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1 PROCESSO CIVIL – MATÉRIA TODA CAPÍTULO I LEI PROCESSUAL CIVIL NO TEMPO E NO ESPAÇO 1- LEI PROCESSUAL CIVIL NO ESPAÇO As normas do processo civil tem validade e eficácia, em caráter exclusivo sobre todo o território nacional. Atenção!!! Não se pode confundir normas de processo com as de direito material, aplicadas a relação jurídica discutidas no processo. É possível que em um processo no Brasil, o juiz profira sentença aplicando norma de direito material estrangeiro. O juiz conduz o processo de acordo com o CPC, mas na solução do conflito aplica a lei estrangeira. Quanto aos processos que corre e as sentenças que são proferidas no estrangeiro, a regra é a da total ineficácia em território nacional, SALVO se houver a homologação pelo STJ. 2- LEI PROCESSUAL CIVIL NO TEMPO 2.1 VIGÊNCIA LINDB Art. 1o Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada. A vigência estende-se até que se já revogada por lei posterior, que expressamente o declare ou quando seja com ela incompatível ou regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior. 2.2 A LEI PROCESSUAL NOVA E OS PROCESSOS EM CURSO A regra é que as normas do processo tenham incidência imediata, atingindo os processos em curso. Nenhum litigante tem direito adquirido a que o processo iniciado na vigência da lei antiga continue sendo por ela regulado, em detrimento da lei nova. 2.3 ISOLAMENTO DOS ATOS PROCESSUAIS A lei nova deve respeitar os atos processuais já realizados e consumados. O processo deve ser considerado um encadeamento de atos isolados: os que já forem realizados na vigência da lei antiga, persistem. Os que ainda deverão ser, respeitarão a lei nova. Atos que perduram no tempo 2 #No curso de um prazo recursal, lei nova extingue ou diminui o prazo. O que acontece? A lei não pode prejudicar o direito adquirido processual. Se o prazo, porém, for ampliado, a lei nova será aplicável, pois ela não pode retroagir para prejudicar, mas apenas para favorecer os litigantes. Resumindo!!! A lei processual atinge os atos processuais em andamento. Vige o princípio do isolamento dos atos processuais: a lei nova preserva os já realizados, e aplica-se aqueles que estão por se realizar. A lei nova não pode retroagir para prejudicar direitos processuais adquiridos. 2.4 LEI NOVA QUE ALTERA COMPETÊNCIA Dispõe o art. 87 do CPC: Art. 87. Determina-se a competência no MOMENTO EM QUE A AÇÃO É PROPOSTA. São IRRELEVANTES AS MODIFICAÇÕES DO ESTADO DE FATO OU DE DIREITO OCORRIDAS POSTERIORMENTE, SALVO quando suprimirem o órgão judiciário ou alterarem a competência em razão da matéria ou da hierarquia. Trata-se da perpetuatio jurisdictionis: lei processual nova que altera a competência não se aplica aos processo novos. Mas o mesmo artigo enumera algumas exceções. 3 CAPÍTULO II NEOCONSTITUCIONALISMO, DEVIDO PROCESSO LEGAL E OUTROS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO PROCESSO 1- O PROCESSO À LUZ DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS A partir da segunda metade do século XX, se desenvolveu uma teoria sobre o novo papel do direito constitucional, o novo papel que a Constituição tende a exercer no sistema jurídico. Essa teoria que se desenvolveu depois da II Grande Guerra se chama NEOCONSTITUCIONALISMO. O neoconstitucionalismo se caracteriza basicamente por uma revalorização do papel da Constituição, que passa a ser vista como a principal fonte normativa. Até então, a Constituição era vista como uma carta de intenções, como um projeto sem força normativa, sem densidade para poder realizar. O que importava era a lei. O Estado que vigorava até então era o Estado da lei, o Estado legal ou o Estado legislativo. IMPORTANTE!!! O que é o neoprocessualismo? Uma concepção teórica que visa aplicar ao processo o neoconstitucionalismo, tudo aquilo que o neoconstitucionalismo desenvolveu, ou seja, a redefinição das categorias processuais, dos institutos processuais à luz das premissas do neoconstitucionalismo. #Como fica, nesse contexto, a relação entre o processo e os direitos fundamentais? Os direitos fundamentais têm dupla dimensão. Dimensão SUBJETIVA dos direitos fundamentais. Os direitos fundamentais são direitos (direito à herança, à liberdade, ao contraditório) como quaisquer outros. Cada um de nós é titular de direitos fundamentais. Dimensão OBJETIVA dos direitos fundamentais. A dimensão objetiva significa que são normas. Além de direitos, os direitos fundamentais são normas. É preciso que as leis estejam em conformidade com as normas de direitos fundamentais. O processo se relaciona com esses direitos fundamentais de maneira diversa, conforme se trate da dimensão objetiva ou subjetiva. Não basta que o processo esteja em conformidade com a Constituição, com os direitos fundamentais enquanto normas (dimensão objetiva). É preciso que o próprio processo seja adequado a tutelar os direitos fundamentais (dimensão subjetiva) porque se não for assim, será inconstitucional já que não servirá de propósito aos direitos havidos como mais importantes no nosso sistema. 4 Resumindo!!! O processo tem que ser construído de acordo com as normas de direitos fundamentais (dimensão objetiva) e tem que ser adequado a bem tutelar os direitos fundamentais (dimensão subjetiva). 2- DEVIDO PROCESSO LEGAL A Constituição diz: ninguém será privado dos seus bens ou da sua liberdade sem o devido processo legal. A norma do devido processo legal é uma CLÁUSULA GERAL. Todos os princípios processuais foram extraídos do devido processo legal, por isso é cláusula geral. É pacífico o entendimento de que o devido processo legal funciona como um supraprincípio, um princípio-base, norteador de todos os demais que devem ser observados no processo. Atualmente, o princípio do devido processo legal é analisado sob duas óticas, falando-se em devido processo legal substancial e devido processo legal formal. No sentido SUBSTANCIAL o devido processo legal diz respeito ao campo da elaboração e interpretação das normas jurídicas. É campo para a aplicação dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, funcionando sempre como controle das arbitrariedades do Poder Público. No sentido FORMAL encontra-se a definição tradicional do princípio, dirigido ao processo em si, obrigando-se o juiz no caso concreto a observar os princípios na condução do processo. Contemporaneamente, o devido processo legal vem associado com a ideia de um processo justo, que permite a ampla participação das partes e a efetiva proteção de seus direitos. “Processo”, neste caso, é método, modo ou meio de formação de normas jurídicas. As normas jurídicas sempre se formam processualmente. Uma lei se forma por um processo legislativo. Um ato administrativo se forma por um processo administrativo. Uma sentença, que é uma norma, se forma por um processo jurisdicional. O devido processo legal serve para qualquer atuação do Estado, seja ela administrativa, legislativa e jurisdicional. IMPORTANTE!!! Devido processo legal privado ou negocial. Os direitos fundamentais servem para regular as relações entre Estado e cidadão, mas também servem para regular as relações entre cidadãos. Por força deste aspecto, os neoconstitucionalistas dizemque os direitos fundamentais têm uma eficácia vertical (porque cuidam das relações entre Estado e cidadão) e também uma eficácia horizontal (regulam relações entre particulares). #O que é eficácia horizontal dos direitos fundamentais? É a eficácia nas relações privadas, distinta da vertical, que é a eficácia entre Estado e cidadão. No âmbito privado também há processo para aplicação de norma. Exemplo: art. 57, do Código Civil: “A exclusão do associado só é admissível havendo justa causa, assim reconhecida em procedimento que assegure direito de defesa e de 5 recurso nos termos previstos no estatuto.” É preciso garantir o direito de defesa e de recurso no âmbito privado. IMPORTANTE!!! O Supremo entende que o princípio da proporcionalidade é uma decorrência do devido processo legal por uma perspectiva substancial. 3- EFETIVIDADE Direito de efetivar o direito que lhe pertence. Todos tem direito de ver assegurado, no processo, os bens jurídicos que reivindicam. Obs. Direito fundamental da efetividade seria o direito fundamental à execução. Obs. O direito à efetividade não tem regra expressa ainda! 4- DURAÇÃO RAZOÁVEL DO PROCESSO Já existe uma redação expressa no art. 5º, inc. LXXVIII. LXXVIII a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. #O que é duração razoável? IMPORTANTE!!! Deve-se verificar o tempo de duração de acordo com alguns critérios: a) Comportamento do juiz; b) Comportamento das partes; c) Complexidade da causa; d) Estrutura do juízo. Com base nesses critérios dá pra ver se a demora do processo foi razoável ou não. Os meios para garantir a duração razoável do processo também são direitos fundamentais. Existem sanções para o juiz que descumpre a duração razoável do processo (Ex. Juiz demorado não entra na lista para promoção; Ex. Se houver demora irrazoável o juiz perde a competência para a causa; Ex. Cada dia de atraso na entrega da sentença implica em um dia a menos de salário (está na lei de ação popular). Quando o Desembargador pede vista dos autos ele deve devolver na sessão seguinte, art. 555, §2º e 3º do CPC. 5- PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO Ainda não positivado. 