegal é espécie. Veja o quadro acima. 
A terceirização legal é a autorizada por lei. Ex.: Lei nº 7.102/83, Lei nº 6.019/74, art. 
455 da CLT. Ressalte-se que se não forem atendidos os requisitos impostos por essas leis, 
a terceirização será ilegal, ou quando, fora desses casos, for praticada em fraude à CLT (art. 
9º c/c arts. 2º e 3º da CLT), ensejando o vínculo com o tomador. 
A regular é a terceirização de mão de obra ligada à atividade-meio, quando ausentes 
os requisitos do vínculo de emprego entre o trabalhador e o tomador, ou quando a 
Administração Pública contratar por licitação em caso de necessidade, desde que não seja 
em fraude ao concurso público. 
 
Explica-se: 
O correto seria a realizaçãode concurso público para o preenchimento das vagas 
existentes, mas se comprovada a real impossibilidade de realização do certame, é melhor 
aceitar a subcontratação que impedir a contratação para determinadas áreas que atendam o 
interesse público. O próprio Ministério Público do Trabalho tolera esse tipo de contratação. 
Mas tal procedimento deve ser analisado com bastante cautela para impedir que a 
Administração Pública sempre utilize o argumento de impossibilidade de realizar concurso 
público para se beneficiar com esse tipo de contratação. 
TERCEIRIZAÇÃO. ATIVIDADE-MEIO DA EMPRESA TOMADORA DOS 
SERVIÇOS. LICITUDE. A terceirização regular, voltada a suprir carência de pessoal na 
atividade-meio da empresa tomadora de serviços, desde que efetivada dentro dos ditames 
legais e contratuais, não justifica sanção judicial. TRT/SC-RO-01366.2001.007.12.00.4 – Rel. 
Designado: Juiz Garibaldi T, p. Ferreira. DJ/SC 28/08/2002. 
Irregular é a terceirização que, embora a lei não a proíba (por isso não é ilícita), 
viola princípios básicos de Direito do Trabalho ou regras administrativas. Citamos como 
exemplo a terceirização de atividade-fim nos casos em que o vínculo não se forme com o 
tomador dos serviços, em virtude do rodízio de trabalhadores (falta de pessoalidade); ou 
quando, apesar da pessoalidade (trabalhadores fixos) a lei impede a formação do vínculo 
com o tomador – Administração Pública – art. 37, II da CRFB. 
VÍNCULO DIRETO. Tem o empregado direito ao vínculo com seu empregador real, pois 
é quem toma os serviços originariamente, máxime quando a terceirização é irregular. TRT, 
 
 
1ª Reg. 8ª T, RO 00176.2003.054.01.00.9, Rel. Vólia Bomfim Cassar, Julgado em 
27/07/2005. 
Há quem10 distinga a “terceirização” da “intermediação de mão de obra” ao 
argumento que a terceirização é lícita, normalmente utilizada para colocação de 
trabalhadores em atividades-meio, enquanto a intermediação estaria relacionada à fraude, 
isto é, utilizada com o objetivo de impedir a formação do vínculo de emprego com o 
tomador de serviços e a sonegação de direitos trabalhistas, normalmente relacionada à 
colocação de trabalhadores na atividade-fim do tomador. 
Discordamos do posicionamento. Defendemos que as palavras são sinônimas e 
possuem o mesmo conceito. 
 
4. DA RESPONSABILIDADE 
4.1. Responsabilidade do Intermediador de Mão de Obra 
Há responsabilidade solidária entre o tomador e o intermediador de mão de obra quando 
a subcontratação for irregular, hipótese em que o vínculo se forma com o tomador – 
aplicação dos arts. 186 c/c 927 c/c 942 do Código Civil (culpa in contrahendo, in eligendo 
e in vigilando). 
Explica-se: 
O intermediador responde porque contratou o trabalhador, atraindo para si a 
responsabilidade trabalhista, por isso é chamado de empregador formal ou aparente. Quando é 
desfeita esta farsa e repassado judicialmente o vínculo empregatício ao tomador, real 
empregador, não poderá ser desprezada a responsabilidade, mesmo porque não se pode premiar 
o infrator da norma em seu próprio proveito, o que é repudiado pelo direito. Logo, o tomador 
responde porque é o real empregador e o intermediador porque é o empregador aparente e 
também porque praticaram, em conjunto, atos ilegais com o objetivo de fraudar e prejudicar os 
direitos trabalhistas do trabalhador (art. 9º da CLT). 
Portanto, a responsabilidade decorre tanto da lei civil (arts. 186 c/c 927 c/c 942 do 
Código Civil) como da trabalhista (arts. 9º, 2º e 3º da CLT). 
O inciso IV da Súmula nº 331do TST esqueceu de abordar esta hipótese, mas isto não 
elide nossa tese, porque decorre de lei. 
Apesar das mudanças na jurisprudência, da moderna tendência flexibilizadora da 
rigidez das normas trabalhistas, da globalização da economia, da competitividade do 
mercado, dos grandes níveis de desemprego que atravessamos, não mudamos de opinião. 
Ainda entendemos que a intermediação de mão de obra é nefasta ao trabalhador, apesar de 
 
10CARELLI, Rodrigo de Lacerda. Terceirização e intermediação de mão de obra: ruptura do sistema 
trabalhista, precarização e exclusão social. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 30. 
 
