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EaD UNITINS – INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS 1 1º PERÍODO PALMAS-TO/ 2005 INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO Aline Martins Coelho Publio Borges Alves EaD UNITINS – INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS 2 APRESENTAÇÃO No estudo de Introdução ao Estudo do Direito pretendemos direcionar você, do curso de Práticas Judiciárias, para a compreensão das idéias fundamentais da ciência normativa. Para isso, iniciaremos nosso estudo aprendendo a definir o que é direito para, então, entendê-lo como ciência ético-normativa. No intuito de facilitar nosso aprendizado, após a compreensão do que sejam fontes do direito é que estudaremos a norma jurídica, sua classificação e, posteriormente, sua interpretação e sua aplicação ao caso concreto. Com a compreensão deste item, ficará mais fácil visualizar o direito como instrumento de aplicação da Justiça. Por fim, traçaremos a diferença entre Direito e Moral, a fim de facilitar o entendimento do direito como fato social, ou seja, como reflexo das relações humanas no convívio em sociedade. Vale ressaltar que a prática dos exercícios propostos, bem como a leitura dos textos complementares que serão disponibilizados nas web aulas é de fundamental importância para o enriquecimento do conhecimento adquirido pelo aluno no estudo desta apostila. EaD UNITINS – INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS 3 CURSO: Práticas Judiciárias DICIPLINA: Introdução ao Estudo do Direito ANO/SEMESTRE: 2005/2 PROFESSORES: Aline Martins Coelho/ Publio Borges Alves EMENTA A teoria dos objetos. Sociedade Humana, Valores Sociais e Regras de Conduta. O Valor. A Cultura. O Direito. Disciplinas que estudam o fenômeno jurídico. Conceito de lei. A Ciência do Direito. O Direito e os demais sistemas normativos. O Direito Objetivo e Positivo. A norma jurídica. O Direito Subjetivo e a situação jurídica. A relação jurídica. As fontes do direito. A teoria dogmática do direito. A ciência do Direito como teoria da decisão. A aplicação das leis. Poder e Direito. Direito e Legitimidade. Os fins do Direito. Direito Positivo e Direito Natural. Direito e Justiça. Direito e Moral. Segurança Jurídica. Exercício dos Direitos e Dever Jurídico. OBJETIVOS Proporcionar ao aluno o conhecimento dos institutos básicos do Direito, para que ele possa compreender o direito em todos os seus aspectos, quais sejam: o direito como ciência, como norma, como faculdade, como justiça e como fato social. Conhecer as idéias fundamentais do Direito para facilitar a aplicação do mesmo ao caso concreto, bem como no estudo dos outros ramos do Direito. CONTEÚDO UNIDADE I O que é Direito A ciência do Direito A ciência dogmática do Direito Disciplinas que estudam os fenômenos jurídicos O direito Positivo e o Direito Natural As fontes do Direito A Norma Jurídica Hermenêutica Jurídica Métodos de Interpretação da Norma Aplicação da norma UNIDADE II O Direito Subjetivo Relação Jurídica Pessoa Física e Pessoa Jurídica Direito e Justiça Segurança Jurídica Direito e Equidade Direito e Moral Sociedade Humana, Valores sociais e regras de conduta EaD UNITINS – INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS 4 O valor, a cultura e o direito O Direito como fato Social BIBLIOGRAFIA BÁSICA DIMOULIS, Dimitri. Manual de Introdução ao Estudo do Direito. RT, São Paulo. DINIZ, Maria Helena. Compêndio de Introdução à Ciência do Direito. 17 ª edição. SARAIVA. São Paulo. 2005 FERRAZ Jr., Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito. 4ª edição. ATLAS. São Paulo. 2003. NADER, Paulo. Introdução ao Estudo do Direito. 25ª edição, FORENSE, Rio de Janeiro, 2005. BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTAR MONTORO, André Franco. Introdução à Ciência do Direito. 26ª ed. rev. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. NUNES, Rizzatto. Manual de Introdução ao Estudo do Direito. 5ª ed. rev. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2003. VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Parte Geral.5ª ed. São Paulo: Atlas, 2005. EaD UNITINS – INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS 5 SUMÁRIO Tema 1 – O que é Direito..............................................................................06 Tema 2 – A ciência do Direito.......................................................................10 Tema 3 – A ciência dogmática do Direito.....................................................15 Tema 4 – Disciplinas que estudam os fenômenos jurídicos.........................19 Tema 5 – O Direito Positivo e o Direito Natural ............................................22 Tema 6 – As fontes do Direito.......................................................................28 Tema 7 – A Norma Jurídica...........................................................................33 Tema 8 – Hermenêutica Jurídica ..................................................................38 Tema 9 – Métodos de Interpretação da Norma............................................42 Tema 10 – Aplicação da norma.....................................................................47 EaD UNITINS – INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS 6 O QUE É DIREITO OBJETIVO Conhecer o que é o Direito, em dois aspectos principais, quais sejam: etimológico e real, para que, assim, possamos observá-lo com clareza nas nossas relações diárias. INTRODUÇÃO Caro Estudante, Todos os dias de nossas vidas nos deparamos com direitos e deveres. A todo momento ouvimos que “todo cidadão tem direito à educação”, ou, “eu tenho direito de reclamar o defeito do produto que eu comprei”, ou, ainda, “o direito civil estuda as relações entre as pessoas individualmente”, entre outras. Mas o que é Direito? A que nos referimos quando pensamos em Direito? Você consegue definir o que é Direito? Vamos, portanto, nesta aula, definir, de maneira clara, o que é o Direito, em seus aspectos etimológico e real, para que possamos entender em que momento ele faz parte de nossa vida. CONCEITO 1. Significado Etimológico A palavra “direito” origina-se do latim “rectum” (reto) ou “directum” (direito), que significam “o que é conforme a régua”, ou seja, o que é reto, direito, linear, correto. Porém, anterior ao surgimento da expressão directum, existe o prefixo latino “jus”, do qual derivam diversas palavras ligadas ao direito em nosso ordenamento, como por exemplo: jurídico, judiciário, judicial, jurisprudência etc. Existem duas correntes apontando a origem de “jus” para duas outras palavras bem diferentes. A primeira afirma que ele advém do latim “jussum”, particípio do verbo “jubere”, que significa “mandar”, “ordenar”. A outra corrente de pensamento afirma ser a palavra “jus” derivada de “justum”, ou “aquilo que é justo” ou ainda, “conforme a justiça” (MONTORO, 2005, p. 52). Apesar dessas duas correntes nos mostrarem origens diversas para a palavra “direito”, devemos observar que ambas são latinas, o que nos revela a grande influência do Direito Romano sobre o Direito Moderno, inclusive sobre o nosso ordenamento jurídico brasileiro. TEMA 01 EaD UNITINS – INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS7 2. Significado Real Apesar de esclarecedor, a etimologia da palavra “direito” não nos revela seu real significado, isto é, não o remete à realidade do nosso dia-a- dia. No entanto, a palavra “direito” não designa apenas uma realidade, mas várias, e todas elas distintas. Ferraz Jr (2003, p. 31) afirma que o direito corresponde a uma certa atitude, uma forma de pensar, uma maneira de referir-se às instituições humanas em termos ideais. Trata-se de uma exigência do senso comum, profundamente arraigada, no sentido de que aquelas instituições de governo dos homens e de suas relações simbolizem um sonho, uma projeção ideal, dentro de cujos limites funcionam certos princípios, com independência dos indivíduos. Reale (1999, p. 1) também nos mostra que o direito é lei e ordem, isto é, um conjunto