6 É preciso que o processo seja estruturado de maneira adequada para aquilo que se busca tutelar. Já que processo é ferramenta, a ferramenta deve ser adequada ao que ele se presta. Para ser adequado o processo deve observar três critérios de adequação: a) Adequação objetiva: é preciso ter técnicas processuais adequadas ao direito material que se pretende tutelar (daí os procedimentos especiais). Direitos distintos exigem procedimentos distintos. b) Adequação subjetiva: adequação em relação aos sujeitos que irão participar do processo. (Ex. Regras próprias para idosos, incapazes, pessoa jurídica de direito público) c) Adequação teleológica: é preciso adequar o processo teleologicamente (o processo deve ser adequado ao seu fim: conhecimento, execução, JEC, etc.). IMPORTANTE!!! Atualmente, a doutrina divide a adequação em dois momentos: 1º) Adequação legislativa: o legislador deve criar leis adequadas observando os três critérios. Está ligado também ao princípio da razoabilidade pelo qual o legislador deve-se pautar; 2º) Adequação jurisdicional: feita pelo juiz no caso concreto. Cabe ao magistrado adequar às regras processuais as particularidades do caso concreto. Ex. O juiz poderia aumentar o prazo de contestação para os casos onde o autor precisa juntar inúmeros documentos. O princípio da adequação também é chamado de princípio da adaptabilidade do procedimento, princípio da elasticidade do procedimento, princípio da adequação formal. 6- INSTRUMENTALIDADE O processo deve ser aplicado a partir do direito material. O processo deve andar junto com o direito material. É o direito material que dá ao direito processual o sentido. Teoria circular dos planos material e processual. Um plano depende do outro. Obs. O direito processual é autônomo, ou seja, não se confunde com o direito material, porém, apesar de distintos eles andam de mãos dada (teoria circular dos planos). Não tem o processo função meramente acessória em relação ao direito material. É através do processo que se realiza o direito subjetivo. 7- CONTRADITÓRIO Um dos mais importantes corolários do devido processo legal, está consagrado na CF e também apresenta duas dimensões: em sentido formal e substancial. a) Formal: direito de ser ouvido e participar do processo. Direito de falar nos autos. 7 Somente o fato de ouvir a pessoa. b) Substancial*: poder de influenciar. Direito de ser ouvido mais o direito de influenciar no conteúdo da decisão. É o direito de ter suas provas valoradas pelo juiz no momento da decisão. #O juiz pode conhecer de uma questão ex officio sem dar a oportunidade de as partes falarem sobre a questão? IMPORTANTÍSSIMO!!!! NÃO. O juiz deve chamar as partes, o juiz pode trazer a questão, mas não decidi-la sem a participação das partes, senão, uma parte será prejudicada sem que lhe seja dada a oportunidade de opinar, de se defender. Conhecer de ofício é trazer a questão (mas conhecer e decidir de ofício são coisas distintas). IMPORTANTE!!! DECISÕES LIMINARES x CONTRADITÓRIO. Liminar é a decisão proferida sem a oitiva da outra parte e no limiar do processo. Entende-se que não há ofensa ao contraditório, mas sim uma MITIGAÇÃO/POSTERGAÇÃO, há um juízo de ponderação. As liminares só se justificam se houver perigo de lesão ao autor, não dando tempo de se ouvir a outra parte; e por conta disso se protege o autor. Só que essa decisão/proteção é precária, e essa circunstância de provisoriedade e a extrema necessidade tornam a liminar legítima, só há apenas o CONTRADITÓRIO POSTECIPADO, POSTERGADO, DIFERIDO. Nesse passo, observa-se que a ampla defesa é o aspecto material do contraditório. Contraditório e execução civil Embora não tenha a mesma amplitude que no processo de conhecimento, é inegável que ele existe na execução. Se não houvesse nenhum contraditório nas execuções, não haveria citações, intimações, nomeação de curador especial aos citados fictamente, possibilidade de o executado apresentar defesa e etc. Contraditório e o art. 285-A Art. 285-A. Quando a matéria controvertida for unicamente de direito e no juízo já houver sido proferida sentença de total improcedência em outros casos idênticos, poderá ser dispensada a citação e proferida sentença, reproduzindo-se o teor da anteriormente prolatada. Não ofende o contraditório porque a sentença só poderá ser proferida sem a ouvida do réu quando for de total improcedência, isto é, quando não lhe trouxer nenhum prejuízo. Em caso de apelação do autor, SERÁ O RÉU CITADO para oferecer suas contrarrazões, com o que lhe fica assegurada a possibilidade de manifestar-se, antes que o tribunal tome a sua decisão. Contraditório e a prova emprestada O princípio do contraditório exige que as partes tenham oportunidade de participar da produção de provas. 8 O juiz só poderá admitir a prova emprestada se o adversário tiver participado da produção da prova a ser emprestada Obs. Uma parte pode se valer da prova emprestada mesmo que não tenha participado da produção da prova, desde que a outra parte necessariamente tenha participado. Resumindo!!! Sóse pode usar prova emprestada contra alguém em duas hipóteses: quando participou da produção da prova no processo em que produzida ou, quando não tendo participado, concordar com a sua utilização. 8- PRINCÍPIO DA COOPERAÇÃO Intimamente relacionado com o contraditório. Contraditório mais boa-fé objetiva seria o princípio da cooperação Todos (partes, juiz, assistentes, MP etc.) devem agir com lealdade em busca da melhor solução do conflito. Perde-se a ideia de que o processo é uma guerra, um contra o outro. IMPORTANTÍSSIMO!!!! Em relação ao juiz, o princípio da cooperação ganha importância para concursos. O princípio da cooperação gera para o juiz TRÊS DEVERES: 1º) Dever de CONSULTA: oportunizar que as partes falem. Mesmo em questões ex officio, tem o juiz o dever de consultar as partes antes de formar seu convencimento. IMPORTANTE!!! Se o juiz no momento de sentenciar percebe a falta de alguma condição da ação ele tem o dever de intimar as partes para se manifestarem, não pode extinguir por carência de ação sem que as partes se manifestem. 2º) Dever de PREVENÇÃO: o juiz tem o dever de indicar eventual defeito e dizer o modo que ele será corrigido. Não pode o juiz, indeferir a inicial sem oportunizar a emenda. E mais, deve ele apontar o erro. Ex. Se a petição inicial tem um defeito processual o magistrado tem o dever de intimar a parte, indicar o erro e dizer como se corrige. Essa é a posição do STJ. Agindo assim, o juiz não estaria advogando para uma parte. 3º) Dever de ESCLARECIMENTO: o juiz tem o dever de esclarecer as dúvidas que as partes tiverem de suas decisões e também o dever de pedir esclarecimentos quando ele tiver dúvidas. 9- PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE O art. 5º, inc. LX da CF garante a publicidade, mas permite-se que ela seja restringida em casos de interesse social e defesa da intimidade. LX - a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem; 9 EC/45. O art. 93, inc. IX e X da CF fala mais uma vez da publicidade. IX - todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação; X - as decisões administrativas dos tribunais serão motivadas e em sessão pública, sendo as disciplinares tomadas pelo voto da maioria absoluta de seus membros; A garantia aplica-se aos procedimentos judiciais e administrativos e visa permitir o controle da opinião pública sobre os serviços da justiça. A publicidade permite ainda a efetivação do contraditório e da ampla defesa, na medida em que as reações e condutas das partes são condicionadas a ciência dos atos que lhe dizem respeito. 10- PRINCÍPIO DA PRECLUSÃO A preclusão é a perda de um poder jurídico processual. A preclusão costuma ser classificada de acordo com o fato que a gerou: Preclusão temporal: perda de prazo, que gera a perda de um poder processual. Preclusão consumativa: perda do poder pelo seu exercício, já consumou o que queria. Preclusão lógica: é a perda de um poder processual em razão da prática de um ato anterior incompatível com esse poder. (Ex. Pagar o que a sentença manda e recorrer). Aplica-se ao processo a proibição do venire contra factum proprium (proibição de agir contra próprio ato). Trata-se de uma imposição da boa-fé, que gera preclusão lógica. IMPORTANTE!!! Preclusão por ato ilícito ou preclusão sanção/punitiva: é uma punição. Ex. Art. 198 CPC. Juiz que por demorar no julgamento perde a competência para julgá-lo. Art. 198. Qualquer das partes ou o órgão do Ministério Público poderá representar ao presidente do Tribunal de Justiça contra o juiz que excedeu os prazos previstos em lei. Distribuída a representação ao órgão competente, instaurar-se-á procedimento para apuração da responsabilidade. O relator, conforme as circunstâncias, poderá avocar os autos em que ocorreu excesso de prazo, designando outro juiz para decidir a causa. Preclusão pro judicato: para o juiz também ocorre a preclusão. IMPORTANTE!!! Preclusão nas questões de ordem pública. #Há preclusão para o juiz examinar questões de ordem pública? Não há preclusão para examiná-la. O juiz pode examinar a matéria a qualquer 10 momento enquanto não houver trânsito em julgado (pode ocorrer de uma questão de ordem pública que fica em um capítulo da sentença precluir porque não houve recurso, e outra parte da sentença não precluir, porque houve recurso dessa parte). #Há preclusão para o juiz REexaminar questões de ordem publica? Duas correntes: Majoritária: entende que também NÃO há preclusão para o REexame, elas podem ser decididas, redecididas, re-redecidas. Minoritária: (Didier, Barbosa Moreira, Calmom de Passos, Frederico Marques) não pode haver o reexame, mesmo de questões de ordem pública. 