ESQUEMA - Cálculo da Dosimetria da Pena

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Dosimetria da Pena
(...)a pena justa será somente a pena necessária (Von Liszt) 
Maria Lucia Pacheco Ferreira Marques
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Critério Trifásico de Fixação da Pena
Art. 68 do Código penal
primeira fase: analise da circunstâncias judiciais
circunstâncias constantes do art. 59 do CP. 
Ao final da primeira fase é fixada a pena-base.
segunda fase: analise das circunstâncias legais
circunstâncias agravantes ou atenuantes previstas nos arts. 61 e segs. do CP
ao final fixa-se a pena provisória
terceira fase: analise das causas de aumento ou diminuição de pena,
encontradas na parte geral e parte especial 
São expressas por frações (aumenta-se da metade, diminui-se de dois terços, etc)
a pena resultante deste processo será a pena final
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Primeira fase
Circunstâncias judiciais - Art. 59 do CP 
analise, criteriosa, de cada uma das oito circunstâncias judiciais 
Individualiza a pena para cada réu e para cada infração penal praticada 
sentença sem fundamento para valoração das circunstâncias judiciais ou que não indica os elementos dos autos que formaram o convencimento do Juiz quanto a essa valoração padece de nulidade 
Situações possíveis:
Circunstâncias judiciais são todas favoráveis ao agente, deve fixar a pena-base no mínimo legal
circunstância judicial valorada desfavoravelmente ao condenado
Acréscimo de um quantum ao mínimo cominado no tipo penal, sem extrapolar, jamais, a pena máxima in abstrato
não podem ser valorados negativamente quando integrar:
definição típica
quando caracterizar circunstância agravante
causa especial de aumento de pena.
Valor quântico para cada circunstância:
Não há disposição legal
Jurisprudência
1/6 da pena mínima in abstrato
Majora ou reduz, apenas, dentro dos limites legais
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Primeira fase
Circunstâncias judiciais - Art. 59 do CP
Culpabilidade do sentenciado 
dimensionar a culpabilidade pelo grau de intensidade da reprovação penal
Dois dos elementos da culpabilidade: 
o potencial conhecimento da ilicitude 
a exigibilidade de conduta diversa 
É um exame de valoração, de graduação que deverá expressar o plus da conduta típica
Expressões utilizadas em sentenças
o agente agiu com culpabilidade, pois tinha a consciência da ilicitude do que faz 
estelionato, pelo fato de "o agente ter agido de má-fé, sem importar-se com seu semelhante que sofreu o prejuízo 
Atenção: o fato de o acusado ter agido livre e conscientemente não pode fundamentar a exasperação da pena-base, pois, se a ação não fosse consciente e deliberada, inexistiria dolo. Assim o uso de tais expressões não autorizam a exasperação da pena base 
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Primeira fase
Circunstâncias judiciais - Art. 59 do CP
Antecedentes
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Primeira fase
Circunstâncias judiciais - Art. 59 do CP
Conduta Social
Percebida através dos elementos indicativos da inadaptação ou do bom relacionamento do agente perante a sociedade em que está integrado 
não é na sociedade que o Magistrado considera saudável ou ideal
Se o ambiente em que o agente se inserir for, por exemplo, uma favela, não poderá o Juiz exigir-lhe comportamento típico das classes sociais mais abastadas 
Destaca-se, para analise, três campos da vida: familiar, laborativo e religioso
analisar: o modo de agir do agente nas suas ocupações, sua cordialidade ou agressividade, egocentrismo ou prestatividade, rispidez ou finura de trato, seu estilo de vida honesto ou reprovável 
Não bastam meras conjecturas
É necessário que se ponderem as provas produzidas nos autos: a palavra das testemunhas que conviveram com réu (inclusive das abonatórias), eventuais declarações, atestados, abaixo-assinados, etc, 
Demonstração de um comportamento habitual. 
fato isolado na vida do condenado não revela sua conduta social, que é sempre permanente. 