de regras obrigatóirias que garantem a convivência social graças ao estabelecimento de limites à ação de cada um de seus membros. Assim sendo, quem age de conformidade com essas regras comporta-se direito; quem não o faz, age torto. Ainda, Venosa (2005, p. 32) diz que o direito é uma realidade histórica, é um dado contínuo, provém da experiência. Só há uma história e só pode haver uma acumulação de experiência valorativa na sociedade. Não existe Direito fora da sociedade. Assim, vemos que a definição de direito é bastante complexa e, por isso mesmo, diversos autores constumam destrinchar esse conceito. Montoro (2005) traz uma divisão do conceito de Direito bastante clara. Ele o analisa em cinco aspectos principais: o direito como norma, como faculdade, como justo, como ciência e como fato social. Vejamos cada um desses aspectos. a) O Direito como norma: o direito é a lei, a regra social obrigatória. Assim, se dissermos “o direito nos permite contratar”, estamos relacionando uma norma, uma sentença que nos permite ou não praticar determinado ato. Hans Kelsen expressa bem a definição enquanto norma quando afirma que o direito é: uma ordem da conduta humana. Uma ‘ordem’ é um sistema de regras. O Direito não é, como às vezes se diz, uma regra. É um conjunto de regras que possui o tipo de unidade que entendemos por sistema. É impossível conhecermos a natureza do Direito se restringirmos nossa atenção a uma regra isolada. As relações que concatenam as regras específicas de uma ordem jurídica também são essenciais à natureza do Direito. Apenas com base numa Tércio Sampaio Ferraz Junior é advogado em São Paulo e professor titular do Departamento de Filosofia e Teoria Geral do Direito da Faculdade de Direito da USP. É também professor de dos cursos de mestrado e doutorado da PUC-SP Miguel Reale nasceu em São Bento de Sapucaí-SP. Formou-se em Direito em 1934, se tornando Doutor em Direito e catedrático de Filosofia do Direito em 1941, fundando o Instituto Brasileiro de filosofia em 1949. É membro da Academia Brasileira de Letras desde maio de 1975, ocupando a cadeira 14. Silvio de Salvo Venosa é diretor da FADISP - Faculdade Autônoma de Direito, de São Paulo, membro da Academia Paulista de Magistrados, ex- professor de Direito Civil nas Faculdades Metropolitanas Unidas e juiz aposentado do Primeiro Tribunal de Alçada Civil de São Paulo. EaD UNITINS – INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS 8 compreensão clara das relações que constituem a ordem jurídica é que a natureza do Direito pode ser plenamente entendida. b) O Direito como faculdade: quando dizemos: “o Estado tem direito de legislar”, estamos revelando a faculdade, a liberdade que possui o Estado de criar leis a fim de organizar a convivência em sociedade. Como exemplo, podemos observar, na própria constituição federal, em seu art. 22: “compete privativamente à União legislar sobre(...)”. c) O Direito como justo: o artigo 5º, caput, da Constituição Federal afirma que: todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade (...) (grifo nosso). Se analisarmos o destaque do artigo, podemos observar claramente o terceiro aspecto da definição de direito, que é o direito como justo. Este é visto como garantidor da justiça, isto é, “o que é devido por justiça”. d) O Direito como ciência: direito também significa ciência, uma vez que se propõe a estudar, com metodologia e rigor cientifico, os aspectos e fenômenos sociais que dão origem ao surgimento do direito como norma e da regulamentação das relações sociais. Assim, o direito como ciência tem a finalidade de estudar o “dever-ser” jurídico, ou seja, investigar e estudar as normas jurídicas situando-as no tempo e no espaço. Ou, como ensina Venosa (2005, p. 34): Direito é ciência do ‘deve ser’ que se projeta necessariamente no plano da experiência. Para cada um receber o que é seu, o Direito é coercível, isto é, imposto à sociedade por meio de normas de conduta. e) O Direito como fato social: por fim, o direito é um