11- PRINCÍPIO DO JUÍZO NATURAL De acordo com o princípio do juízo natural, a causa deve ser processada e decidida por órgão jurisdicional que tenha sido previamente constituído. Liga-se também a garantia de imparcialidade do juiz. Veda à constituição a criação de juízo de exceção, ou seja, juízos criados parar julgar determinado caso. IMPORTANTE!!! Não se considera violado o juízo natural quando da designação de magistrado para atuar, de forma genérica, em uma vara, mas configura nulidade a designação específica, de magistrado para atuar em determinado feito. 11.1. PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ Art. 132. O juiz, titular ou substituto, QUE CONCLUIR A AUDIÊNCIA JULGARÁ A LIDE, salvo se estiver convocado, licenciado, afastado por qualquer motivo, promovido ou aposentado, casos em que passará os autos ao seu sucessor. Parágrafo único. Em qualquer hipótese, o juiz que proferir a sentença, se entender necessário, poderá mandar repetir as provas já produzidas. Deve ser interpretada a luz do princípio do juízo natural. Por isso substituições do juiz que encerrou a audiência, a fim de que a sentença seja proferida por outro juiz, deve decorrer de uma das hipóteses expressamente prevista na lei. 11.2. ÓRGÃO COLEGIADO E JUÍZO NATURAL IMPORTANTE!!! Considera-se violado o princípio, SENDO NULO, portanto, o julgamento realizado por tribunal, quando o órgão colegiado é composto, em sua maioria, por juízes de primeiro grau, voluntários, substitutos ou convocados em desatenção ao que dispõe a legislação pertinente. 11.3 O JUIZ NATURAL E A MODIFICAÇÃO DE COMPETÊNCIA O art. 87 do CPC dispões que leis novas que suprimam o órgão jurisdicional, 11 ou que alterem a competência em razão da hierarquia ou matéria deve ser aplicadas aos processos em curso. O STF e o STJ tem entendido que tal artigo não viola o juiz natural, uma vez que o juiz natural é apurado de acordo com regras prévias e o artigo 87 é uma regra prévia. Obs. O art. 87 do CPC é norma de Teoria Geral do Processo, portanto, deve ser aplicado até mesmo na esfera penal. IMPORTANTE!!! O STF entende que a criação de varas especializadas não ofende o juiz natural. 11.4 PROMOTOR NATURAL Promotor natural seria aquele com atribuições previamente estabelecidas para acompanhar determinado caso e indicadas em regras anteriormente estabelecidas.Seu papel seria o de limitar o chefe da instituição, evitando designações casuísticas de promotores para determinados casos. Embora a doutrina aceite tal princípio, tem prevalecido no STF que o princípio do promotor natural não foi acolhido entre nós. 12- PRINCÍPIO DA INDECLINABILIDADE Em razão deste princípio o órgão jurisdicional, uma vez provocado, não pode delegar ou recusar-se a exercer a função de dirimir os litígios. 13- PRINCÍPIO DO DISPOSITIVO, PRINCÍPIO DA AÇÃO (OU DEMANDA) E PRINCÍPIO DO IMPULSO OFICIAL A jurisdição só age provocada, o que por regra se dá mediante o exercício do direito de ação. Mas, uma vez instigada ou estimulada, age por impulso oficial, independente de qualquer vontade das partes. Uma vez apresentada a petição inicial em juízo, cabe ao magistrado promover a continuidade dos atos e procedimentos até a solução definitiva do juízo. Existem exceções: abertura de inventário e a decretação de falência de empresa sob o regime de recuperação judicial são exemplos de situações em que o juiz pode agir de ofício. 13.1 O PRINCÍPIO DO DISPOSITIVO E OS LIMITES DO CONHECIMENTO DO JUIZ Cumpre ao autor, ao aforar a demanda, indicar na petição inicial quais são os fundamentos de fato em que baseia o pedido. Ao proferir sua sentença, o juiz não pode se afastar do pedido, e dos fatos descritos na inicial, sob pena de sua sentença ser tida por extra petita e, portanto, nula. A cognição do juiz é limitada pelos fundamentos da inicial (causa de pedir). 12 13.2 PRINCÍPIO DO DISPOSITIVO E A PRODUÇÃO DE PROVAS Dentro dos limites da ação proposta, o juiz tem poderes para investigar os fatos narrados, determinando as provas que sejam necessárias para a formação do seu convencimento. Art. 130. Caberá ao juiz, DE OFÍCIO ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias. Obs. Esse dispositivo não sofre qualquer restrição pelo fato de o direito material discutido no processo ser disponível ou indisponível. Resumindo!!! É possível dizer que o princípio dispositivo restringe-se a propositura da ação e aos limites objetivos da lide, mas não a instrução do processo. 13.3 O PRINCÍPIO DISPOSITIVO E AS REGRAS DO ÔNUS DA PROVA Dispõe o art. 333 do CPC: Art. 333. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Parágrafo único. É nula a convenção que distribui de maneira diversa o ônus da prova quando (a regra é a possibilidade de convenção): I - recair sobre direito indisponível da parte; II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito. Este artigo institui regras do ônus da prova, dirigidas ao juiz, que as deve aplicar quando não puderam ser esclarecidas. Elas indicam qual dos litigantes deve sofrer a consequência negativa decorrente da não apuração dos fatos. IMPORTANTE!!! As regras do ônus da prova devem ser utilizadas somente em último caso, quando, esgotadas as possibilidades, os fatos não tiverem sido aclarados. Se houver alguma outra prova que possa contribuir para a formação do convencimento do juiz, ele deve determiná-la de ofício. Assim, o art. 333 deve ter atuação suplementar a do 130 (primeiro o juiz tenta produzir as provas que entende necessário, depois se não conseguir aclarar os fatos, é que se valerá do ônus da prova). Obs. A determinação de provas de ofício pelo juiz não compromete a sua imparcialidade. O juiz não visa favorecer esse ou aquele litigante, mas sim obter condições de proferir um julgamento melhor. 14- PRINCÍPIO DA MOTIVAÇÃO Impõe o art. 93 IX da CF, que devem ser fundamentadas todas as decisões proferidas pelo órgão jurisdicional, sob pena de nulidade. 13 A importância da motivação das decisões judiciais está em que: a) Oferece elementos concretos para que se possa aferir a imparcialidade do juiz (controle). b) Pode também mediante a motivação verificar a sua legitimidade. c) A motivação garante às partes a possibilidade de constatar terem sido ouvidas, na medida em que o juiz terá levado em conta, para decidir, o material probatório produzido e as alegações feitas pelas partes. 15- PRINCÍPIO DA INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS O devido processo legal pressupõe o respeito à sequência de atos previamente previstos. Não se pode olvidar, contudo, que o processo não é um fim em si mesmo. Dessa forma, o processo não mais pode ser encarado apenas sob o prisma da regularidade formal. De acordo com o princípio da instrumentalidade, o ato processual que alcançar a finalidade para o qual foi elaborado será válido, eficaz e efetivo, mesmo que praticado por forma diversa da estabelecida em lei, desde que não traga prejuízo substancial à parte adversa. A nulidade do ato, portanto, só deve ser decretada quando o PREJUÍZO FOR SUBSTANCIAL para o direito das partes, em face de se ter realizado em descumprimento de forma essencial prevista em lei. Art. 154. Os atos e termos processuais não dependem de forma determinada senão quando a lei expressamente a exigir, reputando-se válidos os que, realizados de outro modo, Ihe preencham a finalidade essencial. Art. 244. Quando a lei prescrever determinada forma, sem cominação de nulidade, o juiz considerará válido o ato se, realizado de outro modo, Ihe alcançar a finalidade. Art. 248. Anulado o ato, reputam-se de nenhum efeito todos os subsequentes, que dele dependam; todavia, a nulidade de uma parte do ato não prejudicará as outras, que dela sejam independentes. 