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Primeira fase
Circunstâncias judiciais - Art. 59 do CP
Personalidade
índole do agente, sua maneira de agir e de sentir, seu grau de senso moral, ou seja, a totalidade de traços emocionais e comportamentais do indivíduo
"personalidade desajustada", "ajustada", "agressiva", "impulsiva", "boa" ou "má“
tecnicamente, nada informam
É necessário fundamento baseado no conjunto probatório 
Elementos para valoração: laudos psiquiátricos, informações trazidas pelos depoimentos testemunhais e, ainda, a própria experiência do Magistrado em seu contato pessoal com o réu
 Não havendo, elementos suficientes não deve, o juiz, hesitar em declarar que não há como valorar essa circunstância 
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Primeira fase
Circunstâncias judiciais - Art. 59 do CP
Dos motivos
constituem a fonte propulsora da vontade criminosa 
Não se trata, portanto, de analisar a intensidade de dolo ou culpa
médico que facilita a morte do paciente, diante de seu desmedido e incombatível sofrimento, possui motivo menos reprovável 
agente que mata o irmão, para que seja o único sucessor do patrimônio do ascendente, motivo mais reprovável. 
furto praticado pelo desejo de obtenção de lucro fácil, o Juiz deve entender pelo não recrudescimento da pena em razão desta circunstância judicial pois, freqüentemente, este é o motivo dos crimes de furto 
Os motivos diversos dos normais à espécie delitiva, portanto, é que devem ser valorados pelo Magistrado 
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Primeira fase
Circunstâncias judiciais - Art. 59 do CP
Das circunstâncias 
elementos do fato delitivo, acessórios ou acidentais, não definidos na lei penal. 
Franco:o lugar do crime, o tempo de sua duração, o relacionamento existente entre autor e vítima, a atitude assumida pelo delinqüente no decorrer da realização do fato criminoso 
é mais censurável a conduta do agente que matou alguém na igreja ou na casa da vítima do que aquele que a matou em sua própria casa. 
é menos censurável o agente que se demonstrou sinceramente arrependido da prática delitiva do que aquele que comemorou o evento embriagando-se (desde que não configure arrependimento eficaz)
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Primeira fase
Circunstâncias judiciais - Art. 59 do CP
Das conseqüências 
avaliação,do grau de intensidade da lesão jurídica causada à vítima ou a seus familiares
material quando causar diminuição no patrimônio da vítima, sendo suscetível de avaliação econômica 
o dano moral implicará dor, abrangendo tanto os sofrimentos físicos quanto os morais
não se pode considerar como conseqüência desfavorável do crime de homicídio, a perda de uma vida 
o fato de o agente ter ceifado a vida de um pai de família numerosa, o que é mais censurável do que a conduta daquele que assassinou uma pessoa solteira. 
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Primeira fase
Circunstâncias judiciais - Art. 59 do CP
Do comportamento da vítima 
Inovação trazida com a Reforma da Parte Geral do Código Penal, em 1984 
é preciso perquirir em que medida a vítima, com a sua atuação, contribuiu para a ação delituosa.
Muito embora o crime não possa de modo algum ser justificado, não há dúvida de que em alguns casos a vítima, com o seu agir, contribui ou facilita o agir criminoso,
essa circunstância refletir favoravelmente ao agente na dosimetria da pena
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Primeira fase
Circunstâncias judiciais - Art. 59 do CP
Algumas condutas da vítima:
vítima instiga, provoca, desafia ou facilita a conduta delitiva do agente
injusta provocação da vítima: causa de diminuição de pena
a ser sopesada somente na terceira etapa da dosimetria, como ocorre no homicídio (art. 121, §1º, do CP) e nas lesões corporais (art. 129, §4º, do CP).