fenômeno da vida coletiva, já que é um dos setores da vida social, ao lado dos fatos econômicos, sociais, culturais, entre outros. Este aspecto do direito sempre existiu, uma vez que nas relações humanas sempre existiram regras de conduta, ainda que primitivas. Modernamente, é um aspecto do direito que vem ganhando força, pela adesão de diversos doutrinadores e juristas, que tendem a definir o Direito como fato social, uma vez que estes influenciam, consideravelmente, a definição da norma jurídica. Venosa é adepto desta corrente e vemos isso quando afirma que o direito: refere-se sempre ao todo social como garantia de coexistência. Realizar o Direito é realizar a sociedade como comunidade concreta, que não se reduz a um conglomerado amorfo de indivíduos, mas forma uma ordem de cooperação, uma comunhão de fins que precisa ser ordenada. Daí porque só existir Direito em sociedade. CONCLUSÃO Podemos concluir que o Direito possui definição complexa, com diversos aspectos, mas que não são contraditórios. Pelo contrário: são aspectos que se complementam. Importante salientar, no entanto, que cada um desses aspectos predominam, individualmente, em épocas diversas, de acordo com o grau de evolução da sociedade, a partir da tomada de consciência do direito, considerando-o como algo merecedor de estudos autônomos. Conhecer os cinco aspectos reais da definição do Direito é importante porque são estes que o refletem na nossa vida prática. Através deles é que podemos observar o direito nas nossas relações diárias. André Franco Montoro nasceu em São Paulo-SP, em 1914 e morreu em 1999. Formou-se em Direito pela USP em 1938. Foi Procurador do Estado de São Paulo, SP de 1940 a 1950; Professor Catedrático das Instituições do Direito Privado, na USP de 1947- 1970; Professor de Teoria Geral do Direito na UnB em Brasília-DF de 1978 a 1982. EaD UNITINS – INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS 9 Cumpre destacar que o aspecto do direito como ciência foi um dos mais relevantes, bem como o que mais contribuições trouxe à evolução do direito como um todo, visto que suas idéias são apregoadas e utilizadas até os dias atuais. Atenção: estudaremos o Direito enquanto Ciência na próxima aula. Hoje, podemos observar uma tendência em se considerar “o direito como justo”, como definição fundamental da palavra “direito” pois, como afirma Gurvitch: as normas jurídicas podem ser mais ou menos perfeitas, mas não serão ‘direito’ se não estiverem orientadas no sentido da realização da justiça”. E Del Vecchio complementa: “presenteem todos os momentos da existência do direito, a justiça se encontra em todas as leis, mas não se esgota em nenhuma (MONTORO, 2203, 77p.). Ainda há uma maior adesão à definição de direito como fato social, visto que o estudo da Sociologia Jurídica vem ganhando força e cada vez mais adeptos. Esta concepção está intimamente ligada à idéia do “justo”, pois que um dos objetivos da sociedade é garantir a justiça das relações sociais. EXERCÍCIOS 1. Agora que você já conhece os cinco aspectos do Direito para a definição real, relacione exemplos práticos do seu dia-a-dia que se enquadrem na definição de cada aspecto. 2. Elabore a sua definição de Direito, baseando-se no conteúdo já estudado. 3. Já sabemos que os cinco aspectos reais da definição do Direito se complementam. Mesmo assim, cada doutrinador tem o seu entendimento, considerando um desses aspectos como o principal. Estabeleça um desses aspectos como o mais importante para você e explique o porquê da sua escolha. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS BARROSO FILHO, José. O enigma do direito. Jus Navigandi, Teresina, a. 4, n. 41, mai. 2000. Disponível em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=1898>. Acesso em: 19 jun. 2005. FERRAZ JR, Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito. Técnica, decisão, dominação. 4ª ed. São Paulo: Atlas, 2003. MONTORO, André Franco. Introdução à Ciência do Direito. 26ª ed. rev. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. NADER, Paulo. Introdução ao Estudo do Direito. 25ª edição rev. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2005. NUNES, Rizzatto. Manual de Introdução ao Estudo do Direito. 5ª ed. rev. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2003. VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Parte Geral.5ª ed. São Paulo: Atlas, 2005. EaD UNITINS – INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS 10 A CIÊNCIA DO DIREITO OBJETIVO Entender o conceito de ciência e de senso comum e diferenciá-los. Conhecer o Direito como uma ciência normativa. INTRODUÇÃO Na aula anterior estudamos o conceito de Direito por duas perspectivas distintas: etimológica e real. Porém, pudemos observar que o direito possui uma definição complexa, uma vez que pode ser analisado sobre diversos aspectos. Vimos também que o direito pode ser visto como ciência. Mas por que o direito seria considerado ciência, se não temos nele uma formulação lógico-matemática, como vemos na física ou na matemática? Nesta aula aprenderemos a visualizar o direito como uma ciência normativa, através de um traçado histórico, a fim de compreender sua evolução até os dias atuais. CIÊNCIA X SENSO COMUM Antes de observarmos o Direito como ciência, é preciso saber diferenciar ciência de senso comum. Para tanto, procuraremos definir estas duas linhas de conhecimento. O senso comum é o produto das inter-relações estabelecidas entre o homem e o mundo. É a visão que ele tem do mundo através de suas simples observações, sem se preocupar com qualquer tipo de critério ou método. Podemos citar como exemplo a crença popular de que chá de alho com limão cura gripe. Ninguém fez um estudo para saber se o alho, aliado ao limão forma uma substância capaz de curar os sintomas da gripe. Apenas se sabe que este chá cura a gripe. A ciência, por sua vez, baseia-se em observações metodológicas, isto é, a ciência cria uma forma racional de observação da situação real, e através dela formula o raciocínio, e, conseqüentemente, comprova o resultado. Assim, o conhecimento científico é capaz de mostrar o porque do chá de alho com limão conseguir curar os sintomas da gripe. MÉTODOS DO RACIOCÍNIO CIENTÍFICO Antes de adentrarmos no estudo do Direito enquanto ciência, devemos conhecer os métodos de formação do conhecimento científico. São três: a indução, a dedução e a analogia. A indução corresponde a um processo de raciocínio que TEMA 02 EaD UNITINS – INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS 11 se desenvolve a partir de fatos particulares, até atingir uma conclusão de ordem geral, mediante a qual se possa explicar o que há de constante ou de comum nos fatos observados e em outros da mesma natureza (REALE, 1998, p. 83). Assim, verificamos o método indutivo quando observamos o som, sua propagação, quais os ambientes em que ele se propaga, e afirmarmos, posteriormente que o som não se propaga no vácuo (na ausência de matéria). A dedução é o contrário do anterior. No método dedutivo, parte-se de um aspecto geral para o particular. Assim, temos: se eu afirmo que todos os gatos pertencem à família dos felinos, posso afirmar então que a onça pintada é um felino, devido a suas caracteristicas particulares serem semelhantes às caracterísitcas do grupo geral, que é a família dos felinos. Por fim, a analogia. “O processo analógico é, no fundo, um raciocínio baseado em razões relevantes de similitude” (REALLE, 1998, 85p.). ela se encontra no meio do caminho entre a indução e dedução, uma vez que se trata de aplicar a uma situação ainda não determinada os mesmos preceitos de outra situação semelhante já estudada. O DIREITO COMO CIÊNCIA Se no senso comum não há uma sequência lógica de observação e construção do conhecimento, não podemos dizer então que o direito faça parte deste senso comum. Isto porque o direito é analisado e estudado com metodologia e rigor científico. Cumpre-nos ressaltar, entretanto, que nem sempre foi assim. Nos tempos primitivos, o homem não tinha