16- PRINCÍPIO DA BOA FÉ OBJETIVA PROCESSUAL O principio da boa fé é expressamente previsto no art. 14 inciso II CPC. Art. 14. São deveres das partes e de todos aqueles que de qualquer forma participam do processo: II - proceder com lealdade e boa-fé; Trata-se de uma norma de conduta, em razão da qual se impõe aqueles que participam de uma relação jurídica “um agir pautado pela lealdade”. Diz respeito a TODOS, não apenas as partes, a terceiros etc., mas também ao órgão jurisdicional. São várias as consequências da incidência do referido princípio, por exemplo: 14 a) Proibição do venire contra factum proprium: não se permite que o comportamento gerador de expectativa justificada seja posteriormente contrariado, em detrimento de outrem. Uma vez despertada a legítima confiança, espera-se um comportamento em sintonia com o procedimento até então manifestado. b) Veda-se o comportamento abusivo: o que ocorre quando se excederem manifestamente os limites próprios do exercício de um direito. 17- PRINCÍPIO DO ACESSO A JUSTIÇA Se traduz no direito de ação em sentido amplo, isto é, o de obter do Poder judiciário uma resposta aos requerimentos a ele exigidos. Lembrar!!! A Lei de Arbitragem não ofende o princípio da inafastabilidade da jurisdição (são as partes capazes que fazem a opção pela arbitragem). 18- PRINCÍPIO DA ISONOMIA Sob o aspecto processual, a isonomia revela-se pela necessidade de dar as partes tratamento igualitário. O princípio deve orientar o legislador (deve fazer leis que tratem os litigantes de forma igual) e deve nortear os julgamentos, orientando o juiz na condução do processo. Isonomia formal e real A igualdade formal consiste no tratamento igualitário a todos, sem levar em consideração eventuaisdiferenças entre os sujeitos de direito. A isonomia real visa tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais na medida de sua desigualdade. 19- PRINCÍPIO DO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO Não há nenhuma disposição expressa na CF que consagre tal princípio. Alguns doutrinadores argumentam que ele deriva do próprio sistema escalonado do judiciário. O STF entende que ele NÃO é um principio obrigatório. 20- PRINCÍPIO DA ORALIDADE O que resta da oralidade hoje em dia é a necessidade de o julgador aproximar-se quanto o possível da instrução das provas realizadas ao longo do processo. São quatro os princípios relacionados a colheita de provas, que encontram suas raízes iniciais no sistema da oralidade. Subprincípio da imediação Estabelece que compete ao juiz do processo colher diretamente a prova oral, sem intermediários. Subprincípio da identidade física do juiz 15 Dispõe o art. 132 do CPC: Art. 132. O juiz, titular ou substituto, que concluir a audiência julgará a lide, SALVO se estiver convocado, licenciado, afastado por qualquer motivo, promovido ou aposentado, casos em que passará os autos ao seu sucessor. Para que o juiz fique vinculado ao processo, não basta que conclua a audiência. É indispensável que colha a prova oral. O princípio pressupõe que o juiz que colheu a prova é o que está mais habilitado a proferir a sentença. Subprincípio da concentração Estabelece que a audiência de instrução deve ser una e concentrada, para que o juiz, ao colher as provas, possa ter uma visão sistemática e unificada dos fatos, dos quais deve ser recordar para promover o julgamento. Subprincípio da irrecorribilidade em separado das interlocutórias Esse subprincípio não indica mais que as decisões interlocutórias sejam irrecorríveis, mas que o recurso contra eles não pode, em geral, paralisar o processo. 16 CAPÍTULO III JURISDIÇÃO 1- CONCEITO E CARACTERÍSTICAS DA JURISDIÇÃO Vamos examinar, construindo o conceito aos poucos. Primeira parte: “A jurisdição é uma função atribuída a terceiro imparcial (...).” Quando se diz que a jurisdição é uma função atribuída a terceiro imparcial, se está dizendo que a jurisdição é um exemplo de heterocomposição. Hetero = diferente, outro; composição = solução (outro soluciona). A jurisdição é sempre exercida por um terceiro, estranho em relação ao problema. Não basta ser terceiro. É preciso ser terceiro e ser imparcial. Obs. Não confundir imparcialidade com neutralidade. A imparcialidade é a ausência de interesse na causa e está relacionada com o tratamento isonômico das partes (o juiz tratará as partes de maneira isonômica, equidistante). Neutro, o juiz nunca é porque juiz é gente e gente não é neutra. Neutro é o que está desprovido de valor. Na jurisdição, o juiz substitui a vontade das partes pela dele. Ele, como terceiro, dá a solução para a causa, substituindo a vontade delas. Não importa o que elas querem. Prevalecerá a vontade do Estado e não das partes porque há heterocomposição. IMPORTANTE!!! A substitutividade pode ser vista em outras situações que não são a jurisdição. Há outros casos em que não há jurisdição, mas há terceiro imparcial. Esse atributo não é exclusividade da jurisdição. Ex. Tribunais administrativos. Segunda parte: “A jurisdição é uma função atribuída a terceiro imparcial para, mediante um processo, (...)”. Isso significa que a jurisdição se exerce processualmente. O exercício da jurisdição pressupõe uma série de atos preparatórios que lhe são anteriores. A jurisdição não é instantânea, mas resultado de uma atividade organizada processualmente. O processo é o método do exercício da jurisdição. Sem processo, a jurisdição não se exerce. Terceira parte: “A jurisdição é uma função atribuída a terceiro imparcial para, mediante um processo, tutelar situações jurídicas concretamente deduzidas (...)”. Se tutela reconhecendo, efetivando ou resguardando. A jurisdição sempre atua sobre um problema concreto. Recai, sempre, sobre 17 uma determinada situação que foi submetida à apreciação do juiz. Atenção!!! Essa é uma marca da jurisdição que a torna completamente diferente da legislação. A legislação não aponta o problema concreto. O legislador produz normas gerais, abstratas, enquanto o julgador trabalha com o concreto. Obs. Embora isso seja a máxima da jurisdição, não é uma exclusividade da jurisdição. Isso a distingue da legislação, mas não a distingue da administração. Essas características são da jurisdição, compõem o conceito da jurisdição, mas não são exclusividade da jurisdição. IMPORTANTE!!! Hoje se sabe que a jurisdição recai, não necessariamente, sobre a lide. Embora a lide seja a principal situação a ser resolvida pelo juiz, porque a regra é que o juiz atua para resolver lide, há atividade jurisdicional sem lide. Ex. Uma ação para alteração de nome tem jurisdição e não tem lide. Terceira parte: “A jurisdição é uma função atribuída a terceiro imparcial para, mediante um processo, tutelar situações jurídicas concretamente deduzidas de modo imperativo e criativo (...)”. A jurisdição é ato de império, soberania, força. Não é um conselho. Quando o juiz define, ele não aconselha as partes. A jurisdição se exerce imperativamente. IMPORTANTE!!! Ao dizer que a jurisdição se realiza imperativamente, não se diz que é só o Estado que exerce jurisdição. A jurisdição é monopólio do Estado, mas isso não quer dizer que só o Estado a exerça. Isso porque o Estado pode reconhecer que, além de alguns de seus órgãos, alguns entes privados exerçam jurisdição. Ex. arbitragem. A ARBITRAGEM NO BRASIL É JURISDIÇÃO, embora seja uma jurisdição não estatal. A jurisdição, além de se exercer de modo imperativo, se exerce de modo criativo. O juiz, ao julgar, cria. Ele não é um mero reprodutor do que está na lei. Ele parte da lei para criar a solução jurídica do caso concreto. IMPORTANTE!!! TODA decisão judicial, SEM EXCEÇÃO, pode ser dividida em duas partes: A CONCLUSÃO da decisão, momento em que o juiz cria a norma individualizada. É no dispositivo da decisão, é na conclusão da decisão que o juiz cria, estabelece a norma que vai regular aquela situação concretamente deduzida. Na FUNDAMENTAÇÃO de qualquer decisão encontra-se aquilo que a doutrina chama de norma geral do caso concreto. Em TODA decisão judicial existe uma conclusão e uma fundamentação. Na conclusão, o juiz dá a solução para o problema e na fundamentação se encontra a norma geral que autoriza o juiz a dar aquela norma individual. Porque se o juiz chegou à 18 conclusão que a norma individual era aquela, ele tem que ter extraído aquela conclusão de uma norma geral que dá a solução para todas as hipóteses. A norma geral está na fundamentação e a norma especial está na decisão. Ex. O STF decidiu que, se o parlamentar troca de partido durante o mandato, ele perde o mandato. Isso aconteceu em um caso concreto em que um partido entrou com um MS para reaver o mandato do Senador X que havia trocado de partido. O Supremo disse decidiu: “o Senador X perde o mandato para o PSDB”. Norma individual. Qual é a norma geral nesse caso? “Senador que troca de partido durante o mandato, perde o mandato.” Quarta parte: “A jurisdição é uma função atribuída a terceiro imparcialpara, mediante um processo, tutelar situações jurídicas concretamente deduzidas de modo imperativo e criativo em decisão insuscetível de controle externo...”