Túlio Lima Vianna: 
não será considerado favorável ao agente o comportamento da vítima pela "mera roupa provocante com a qual desfila a moça em local ermo, pois ninguém é obrigado a trajar-se com recato"
Por outro lado, a moça que aceita ir ao motel com um rapaz e lá, desiste da relação no último momento, certamente contribui para a prática do estupro
conclui o autor que: "a clara diferença entre os dois comportamentos
das vítimas está na absoluta passividade do primeiro e na atividade do segundo". 
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Segunda fase
Circunstâncias legais - Arts. 61 e segs 
Agravantes e atenuantes
circunstâncias agravantes são somente aquelas previstas nos arts. 61 e 62 do Código Penal
Não majora a pena acima do máximo legal
circunstâncias atenuantes são aquelas previstas no art. 65 do mesmo diploma legal, havendo ainda no art. 66 do CP a previsão de uma atenuante genérica 
não reduz a pena abaixo do mínimo legal
Valor quântico para cada circunstância:
Não há disposição legal
Jurisprudência
1/6 da pena mínima in abstrato
Ao final tem-se a fixação da pena provisória 
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Terceira fase
Causas de aumento ou diminuição de pena
Encontradas na parte geral ou parte especial do código 
Encontrarem-se dispersas no Código 
parte geral – Ex.: tentativa, concurso formal, crime continuado 
parte especial – Ex.: art. 157 §2º, art. 155 §1º § 2º 
são facilmente identificáveis 
sempre expressas por uma fração (aumenta-se da metade, diminui-se de um a dois terços, etc).
Ordem de aplicação:
primeiramente são aplicadas as causas de aumento de pena e, em seguida, as causas de diminuição de pena.
a causa de diminuição de pena em razão da tentativa (art. 14,II, do CP) será sempre a última a ser aplicada. 
Pena pode ultrapassar os limites mínimos e máximos
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Definição do regime inicial de cumprimento de pena 
Após a fixação do quantum da pena definitiva, o regime inicial de cumprimento de pena será definido com base no art. 33 do Código Penal. 
Regime integralmente fechado: art. 2º, §1º, lei nº 8.072/90 
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Substituição da pena 
última etapa no processo de fixação da pena e deverá observar o disposto no art. 44 do Código Penal. 
Os requisitos para a substituição da pena são:
1) crime culposo ou crime doloso com pena inferior a 4 (quatro) anos;
2) o crime não ter sido praticado com violência ou grave ameaça; 
3) o réu não ser reincidente no mesmo crime (reincidência específica); 
4) as circunstâncias judiciais serem favoráveis.  Obviamente se o juiz considerou na primeira fase da fixação da pena as circunstâncias judiciais favoráveis ao réu para fixar a pena-base, estas circunstâncias também devem ser consideradas favoráveis quando da análise da substituição da pena.
As penas iguais ou inferiores a 1(um) ano serão substituídas por uma prestação pecuniária ou uma restritiva de direitos.
As penas superiores a 1(um) ano serão substituídas por uma prestação pecuniária e uma restritiva de direitos ou por duas restritivas de direitos.           
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Substituição da pena
Notas
A prestação pecuniária não obedece ao critério de fixação com base em dias-multa, devendo ser determinada uma importância entre 1(um) e 360 (trezentos e sessenta) salários mínimos
O código se refere a prestação pecuniária e, portanto, não é de boa técnica a fixação de pagamento de cestas básicas, uma vez que não são pecúnia (dinheiro) e podem ter valor variável.
A prestação pecuniária deve ser paga preferencialmente a vítima, mas se por qualquer motivo esta não puder receber o pagamento (vítima de homicídio culposo, por exemplo) o pagamento será feito a seus dependentes. Não havendo vítima nem dependentes ou no caso de não haver uma vítima determinada (crimes contra a saúde pública, por exemplo) a prestação pecuniária será paga a entidades assistenciais.
A prestação de serviços comunitários só pode ser aplicada em penas superiores a 6 (seis) meses e será cumprida à razão de 1 (uma) hora de tarefa por dia de condenação, fixadas de modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho, tudo nos termos do art. 46 do CP.