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ASCARELLI, Tullio - 0 contrato plurilateral

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sua função econômica, um contrato “de organização” podendo dêsse ponto
de vista contrapor-se aos contratos de permuta.
125. Pense-se, por exemplo, nas várias espécies de sociedades comerciais. A
Constituição de um patrimônio separado, a de urna pessoa jurídica, a complexidade
da organização, concorrem para acentuar a distinção mencionada no texto, e que
com efeito, é mais nítida nas sociedades por ações do que nas outras sociedades.
Por seu turno, o sócio de responsabilidade “ilimitada”, precisamente por ser “ilimi
tadamente” responsável, deve gozar de um poder fundamental de administração e
não pode estar sujeito ao império da maioria senão dentro de limites muito mais
restritos das que dizem respeito ao sócio de responsabilidade liamitada.
126. O que também se pode vei-ifiear aos demais contratos. Cf Vos Tunim,
Partie Gdnérale dii Cede Fédéniil dez Obligcmtionz, Lausanae, 1933, vol. 1, pág. 8.
127. Cf. ASCARERLI, “Appunti di diritto comrnerciale” Società, 3. cd., 1936
pág. 113, e, agora, SALANDRÁ, verbête Società, em Nuovo Digesto Italiano, 1938.
128. Podêres, obrigacões.
129. Com efeito, podem êles adquirir-se, transferir-se ou perder-se num mo
mento diferente e consoante regras diferentes das que coneernem à posição de
sócio; alguns dêles, excepcionalmente, podem ser transferidos nsesmao independentemente
da transferência da posição do sócio.
Note-se ser a distinção do texto independente da existência ou inexistência de
orna pessoa jurídica.
130. É, pois, particularmente fecundo nas sociedades por ações.
Também examinamos dois possíveis tipos de organização, corres
pondentes, respectivamente, à “sociedade” e à “associação”
Esta diversidade corrobora a oportunidade de serem, os contratos
plurilaterais, encarados como uma espécie particular no âmbito da ca
tegoria geral dos contratos; o contrato de sociedade constitui, por seu
turno, a subespécie prâticamente mais importante, mas não a única.
dos contratos plurilaterais.
OS CONTRATOS EXTERNOS
5.9) Já notamos que a organização constituída com o contrato pIa
rilateral pode ser meramente interna ou, ao contrário, também externa,
O PROBLEMA DA PERSONALIDADE JTJRIDICA
a) Quando a organização entra em relações com terceiros, é õbvia
mente possível dar um passo ulterior, isto é, ver nela uma pessoa ju
rídica; conceber o patrimônio da pessoa jurídica como separado ou, até,
como completamente separado, dos patrimônios dos seus membros; os
seus bens como bens da pessoa jurídica, e não como bens em condomínio
131. Pode-se, naturalmente, adotar um critério diferente quanto à classificação.
Nos direitos francês e italiano, o critério adotado no texto (cf. A5CARELRI e
AULETIA, oh. cit.) encontra apoio legislativo, pois nesses Códigos (cf. art. 1.823 do
Código francês e art. 1.697 do Código italiano de 1865) a sociedade é definida corno
o contrato pelo qual as partes põem algumas coisas em comum para dividir o lucro
que diii puder derivar. É, portanto, evidente que o “fundo comum” deve ser empre
gado em operações com terceiros, para se obter um lucro a dividir entre os sócios.
uf. PLANI0L-BIpERT-LEpARGNEuR, Traité de Droit Civil, vol. XI, parte II, pág. 349.
Mais amplo, ao contrário, é o conceito das ordenações filipinas (4, 44) e, ainda
mais, o do Código Civil alemão e do brasileiro, nos quais se fala sómente de fim
comuns (cf. art. 1.363 do Cód. Civil brasileiro), de maneira que o conceito de con
trato plurilateral acaba coincidindo com aquêle de sociedade. Cf. quanto ao direito
brasileiro, WALuEI’aAR FERREIRA, oh. cit., pág. 249.
Essa é a razão pela qual, na doutrina alemã, como veremos, os consórcios são con
siderados, em geral, como sociedades, sendo oposta a solução francesa e a italiana.