. A decisão jurisdicional na pode ser revista por nenhum outro poder. Se o juiz decide, a decisão não pode ser submetida ao legislador ou ao Presidente da República. Uma lei não pode ofender a coisa julgada. É aí que aparece uma característica que é SÓ da jurisdição. A jurisdição é a ÚNICA manifestação de poder INSUSCETÍVEL de controle externo. Decisão administrativa ou uma lei podem ser invalidados, por exemplo, pelo Judiciário. A jurisdição se controla jurisdicionalmente. Ela é insuscetível de controle externo, mas a decisão pode ser controlada internamente. Quinta parte: “A jurisdição é uma função atribuída a terceiro imparcial para, mediante um processo, tutelar situações jurídicas concretamente deduzidas de modo imperativo e criativo em decisão insuscetível de controle externo e apta a tornar-se indiscutível pela coisa julgada material”. Só a jurisdição e só ela tem aptidão para definitividade. Ela não é suscetível de controle externo e chega determinado momento que, mesmo internamente, não pode ser revista. Se houver algum ato que se tornou definitivo, existe coisa julgada. Consolidação do conceito: “A jurisdição é uma função atribuída a terceiro imparcial (heterocomposição) para, mediante um processo, tutelar (reconhecendo, efetivando e resguardando) situações jurídicas concretamente deduzidas de modo imperativo e criativo em decisão insuscetível de controle externo e apta a tornar-se indiscutível pela coisa julgada material”. 2- EQUIVALENTES JURISDICIONAIS É qualquer forma de solução em situações jurídicas concretas que não seja jurisdicional. Então, qualquer técnica para a solução de situações jurídicas concretas que não seja jurisdicional é chamado de equivalente jurisdicional. São 4: 19 1) AUTOTUTELA – é a forma egoísta de solução de conflito. Por ela, um dos conflitantes, impõe a solução ao outro pela força. É a justiça de mão própria que no Brasil é até crime. Como regra, é proibida, mas ainda existem remanescentes de autotutela permitida. São excepcionais: a legítima defesa, direito de greve, desforço incontinenti ou imediato (quando alguém esbulha a posse de outrem, é possível reagir imediatamente). A autotutela é permitida, embora seja medida excepcional, pode ser controlada, posteriormente, ao controle do Judiciário. 2) AUTOCOMPOSIÇÃO OU CONCILIAÇÃO – É a solução altruísta para o conflito. Pela autocomposição a solução do conflito é construída pelas partes, pelos conflitantes. Eles próprios resolvem o conflito. Um não impõe ao outro, nem é um terceiro que impõe. A solução é negociada, construída pelas partes. Ao contrário da autotutela, a autocomposição é extremamente incentivada, estimulada. A autocomposição também é chamada de conciliação e pode se realizar de duas maneiras. Ou a autocomposição por concessão recíproca (ambas as partes cedem um pouco), que é o que acontece com a transação (espécie de conciliação em que há concessão recíproca). Também há autocomposição quando só uma das partes cede integralmente, como no caso da renúncia. A autocomposição pode se dar judicialmente ou extrajudicialmente. Existe autocomposição realizada fora do juízo (feita em contrato), mas é possível também a autocomposição acontecer também em juízo. IMPORTANTE!!! A autocomposição extrajudicial sempre pode ser levada para a homologação pelo juízo. Qualquer autocomposição feita extrajudicialmente pode ser levada para que o juiz a homologue. O art. 475-N, inciso V, do CPC prevê essa possibilidade. Art. 475-N. São títulos executivos judiciais: V – o acordo extrajudicial, de qualquer natureza, homologado judicialmente; 3) MEDIAÇÃO – Na mediação, um terceiro se coloca entre as partes para auxilia-lo a fazer o acordo. Aqui há a figura do terceiro, que é um estimulador, um facilitador da conciliação. O mediador não decide nada. Ele se mete, não para decidir a briga, mas para ajudar que as partes conciliem. Portanto, a mediação é exemplo de autocomposição. Obs. O mediador não pode fazer propostas. Ele tem que ouvir e comunicar, mas não pode propor. Ele tem que usar a mesma linguagem dos mediados. 4) DECISÕES PROFERIDAS POR TRIBUNAL ADMINISTRATIVO – Em todos os tribunais administrativos há solução de problema concreto. Em todos eles há heterocomposição. Mas não há jurisdição porque não são decisões insuscetíveis de controle externo e nem têm aptidão para coisa julgada, por isso são equivalentes jurisdicionais. 3- ARBITRAGEM 20 Na arbitragem, um terceiro escolhido pelos litigantes decide o conflito. Na arbitragem há HETEROCOMPOSIÇÃO. Normalmente, as partes escolhem uma junta arbitral, não apenas um, mas três árbitros (colegiado arbitral). É o que costuma acontecer. Os árbitros têm que ser pessoas capazes, não há necessidade de ser formados em direito. A arbitragem é produto da autonomia privada. A liberdade negocial, a autonomia privada é a fonte normativa porque a arbitragem resulta de um negócio jurídico celebrado pelos litigantes que escolhem a solução da arbitragem. A fonte da arbitragem é uma fonte negocial, é um negócio jurídico. O negócio jurídico que gera a arbitragem se chama a convenção de arbitragem. 3.1 FONTE DA ARBITRAGEM A fonte da arbitragem é a CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM – nome do negócio jurídico em que as partes optam pela solução pelo árbitro. É um gênero negocial que compõe duas espécies: 1) Cláusula compromissória – é uma convenção de arbitragem prévia, pela qual as partes decidem que se sobrevier um conflito relativo àquele negócio jurídico que acabou de ser celebrado, esse conflito deverá ser resolvido pelo árbitro. É para o futuro. Se sobrevier o conflito, esse conflito deverá ser resolvido por árbitro. IMPORTANTE!!! O juiz pode conhecer de ofício cláusula compromissória. Não pode conhecer de ofício compromisso arbitral. 2) Compromisso arbitral – o compromisso arbitral pressupõe um conflito já existente. Já existe um conflito instaurado e as partes resolvem que aquele conflito deve ser resolvido por árbitros. Lembrar!!! O juiz pode conhecer de ofício cláusula compromissória. Não pode conhecer de ofício compromisso arbitral. 3.2 QUEM PODE OPTAR PELA ARBITRAGEM Só PESSOAS CAPAZES podem fazer arbitragem porque, ao escolher a arbitragem se está abrindo mão da jurisdição estatal. 3.3 ARBITRAGEM É INCONSTITUCIONAL? #A arbitragem não seria inconstitucional, porque estaria tirando do Judiciário alguma questão? A arbitragem não é inconstitucional porque NÃO É COMPULSÓRIA. Se a arbitragem fosse compulsória, seria inconstitucional porque não se pode ser obrigado a não ir ao Judiciário. Por outro lado, ninguém pode ser obrigado a demandar. Eu, pessoa livre, capaz, posso optar por levar o meu problema a um árbitro para que ele decida. 21 Lembrar!!! Não é a lei que afasta o judiciário, mas sim as partes que livremente fizeram essa opção. IMPORTANTE!!! A arbitragem não fica restrita às questões eminentemente privadas. Mesmo no âmbito do direito público, já se fala em arbitragem. Há hoje inúmeras hipóteses de arbitragem no direito público. A arbitragem no direito do trabalho tem previsão constitucional. Ex. PPP. 3.4 OBJETO DA ARBITRAGEM O objeto da arbitragem não pode ser qualquer direito. SOMENTE DIREITOS DISPONÍVEIS. E aqui convém entender direitos disponíveis como aquelesque admitem conciliação. 3.5 O SISTEMA DA ARBITRAGEM NO BRASIL No nosso sistema, a SENTENÇA ARBITRAL É TÍTULO EXECUTIVO JUDICIAL. Isso significa que com a sentença arbitral é possível partir para a execução. É como se tivesse se originado de um juízo estatal. O árbitro NÃO pode executar as suas decisões. Ele apenas pode certificar direitos. A execução das suas decisões sempre será feita pelo juiz estatal. O árbitro decide, mas não executa. Em relação à sentença arbitral o juiz estatal a executa, a cumpre, a efetiva. Essa circunstância, para Marinoni, revela que o árbitro não é juiz e não exerce jurisdição. Tanto não exerce jurisdição que não pode efetivar as suas decisões. Didier discorda de Marinoni. Poder ou não poder executar é um problema de competência. Um tribunal julga a apelação e não executa a decisão. Quem executa é o juiz a quo. O juiz penal condena, mas quem executa é o juiz da VEP. Então, atribuir a outro juízo a execução não torna o primeiro juiz não juiz. IMPORTANTE!!! A decisão do árbitro NÃO se submete a um CONTROLE DE MÉRITO pelo Judiciário. O Judiciário, diante da sentença arbitral pode invalidá- la, o que é muito diferente. Se a sentença tiver algum defeito, não for fundamentada, o árbitro é corrupto, não se respeitou o contraditório, é possível anulá-la em juízo. Eu não posso ir ao Judiciário para que o juiz dê uma nova decisão a respeito. O Judiciário anula para que outro árbitro decida. A invalidação da decisão arbitral pode ser pleiteada pelo prazo de 90 dias, contados da intimação da decisão para a parte propor uma ação de nulidade da sentença arbitral. Essa ação é o equivalente à ação rescisória de sentença, com a diferença que o prazo é de 90 dias e não 2 anos e essa anulatória é só por questão de nulidade. Então, ultrapassados esses 90 dias, a sentença arbitral é definitiva. #Se há uma decisão por heterocomposição, terceiro imparcial, mediante processo, de modo imperativo, que pode tornar-se indiscutível a partir de determinado momento, ela é jurisdição? FD se filia à concepção majoritária de que a ARBITRAGEM NO BRASIL É JURISDIÇÃO. 