 
 
conjunturalmente ser um paliativo para os desempregados e para a crise do país. 
4.2. Responsabilidade do Tomador de Mão de Obra 
4.2.1. Terceirizações Regulares e Irregulares 
A segunda novidade trazida pela Súmula nº 331 do TST refere-se à responsabilidade 
subsidiária do tomador, quando a terceirização for regular ou legal, pois aparentemente foge 
aos casos de responsabilidade civil (art. 186 do CC). 
Isto porque as Leis nos 7.102/83 e 6.019/74 autorizam a subcontratação de trabalhadores 
e não determinam a responsabilidade subsidiária ou solidária entre a empresa contratante e 
a contratada (salvo no caso de falência). Como, então, responsabilizar alguém que 
aparentemente respeitou a lei, já que a solidariedade não se presume, decorre de lei ou da 
vontade das partes. 
A pedra de toque para responsabilizar os contratantes é o art. 9º da CLT, que considera 
praticado em fraude à lei todo ato que vise impedir ou desvirtuar a aplicação dos direitos 
previstos na CLT. 
Desta forma, empregador que sonega direitos trabalhistas de seu empregado comete 
ato ilícito, e o tomador dos serviços abusa do direito de terceirizar, pois deveria fiscalizar o 
cumprimento do contrato e escolher melhor as empresas intermediadoras de mão de obra. 
De acordo com o art. 187 do CC, o abuso do direito equipara-se ao ato ilícito que é o 
fato gerador da responsabilidade civil (arts. 186 c/c 927 c/c 942 do Código Civil). 
Por este motivo, mesmo nos casos de terceirização regular o tomador responde 
subsidiariamente. 
Da mesma forma entende a jurisprudência majoritária. 
A terceirização irregular viola lei ou princípios gerais, caracterizando-se em ato ilícito 
ou abusivo. Portanto, o fato gerador da responsabilidade, nesses casos, terá também esse 
fundamento – arts. 186 e 187 do CC. 
Outra justificativa para a condenação subsidiária do tomador baseia-se na doutrina 
trabalhista. 
 
Explica-se: 
Na verdade, o tomador dos serviços é o empregador natural ou real, pois é quem 
enriquece originariamente com o trabalho do empregado, enquanto o intermediador de mão 
de obra é identificado como o empregador aparente ou dissimulado, ganhando de forma 
derivada, já que não recebe originariamente a energia de trabalho. Esta ficção ocorre para 
proteção do trabalhador que, diante da concentração econômica e da necessidade de redução 
de custos, fica à mercê dos empregadores. Neste caso o empregador aparente é a pessoa 
jurídica que assina a CTPS e o real empregador o tomador dos serviços. Como os dois são 
empregadores, devem, por força do art. 2º da CLT, responder pelos créditos trabalhistas do 
empregado. 
 
 
Nos casos de mais de um tomador de serviços, deverá haver limitação de 
responsabilidade pelo período e tempo que cada um tomou os serviços, não havendo 
responsabilidade solidária entre eles. 
4.2.2. Tomador Público 
Muito se discutiu acerca da responsabilidade do tomador público, ante o disposto na Lei 
nº 8.666/93, art. 71, § 1º, que expressamente exclui a responsabilidade trabalhista (além de 
outras) da administração pública nos casos de inadimplemento da empresa prestadora de 
serviços contratada por licitação pública. 
Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e 
comerciais resultantes da execução do contrato. 
§ 1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e 
comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, 
nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e 
edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. 
Parte da doutrinanega a aplicação do comando legal acima, sob o argumento de que a 
norma é inconstitucional, com base no art. 37, § 6º, da CRFB. 
Outros11 adotam a tese de que a Administração Pública, quando subcontrata mão de 
obra, cujo empregador (empresa intermediadora de mão de obra) não cumpre suas 
obrigações trabalhistas, incorre em culpa in eligendo e in contrahendo. Aplicam os arts. 
186, 927, 932, III e 942 do Código Civil, para concluir pela responsabilidade subsidiária do 
ente público. 
Por último, há aqueles12 que, como nós, entendem que o art. 37, § 6º, da CRFB não 
colide com o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 e, por isso, a Administração Pública não deverá 
ser responsabilizada pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do 
empregador, já que a regra especial revoga a geral. 
Na verdade, aquela norma constitucional foi dirigida para os casos de danos causados 
a terceiros por pessoas jurídicas de direito público ou de direito privado que prestam serviço 
público. Por conseguinte, a administração pública só responde com responsabilidade 
objetiva quando, utilizando de seu ius imperii causar danos a terceiros. 
Contratar empresa prestadora de serviço não se caracteriza como serviço público e nem 
se enquadra no poder de império da Administração Pública. É mero ato de gestão. 
Nem se diga que a Administração Pública responde subsidiariamente por culpa in 
eligendo e in contrahendo, como pretendem alguns, uma vez que as exigências legais para 
a concorrência em licitações públicas são rígidas, excluindo, por exemplo, as empresas com 
débitos fiscais ou trabalhistas. 
Logo, quando uma empresa vence a licitação e, por fim, é contratada pela 
 