A diferença notada no texto não é, entretanto, de todo desconhecida nesses
direitos, quer em face de normas especiais da lei (por ex., Decreto brasileiro n.5
2.627, de 26 de setembro de 1940, sôbre as sociedades anônimas, cujo art. 2 men
ciona a intenção de lucro), quer porque, na disciplina concreta da sociedade, também
êsses Códigos disciplinam, substancialmente, apenas a hipótese da “sociedade” no
sentido mais resti-ito acima enunciado, descuidando, em substôacia, as normas próprias
dos contratos plurilaterais que não constituam “sociedade” naquele sentido.
Lembre-se, no entanto, que quer na hipótese da associação, quer naquela da
sociedade, conforme a orientação do texto, o fim perseguido pelas partes é um fim
“egoístico”. Com efeito, já vimos, até nas associações há, a rigor, um fim de lucro,
embora o lucro não decorra do emprêgo do fundo comum em operações para com
os terceiros.
Diverso é o caso das chamadas associações (cf. nota 75) que se propõem fins
“altruísticos”, embora até nestes casos as partes constituem, às vêzes, uma sociedade
civil ou até comercial, respeitados os requisitos desta, mas adaptando-a, entretaato,
ao fim do último visado, conforme o que será notado no a. 5, letra f.
TULLIO ASCARELLI
dos participantes; as suas dívidas como dívidas da pessoa jurídica, e
não como dívidas dos que dela participam, se bem que êstes, às vêzes,
rossam ser subsidiàriameute responsáveis 132; e assim por diante.
O contrato plurilateral, com a organização assim criada, constitui,
por assim dizer, o substrato 133 da pessoa jurídica: através desta, as
várias relações jurídicas são, pois, concebidas e disciplinadas uiiitària
mente. Às relações de cada parte com “tôdas as outras” sucedem, por
tanto, as de cada parte com a pessoa jurídica; às relações de “tôdas as
partes” para com os terceiros, as da pessoa jurídica para com os ter
ceiros 134
Sem dúvida, o processo da personificação encontra, antes de mais
nada, sua razão de ser nas relações I)ara com os terceiros; pode, no
entanto, ser aplicado também às relações internas, podendo-se distinguir,
assim, tanto as relações da pessoa jurídica para com os terceiros, quanto
as da pessoa jurídica para com os seus membros.
PERSONALIDADE E CONTRATO EXTERNO
b) A possibilidade da constituição de um patrimônio separado e
de uma pessoa jurídica é, no entanto, ôbviamente limitada às hipóteses
em que, com o contrato, se constitui uma organização externa 133; fora
destas, com efeito, a constituição de um patrimônio separado ou de
unia pessoa jurídica não tem sentido 136,
Se, de fato, não há nenhuma organização externa, se cada parte
continua entrando, pessoalmente, e apenas quanto ao próprio interêsse
individual, em relação com os terceiros, é impossível falar de um pa
trimônio, de débitos, ou créditos, do grupo, como diversos do patrimônio,
dos débitos, dos créditos, dos que participam dêle, pois tal distinçõo
concerne, justamente, às relações para com terceiros 137,
Por sua vez, para que se possa ter uma sociedade “comercial”, é
nocessária a existência de uma sociedade “externa”. A comercialidade
da sociedade decorre, com efeito, da natureza da atividade da sociedade
para com os terceiros 138
132. o que acontece quanto aos sócios de responsabilidade ilimitada.
133. Retornando a imagem geométrica de páginas atrás, do contrato plurila
eral como um “círculo”, poder-se-ia dizer que, no caso do contrato externo, a figu
zeomtriea correspondente é a do cone (evidenciada na hipótese de personifica
ção ) cuja base é. justamente, o círculo.
134. Cf. Gitinixi. ob. cit., págs. 215 e segs.
135. Quanto à hipótese de sociedade interna versada no texto, hipótese diversa
3aqnela. com freqüência, examinada, recorrendo a esta denominação, cf. nota 148.
130. Não importa agora examinar se, alóm disso, é também necessária a eons
tituiCão dc um tnndo comum.
137. Portanto, é possível disciplinar como pessoa jurídica também a sociedade
eiv1, mas nlmcnte quando se tratar de urna sociedade externa.
138. As sociedades por ações, no entanto, podem ser constituídas para fins
civis, embora ficando sempre sujeitas à lei comercial e também (exemplificativamente
na direito francês