22 Obs. Mas e o meu direito de ir ao Judiciário? Perdi no árbitro e não vou poder ir ao Judiciário? Não vai. Ninguém foi obrigado a fazer arbitragem. Ao fazer o negócio jurídico da arbitragem, já se sabia que a decisão seria indiscutível. IMPORTANTE!!! Convenção de arbitragem é negócio jurídico e como todo negócio jurídico pode ser anulado. Obs. Cláusula compromissória em contrato de adesão é cláusula abusiva. E como abusiva, é cláusula NULA. Atenção!!! Arbitragem NÃO é equivalente jurisdicional, porque, NO BRASIL, ELA É JURISDIÇÃO. Até 1996, aqui no Brasil, o árbitro decidia e o juiz tinha que homologar a decisão arbitral, o laudo arbitral. Agora não há mais isso. O JUIZ ESTATAL NÃO HOMOLOGA A DECISÃO ARBITRAL, mas o juiz executa a decisão arbitral. 4- PRINCÍPIOS DA JURISDIÇÃO a) Princípio da investidura: a jurisdição deve ser exercida por quem tenha sido investido devidamente na função jurisdicional (juiz ou árbitro). b) Princípio da inevitabilidade: a jurisdição é inescapável, não se pode fugir aos efeitos da jurisdição. Mesmo coisas julgadas absurdas são inevitáveis, devem ser cumpridas. c) Princípio da territorialidade da jurisdição: a jurisdição sempre se exerce em um dado território. Obs. Art. 107 CPC. Imóvel pertencente a duas comarcas. O juiz que julgar a causa referente a esse imóvel. Abrangerá todo o imóvel, inclusive o que estiver fora de sua comarca (extraterritorialidade). EXTRATERRITORIALIDADE DA JURISDIÇÃO Art. 107. Se o imóvel se achar situado em mais de um Estado ou comarca, determinar-se-á o foro pela PREVENÇÃO, estendendo-se a competência sobre a totalidade do imóvel. Obs. Art. 230 CPC. O oficial de justiça de uma comarca pode praticar atos de comunicação processual (citação e intimação) em outra comarca, desde que se trate de comarca vizinha (contígua) ou da mesma região metropolitana, sem necessidade de precatória. Até mesmo em estados diferentes (extraterritorialidade). Art. 230. Nas comarcas contíguas, de fácil comunicação, e nas que se situem na mesma região metropolitana (até em estados diferentes), o oficial de justiça poderá efetuar citações ou intimações em qualquer delas. IMPORTANTÍSSIMO!!!! Art. 16 Lei da ACP (7347/85). A sentença na ACP só é eficaz nos limites territoriais do órgão prolator. Art. 16 ACP. A sentença civil fará coisa julgada erga omnes, nos limites da competência territorial do órgão prolator, exceto se o 23 pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova. A doutrina mais autorizada defende a INCONSTITUCIONALIDADE desse dispositivo. Tornaria a sentença ineficaz. Deve-se partir do pressuposto que a sentença de um juiz brasileiro vale em todo território nacional (Ex. separei-me judicialmente em salvador, em Manaus também sou separado). Entretanto, o STJ tem aplicado esse dispositivo. Atenção!!! REsp 1243887/PR no final de 2011 é no sentido da não limitação da coisa julgada aos limites territoriais do órgão prolator da decisão. A DP PR já cobrou essa decisão como resposta certa. d) Princípio da indelegabilidade: o juiz não pode delegar o exercício da jurisdição para outra pessoa. Duas ponderações: 1ª) Os tribunais estão autorizados a delegar aos juízes de 1ª instância a prática de atos executivos (Ex. Mensalão). O STF tem previsão constitucional expressa para isso. Para os demais tribunais se faz uma interpretação analógica. 2ª) Art. 93, inc. XIV CF e art. 162, §4º do CPC. Serventuários da justiça podem receber delegação da prática de atos sem conteúdo decisório, de natureza administrativa de mero expediente. Ex. Juntada. Art. 93, XIV os servidores receberão delegação para a prática de atos de administração e atos de mero expediente sem caráter decisório; Art. 162, § 4o Os atos meramente ordinatórios, como a juntada e a vista obrigatória, independem de despacho, devendo ser praticados de ofício pelo servidor e revistos pelo juiz quando necessários. e) Principio da inafastabilidade da jurisdição: a CF diz que nenhuma lesão ou ameaça de lesão (constitucionalizou-se a tutela preventiva) a direito, pode ser afastada pela LEI (por isso que a convenção de arbitragem não fere a inafastabilidade) do controle do judiciário, ou seja, a jurisdição é universal. Art. 5º, XXXV - a LEI não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito; IMPORTANTE!!! Esgotamento da via administrativa. Não é necessário esgotar a via extrajudicial (regra). Só é possível decidir se há necessidade de ir a juízo após esgotar a via administrativa no caso em concreto, vez que existem casos que sem esgotar a via administrativa o sujeito não tem interesse de agir. Obs. Na justiça desportiva, é preciso esgotar a instância desportiva para ir ao judiciário, isso é uma exceção com previsão constitucional (art. 217, § 1º CF). Art. 217. § 1º - O Poder Judiciário só admitirá ações relativas à disciplina e às 24 competições desportivas após esgotarem-se as instâncias da justiça desportiva, regulada em lei. f) Princípio do juiz natural: garante a todos o direito de ser processado e julgado por um juiz competente e imparcial. Tal princípio garante a imparcialidade e a competência do juiz. É preciso que essa competência tenha sido determinadapor regras prévias e abstratas que atribuam competência àquele órgão. Não é lícito constituir um órgão jurisdicional para julgar um conflito já determinado, não existe tribunal de exceção ou ad hoc. IMPORTANTE!!! As varas especializadas não ferem o juiz natural, porque se trata de uma regra geral (qualquer processo que envolva a fazenda pública vai para a vara dos feitos da fazenda pública). 5- JURISDIÇÃO CONTENCIOSA E JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA O CPC no art. 1º admite duas espécies de jurisdição: contenciosa e voluntaria. Art. 1o A jurisdição civil, contenciosa e voluntária, é exercida pelos juízes, em todo o território nacional, conforme as disposições que este Código estabelece. Por jurisdição contenciosa entende-se a função estatal exercida com o objetivo de compor litígios. Por sua vez, a jurisdição voluntária cuida da integração e fiscalização de negócios jurídicos particulares. A jurisdição voluntária não serve para que o juiz diga quem tem razão, mas para que tome determinadas providências que são necessárias para a proteção de um ou ambos os sujeitos da relação processual. Obs. No que tange a jurisdição voluntária, reina na doutrina, acirrada controvérsia a respeito de sua natureza jurídica. IMPORTANTE!!! Para a corrente clássica (MAJORITÁRIA), a jurisdição voluntária NÃO é jurisdição, porque na medida em que o estado se limita a fiscalizar ou integrar a manifestação de vontade dos particulares, age como ADMINISTRADOR PÚBLICO DE INTERESSES PRIVADOS. Não há partes, mas sim interessados. Não há lide. Falta a característica da substitutividade. E alegam os defensores dessa corrente que não há coisa julgada. Para a corrente moderna, a jurisdição voluntária reveste-se de feição jurisdicional, pois: a) A existência de lide não é fator determinante da sua natureza. b) Existem partes, no sentido processual do termo. c) O estado age como terceiro imparcial. d) Há coisa julgada. Obs. A corrente clássica ainda predomina no Brasil. 25 6- TUTELA PREVENTIVA (INIBITÓRIA) E RESSARCITÓRIA A atividade jurisdicional realiza o direito não apenas restaurando a ordem jurídica violada, mas, também, evitando que tal violação ocorra. A tutela jurisdicional pode ser ressarcitória ou preventiva. A tutela preventiva visa a compelir o obrigado a um fazer ou não fazer, ou seja, uma obrigação positiva ou negativa, como meio de evitar qualquer lesão aos bens jurídicos tutelados. Violado o direito, passa a ter lugar a tutela ressarcitória. A tutela ressarcitória pode assumir a forma de tutela pelo equivalente ou em forma específica. Aquela consiste na transferência de um valor equivalente ao prejuízo que foi causado. O ressarcimento em forma específica, pode assumir as forma de tutela reintegratória (retorna ao estado anterior) ou de reparação em forma especifica. 26 CAPÍTULO IV COMPETÊNCIA 1- CONCEITO Competência é a limitação da atuação de cada órgão jurisdicional, é a demarcação dos limites em que cada juízo pode atuar. COMPETÊNCIA É A MEDIDA DE JURISDIÇÃO, é a jurisdição para o caso específico. A competência pode ser originária ou derivada: a) Competência originária: dada ao órgão jurisdicional originário para que conheça e decida. Regra: competência originária pertence a um juiz singular (cabe a ele dar a primeira decisão da causa). Há diversos casos em que a competência originária será do Tribunal. Ex. Toda ação rescisória de sentença é de competência de um Tribunal. b) Competência derivada ou recursal: competência para julgar a causa em grau de recurso. Regra: aos tribunais é outorgada a competência derivada. Ocorre que há casos de juiz singular com competência derivada. Ex. Embargos de declaração (é um recurso) oposto contra sentença. Quem julgará será o juiz singular que proferiu decisão. 