11 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr. 2005, p. 427-428. 
12 DI PIETRO, Maria Sylvia. Direito Administrativo. 10. ed. São Paulo: Atlas, p. 424-425. 
 
 
 
Administração Pública, significa que preencheu todos os requisitos, condições e ultrapassou 
os obstáculos legais contidos nos editais. 
Constitucional é, pois, o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. 
De qualquer sorte, a matéria foi superada pela decisão do STF (24/11/2010), prolatada 
nos autos da ADC nº 16, que entendeu ser constitucional o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, 
segundo o qual a inadimplência de contratado pelo Poder Público em relação a encargos 
trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere a responsabilidade por seu pagamento à 
Administração Pública. 
Logo, inaplicável a responsabilidade subsidiária ou solidária pelo simples 
inadimplemento do empregador com base apenas nos arts. 186, 927 e 942 do Código Civil. 
A responsabilidade do tomador público é possível quando comprovada a culpa in vigilando 
da administração pública, que não pode ser presumida, ante o princípio da legalidade e o da 
impessoalidade que norteiam a administração pública. 
 
Explico: 
De acordo com os arts. 29, IV, 55, XIII, e 67, caput, § 1º, da Lei nº 8.666/93, o 
contratado (intermediador de mão de obra) tem a obrigação de manter, durante a execução 
do contrato, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação, e a 
administração pública (contratante e tomadora dos serviços) tem o dever de fiscalização 
quanto ao fiel cumprimento dessa exigência legal. 
Assim, o tomador público, quando contrata pessoa jurídica a consecução de suas 
necessidades, isto é, para intermediar mão de obra necessária às suas atividades (fim ou 
meio), deve atentar para a idoneidade do contratado e fiscalizá--lo, sob pena de ser 
responsabilizado pelas dívidas trabalhistas inadimplidas do empregador. 
Por esse motivo, foi alterada a parte final da Súmula nº 331 do TST, para acrescer: 
V – Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem 
subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta 
culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na 
fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço 
como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento 
das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. 
 
Ex. 1: Vamos imaginar que o empregador (empresa intermediadora de mão de 
obra contratada pelo tomador público por licitação) vinha pagando os salários de 
seus empregados regularmente. Entretanto, a partir de determinado momento para 
de pagar os salários e demais encargos trabalhistas, ao argumento de graves 
dificuldades financeiras. Como o administrador público contratante deve exigir 
mensalmente os comprovantes de pagamento de salários, FGTS, INSS e demais 
encargos sociais, perceberá no próprio mês o inadimplemento destas obrigações 
trabalhistas. Nessa esteira de raciocínio, o administrador público deve alertar a 
contratada (empregador formal) de um possível rompimento, caso a infração e o 
inadimplemento persistam. Continuando no mês subsequente, o administrador 
deve, o mais rápido possível, romper o contrato por descumprimento grosseiro do 
 
 
ajuste e da lei, afastando todos os trabalhadores imediatamente. Nesse exemplo, o 
administrador público não poderá ser condenado subsidiariamente, pois reagiu e 
rompeu o contrato. 
Apesar do afirmado acima, sabemos que, em muitos casos, a administração pública 
necessita do serviço subcontratado e não pode interromper o serviço público essencial à 
população e, com isso, está impossibilitado de afastar os trabalhadores e, consequentemente, 
de romper imediatamente o contrato. Necessitará de mais tempo para nova licitação e 
contratação. Quanto maior a demora no procedimento de troca de intermediador, maior a 
probabilidade de o Judiciário entender pela culpa in vigilando. 
Ex. 2: Empregador nunca recolheu FGTS, INSS e nunca pagou as horas extras 
noticiadas nos controles de ponto. A responsabilidade do tomador público é 
presumida, pois era sua obrigação exigir mensalmente, sob pena de retenção do 
pagamento, a quitação desses direitos trabalhistas dos empregados da pessoa 
jurídica contratada. 
 
A OJ nº 383 da SDI-I do TST espelha o entendimento do direito à isonomia dos 
empregados terceirizados às mesmas verbas legais e normativas asseguradas aos 
empregados do tomador. 
 
BIBLIOGRAFIA 
 
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do sistema trabalhista, precarização e exclusão social. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, 
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