2- COMPETÊNCIA INTERNACIONAL E ESPÉCIES As sentenças estrangeiras são emanações de um poder soberano externo, elas não podem ter força coativa entre nós e nem produzir efeitos, senão depois que houver sua homologação pela autoridade brasileira (STJ). Não há discricionariedade do Poder Judiciário ao deferir ou indeferir o cumprimento da sentença estrangeira no Brasil, uma vez que cumpre ao legislador definir o que pode ou não ser reconhecido pela justiça brasileira. Sem a homologação a sentença estrangeira é absolutamente ineficaz, mesmo que tenha transitado em julgado no exterior. SOMENTE APÓS A HOMOLOGAÇÃO ELA SE TORNARÁ EFICAZ. IMPORTANTE!!! Não se pode rediscutir aquilo que já foi decidido com trânsito em julgado pela justiça estrangeira. É possível apenas impugnar a autenticidade do documento ou preenchimento dos requisitos para o acolhimento do pedido. Atenção!!! A sentença estrangeira homologada é título executivo judicial. Os arts. 88 a 90 CPC traçam os limites da jurisdição nacional, ou seja, a competência da justiça brasileira. A competência da justiça brasileira pode ser CONCORRENTE ou EXCLUSIVA. O art. 88 contempla as hipóteses de competência concorrente. Nesses casos a 27 ação pode ser ajuizada tanto no estrangeiro quanto no Brasil, OU EM AMBOS OS LUGARES AO MESMO TEMPO, uma vez que o ajuizamento de ação perante tribunal estrangeiro NÃO INDUZ LITISPENDÊNCIA. Art. 88. É competente a autoridade judiciária brasileira (concorrentemente com a estrangeira) quando: I - o réu, qualquer que seja a sua nacionalidade, estiver domiciliado no Brasil; II - no Brasil tiver de ser cumprida a obrigação; III - a ação se originar de fato ocorrido ou de ato praticado no Brasil. Parágrafo único. Para o fim do disposto no no I, reputa-se domiciliada no Brasil a pessoa jurídica estrangeira que aqui tiver agência, filial ou sucursal. Art. 90. A AÇÃO INTENTADA PERANTE TRIBUNAL ESTRANGEIRO NÃO INDUZ LITISPENDÊNCIA, nem obsta a que a autoridade judiciária brasileira conheça da mesma causa e das que Ihe são conexas. Lembrar!!! A ação pode ser intentada tanto no Brasil quanto no estrangeiro, ou até em ambos os lugares ao mesmo tempo. Não haverá litispendência. O art. 89 elenca as hipóteses em que a competência da justiça brasileira é EXCLUSIVA. Nesses casos a sentença estrangeira NÃO pode ser homologada, pelo que não produz efeito algum no Brasil. Art. 89. Compete à autoridade judiciária brasileira, COM EXCLUSÃO DE QUALQUER OUTRA (competência exclusiva): I - conhecer de ações relativas a imóveis situados no Brasil; II - proceder a inventário e partilha de bens, situados no Brasil, ainda que o autor da herança seja estrangeiro e tenha residido fora do território nacional. Obs. Não se inclui entre as ações do art. 89 as separações e divórcio em que há partilha de bens imóveis situados no Brasil. Tais ações não versam propriamente sobre bens imóveis, mas apenas homologam partilha de bens situados aqui. 3- COMPETÊNCIA INTERNA É a CF que indica quais são os órgãos judiciários, definindo-lhes a competência. A competência das justiças especiais é apurada de acordo com a matéria discutida (ratione materiae). A das justiças comum é supletiva, abrange todas as causas que não forem da justiça especial. A justiça comum pode ser federal ou estadual. A competência da primeira pode ser ratione personae (art. 109 I CF) ou ratione materiae (art. 109 CF). 3.1 CONCEITO DE FORO E JUÍZOFORO indica a base territorial sobre o qual determinado órgão judiciário exerce a sua competência. Ex. o STF tem foro sobre o território nacional, o TJ ES tem 28 foro sobre o estado do ES. Em primeira instância, foro é usado como sinônimo de comarca. JUÍZOS são unidades judiciárias integradas pelo juiz e seus auxiliares. Na justiça comum estadual o conceito de juízo coincide com o de varas. Uma comarca pode ter várias varas (vários juízos). 4- COMPETÊNCIA ABSOLUTA E RELATIVA 4.1 CONSEQUÊNCIAS DE UMA NORMA SER DE COMPETÊNCIA ABSOLUTA OU RELATIVA Somente as de competência relativa estão sujeita a modificação pelas partes. As de competência absoluta não podem ser modificadas. Somente as de competência absoluta pode ser reconhecida de ofício. A relativa não. Reconhecida a incompetência absoluta, o juiz deve remeter os autos ao juízo competente, sendo nulos os atos decisórios praticados até então. Mesmo que a sentença transite em julgado, a incompetência absoluta ensejara ação rescisória. A incompetência relativa deve ser arguida por exceção de incompetência, no prazo da contestação, sob pena de preclusão. Não sendo matéria de ordem pública, o juiz não pode reconhece-la de ofício (ou o réu alega e o juiz reconhece determinando a remessa dos autos ao juiz competente; ou o réu não alega e preclui). Art. 113. A INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA deve ser declarada de ofício e pode ser alegada, em qualquer tempo e grau de jurisdição, independentemente de exceção. § 1o Não sendo, porém, deduzida no prazo da contestação, ou na primeira oportunidade em que Ihe couber falar nos autos, A PARTE RESPONDERÁ INTEGRALMENTE PELAS CUSTAS. § 2o Declarada a incompetência absoluta, SOMENTE OS ATOS DECISÓRIOS SERÃO NULOS, remetendo-se os autos ao juiz competente. IMPORTANTE!!! Somente os atos decisórios serão nulos na incompetência absoluta. Sobre a incompetência relativa, como regra, não pode o juiz pronunciar de ofício (lembrar que o juiz pode modificar a competência por conexão de ofício), devendo aguardar a provocação da parte. Não arguida a competência relativa, não haverá vício a ser declarado. Nesse caso haverá a prorrogação da competência. Art. 112. Argui-se, por meio de exceção, a incompetência relativa. Parágrafo único. A nulidade da cláusula de eleição de foro, em contrato de adesão, pode ser declarada de ofício pelo juiz, que declinará de competência para o juízo de domicílio do réu. Art. 114. Prorrogar-se-á a competência se dela o juiz não declinar na forma do parágrafo único do art. 112 desta Lei ou o réu não opuser exceção declinatória nos casos e prazos legais. 29 4.2 COMO IDENTIFICAR SE UMA REGRA DE COMPETÊNCIA É ABSOLUTA OU RELATIVA? Regras formuladas pela CF são sempre absolutas, seja qual for o critério utilizado. Todas as normas do CPC que usam o critério funcional são de competência absoluta. Ex. art. 800 CPC. Art. 800. As medidas cautelares serão requeridas ao juiz da causa; e, quando preparatórias, ao juiz competente para conhecer da ação principal. Quando o CPC se vale do critério territorial, a regra é que a competência seja relativa, SALVO as exceções previstas no art. 95, baseadas na situação do imóvel. Resumindo!!! A incompetência do foro, que resulta de violação das normas do CPC ou de leis federais especiais será absoluta, quando a norma se fundar no critério funcional ou no critério territorial baseado na situação do imóvel, nas chamadas “ações reais imobiliárias”. Mas será relativa quando a norma se fundar no critério territorial, exceto o da situação do imóvel. Há divergências doutrinarias em torno do juízo competente. Dinamarco entende que a competência do juízo será absoluta quando fundada na matéria ou na pessoa, mas relativa quando fundada no valor da causa. No entanto, tem prevalecido, o entendimento de que a competência de juízo é sempre absoluta, seja quando a norma está fundada no critério material ou na pessoa, seja ainda quando fundada no valor da causa ou do território. Exame dos elementos da ação Pode surgir dúvida em relação a quais normas serão utilizadas para se determinar competência (CF, Leis Estaduais, CPC e etc.) em um determinado caso particular. Para afastá-la, é indispensável conhecer os elementos da ação, indicados na petição inicial. Mas eles são considerados in status assertionis, tal como figuram na inicial, quando da propositura da demanda. Para o exame da competência, o juiz não deve examinar quais deveriam, em tese, ser os elementos da ação, mas sim quais são, tais como fixados pelo autor na inicial, se examinar se eles foram escolhidos acertadamente ou não. Para apurar onde determinada demanda deve ser proposta, é imprescindível um exame de todos os elementos da ação. 4- PERPETUATIO JURISDICTIONIS A competência é fixada no momento da PROPOSITURA DA AÇÃO, sendo 30 irrelevante as modificações posteriores. Art. 87. Determina-se a competência no MOMENTO EM QUE A AÇÃO É PROPOSTA. São irrelevantes as modificações do estado de fato ou de direito ocorridas posteriormente, SALVO quando suprimirem o órgão judiciário ou alterarem a competência em razão da matéria ou da hierarquia. Ao fenômeno processual referente a fixação da competência, tendo em vista os elementos de fato e de direito existentes no momento da propositura da ação, dá-se o nome de Perpetuatio jurisdictionis. A parte final do art. 87 contempla duas exceções ao princípio da perpetuatio jurisdictionis. IMPORTANTE!!! Ainda que alterada a competência em razão da matéria ou da hierarquia, considera-se válida a sentença proferida antes da modificação da competência. Quando há DESMEMBRAMENTO DA COMARCA O entendimento predominante é o de que deva prevalecer a perpetuação de competência, permanecendo os processo em andamento na comarca originária. 5- CRITÉRIOS DETERMINATIVOS DE COMPETÊNCIA 5.1 CRITÉRIO OBJETIVO Distribui competência de acordo com os elementos da demanda. O legislador leva em consideração elementos da demanda (pedido, causa de pedir e partes) para distribuir a competência. Ex. Competência em relação ao valor da causa (é estipulada a competência em observância ao “pedido”). Competência em razão da matéria (leva em consideração a natureza da relação jurídica discutida – “causa de pedir”). Competência em razão da pessoa (relacionada ao elemento “partes”). Obs. Estes critérios não se excluem. Pode haver conjugação de critérios. IMPORTANTE!!! O valor da causa também constitui um dos critérios para definir o procedimento a ser observado no julgamento, o que nada tem a ver com competência. O rito sumário, por exemplo, é observado nas causas cujo valor não exceder a 60 salários mínimos. IMPORTANTE!!! Um dos critérios para estabelecer a competência do juizado especial é o valor da causa, cujo valor não exceder a 40 salários mínimos. IMPORTANTE!!! Varas Privativas da Fazenda Pública. Na comarca onde for criada, caso haja demanda contra ente público, nesta deverá ser proposta a ação. Quando não houver Vara Privativa, a demanda correrá em uma Vara Comum. Ocorre que os Estados estavam tentando dificultar a vida do autor, dizendo que se na comarca onde a demanda for proposta não existir vara privativa, mas se existir na capital, a demanda deverá ser proposta nesta última. Mas a súmula 206 do STJ traz que A 31 EXISTÊNCIA DE VARA PRIVATIVA NÃO ALTERA A COMPETÊNCIA TERRITORIAL. Então, mesmo se na capital existirvara privativa, quem mora no interior (onde não há vara privativa) pode ajuizar a ação no interior mesmo. Súmula 206 STJ - A existência de vara privativa, instituída por lei estadual, NÃO altera a competência territorial resultante das leis de processo. 5.2 CRITÉRIO FUNCIONAL Abrange a competência hierárquica (competência originária ou recursal dos tribunais); e os casos em que determinada demanda deve ser distribuída a um determinado juízo, em razão de manter ligação com outro processo, anteriormente distribuído a esse mesmo juízo. É forma de competência absoluta. Doutrina traz que as distribuições das funções pode se dar: a) Na mesma instância: competência funcional horizontal. Ex. Júri. O juiz, no Júri, pronuncia. O júri condena e o juiz dosa a pena. Há distribuição de função dentro da mesma instância, no mesmo nível de jurisdição. b) Mudança de instâncias: é o que acontece com os recursos (competência derivada o recursal). Ex. Juiz do 1º grau julga a causa e o desembargador julga o recurso. É chamada de competência funcional vertical ou por hierarquia (distribuição de funções em instâncias diversas). 5.3 CRITÉRIO TERRITORIAL Vai dizer o local onde a causa deverá tramitar (foro é o território). Comarca é a divisão territorial da Justiça Estadual (costuma ser por Municípios. Pode ocorrer agrupamento de municípios pequenos). A Justiça Federal se divide em seção Judiciária (correspondente a cada Estado). As comarcas podem ser subdivididas em distritos (relacionado com um bairro ou bairros de uma cidade). As seções se subdividem em subseções (que serão as cidades). # Qual critério deverá ser observado primeiro? Primeiro deve-se saber o local onde a demanda será proposta (critério territorial). Depois se examina os outros dois critérios. 5.3.1 Foro Comum IMPORTANTÍSSIMO!!! Todas as AÇÕES PESSOAIS, e as REAIS SOBRE BENS MÓVEIS devem ser ajuizadas no FORO DE DOMICÍLIO DO RÉU (pessoa física ou jurídica). As ações pessoais abrangem todas aquelas que versem sobre contratos, obrigações em geral, responsabilidade civil e boa parte das ações envolvendo direito de família e sucessões. Não importa que o objeto seja móvel ou imóvel. Além das ações pessoais, a regra geral abrange as que versem sobre direito real 32 tendo por objeto bem Móvel. Mas, se o bem for IMóvel, e a ação real, a competência será do foro da situação da coisa. 5.3.2 Competência territorial absoluta Há uma lição antiga que diz que a competência territorial é relativa. Mas há casos de regras de competência territorial que se submetem a regras de competência absoluta. Vejamos alguns exemplos de competência territorial absoluta: 1º) Lei 7347/85 (Lei de Ação Civil Pública). Art. 2º. Ações previstas na lei serão propostas no foro do local do dano, cujo juízo terá competência funcional (competência absoluta). Se a ação civil pública for preventiva, será do foro do local onde deva ocorrer o dano. Se o dano for nacional, a ação só poderá ser proposta em uma capital ou em Brasília. Art. 2º ACP - As ações previstas nesta Lei serão propostas no foro do local onde ocorrer o dano, cujo juízo terá competência funcional para processar e julgar a causa. Parágrafo único A propositura da ação prevenirá a jurisdição do juízo para todas as ações posteriormente intentadas que possuam a mesma causa de pedir ou o mesmo objeto. 2º) ECA (Estatuto da Criança e do Adolescente). Art. 209. Ações previstas neste capítulo: foro do local onde ocorreu ou deva ocorrer (ação preventiva) a ação ou omissão, cujo juízo será de competência absoluta. Percebe-se que a redação, aqui, é mais aprimorada, pois não possui o erro técnico de “esquecer” de dispor acerca da ação preventiva. Art. 209 ECA. As ações previstas neste Capítulo serão propostas no foro do local onde ocorreu ou deva ocorrer a ação ou omissão, cujo juízo terá competência absoluta para processar a causa, ressalvadas a competência da Justiça Federal e a competência originária dos tribunais superiores. 3º) Estatuto do Idoso. Art. 80. Ações deste capítulo serão propostas no domicílio do idoso, cujo juízo terá competência absoluta. Art. 80. As ações previstas neste Capítulo serão propostas no foro do domicílio do idoso, cujo juízo terá competência absoluta para processar a causa, ressalvadas as competências da Justiça Federal e a competência originária dos Tribunais Superiores. 4º ) Art. 95 CPC, foro rei sitae. As ações reais imobiliárias serão propostas no foro do local do imóvel, já que essa é a regra, de quase 100% dos casos. Art. 95. Nas ações fundadas em DIREITO REAL SOBRE IMÓVEIS é competente o FORO DA SITUAÇÃO DA COISA. Pode o autor, entretanto, optar pelo foro do domicílio ou de eleição (exceção), não recaindo o litígio sobre direito de propriedade, vizinhança, servidão, posse, divisão e demarcação de terras e nunciação de obra nova (quase 100% dos casos). 33 5.3.3 Regras De Competência Territorial DOMICÍLIO DO RÉU Art. 94 – regra aplicável às AÇÕES PESSOAIS (dizem respeito a direitos pessoais) e às AÇÕES REAIS MOBILIÁRIAS. Art. 94. A ação fundada em DIREITO PESSOAL (AÇÃO PESSOAL) e a ação fundada em DIREITO REAL SOBRE BENS MÓVEIS (AÇÃO REAL MOBILIÁRIA) serão propostas, em regra, no FORO DO DOMICÍLIO DO RÉU. § 1o Tendo mais de um domicílio, o réu será demandado no foro de qualquer deles. § 2o Sendo incerto ou desconhecido o domicílio do réu, ele será demandado onde for encontrado ou no foro do domicílio do autor. § 3o Quando o réu não tiver domicílio nem residência no Brasil, a ação será proposta no foro do domicílio do autor. Se este também residir fora do Brasil, a ação será proposta em qualquer foro. § 4o Havendo dois ou mais réus, com diferentes domicílios, serão demandados no foro de QUALQUER DELES, à escolha do autor. SITUAÇÃO DA COISA O art. 95 se aplica às ações reais IMobiliárias. Pode o autor, entretanto, optar pelo foro de domicílio ou de eleição (se houver). Há, então, 03 foros concorrentes, podendo o autor optar por qualquer um deles. Obs. Esta opção dada ao autor, entretanto, não existirá em 07 casos (a ação deverá ser proposta no foro da situação da coisa – nestes 07 casos a competência SERÁ ABSOLUTA – quase 100% dos casos): 1)Propriedade 2)Posse 3)Servidão 4)Nunciação de obra nova 5)Direitos de vizinhança 6)Divisão 7)Demarcação Art. 95. Nas ações fundadas em direito real sobre IMóveis é competente o foro da situação da coisa. Pode o autor, entretanto, optar pelo foro do domicílio ou de eleição (exceção), não recaindo o litígio sobre direito de propriedade, vizinhança, servidão, POSSE, divisão e demarcação de terras e nunciação de obra nova. (quase 100% dos casos) IMPORTANTE!!! Sempre que houver cumulação de pedidos, e um deles estiver fundados em direito real sobre bem imóvel, deve prevalecer a competência absoluta do foro da situação da coisa (art. 95 CPC). Ex. ação de anulação de contrato cumulado com pedido de reintegração de posse. #Ação possessória de um carro. Qual a competência? Será do domicílio do réu, pois é caso de ação real Mobiliária. 34 IMPORTANTÍSSIMO!!! Para fins de competência, as ações possessórias são consideradas reais IMobiliárias e a competência para julgá-las é do foro da situação da coisa (TJ PR). Atenção!!! Cuidado com a natureza das ações possessórias. Para FINS DE COMPETÊNCIA, elas são tratadas como reais. Mas para os fins do art. 10 do CPC (outorga uxória nas
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