a capacidade de aprimorar seu conhecimento através do método científico. Mas o direito já dava sinais de sua existencia, ainda que primitivamente. Assim como a ciência surge com o progresso da humanidade, o direito também passa por esta evolução. A Ciência pode ser vista sobre três aspectos principais: o teórico, ou especulativo, que se limita a conhecer “o que é”; o ético ou moral, que nos revela “como agir”; e o técnico ou artístico, que indica “como fazer”. Também o Direito pode ser visto sobre estes três aspectos, de tal maneira que surgiram três correntes principais que tentam explicar o direito como ciência, cada uma a seu modo: o naturalismo jurídico, o formalismo jurídico e o culturalismo jurídico. Analisemos cada uma delas. 1. O Naturalismo Jurídico O Direito é algo natural, físico, uma força da natureza. Assim afirma Pontes de Miranda: O Direito não é fenômeno peculiar ao homem, nem mesmo ao mundo orgânico. Podemos mostrá-lo entre sólidos inorgânicos, bem como no mundo das figuras bidimensionais (PONTES DE MIRANDA, citado por. MONTORO, 2005, p. 113). Dentro do Naturalismo existem quatro correntes principais: - a fisicista, afirmando que o Direito surge de fenômenos físicos e mecânicos. Neste sentido: Haret, Pontes de Miranda etc.; - a corrente biologista, onde o Direito seria reduzido à fenômenos biológicos. É defendida por Darwin, Lilienfeld, Lombroso etc.; - a corrente psicológica: tende a explicar a vida social através de fenômenos psicológicos, ou seja, o direito advém desses fenômenos psicológicos. Principais defensores: Gabriel Tarde, George Mead etc; EaD UNITINS – INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS 12 - a corrente sociológica: resume todas as outras escolas naturalistas, quando afirma que os fenômenos sociais são fenomenos naturais e devem ser estudados por uma ciência natural. Estes fenômenos sociais podem ser, portanto, físicos, biológicos ou psicológicos. Principais defensores: Comte, Duguit, Durkheim etc. Enfim, o naturalismo jurídico, ou jusnaturalismo, reduz o direito aos fenômenos naturais, o que é um erro, uma vez que o Direito vai além desses fenômenos e se traduz ainda na norma e na sua valoração. 2. O Formalismo Jurídico Tem como principaldefensor Hans Kelsen em Teoria Pura do Direito. Ele retira da ciência jurídica “todos os elementos sociológicos ou dados da realidade social”, uma vez que estes constituem objeto da Sociologia do Direito, bem como todas as consideraçoes sobre valor, justiça, segurança, bem comum, elementos estes pertencentes ao estudo da Filosofia do Direito. Assim, fica restrito à ciência do direito a equação lógica: “se A é, deve ser B” onde A é a condição jurídica e B a consequência jurídica. Então, não há mais, para Kelsen, no Direito o “ser” e sim, um “dever-ser”. Deste modo, pode-se retirar mais uma sentença, complementar àquela, qual seja: “Dada a não P, deve ser S” em que P é a prestação e S, a sanção. Temos portanto: se o contratante era menos, deve ser anulado o contrato, se o inquilino não pagou o aluguel, deve ser despejado. 3. O Culturalismo Jurídico Parte-se de uma distinção preliminar entre natureza e cultura, afirmando ser esta última a história, a economia, a sociologia, enfim, todas as transformações ou realizações do espírito humano. Para esta corrente de pensamento, a natureza seria mero suporte físico para a expressão cultural do ser humano, de tal modo que não poderia o Direito ser uma ciência natural, nem uma mera realidade formal, uma vez que estes não possuem um suporte e uma significação. Seu maior doutrinador é Carlos Cóssio, que nos ensina ser o “suporte” (ou substrato) um objeto físico ou a própria conduta humana subjetiva, “egológica”. “O objeto é sempre o sujeito de um juízo lógico. É o ser a quem se atribui ou se nega alguma coisa” (NADER, 2005, 63p.). Hans Kelsen viveu entre 1881 e 1973. Foi fundador da Escola Normativista, ou Escola de Viena. Foi professor nas Universidades de Viena, de Colônia, de Barcelona, de Genebra e de Berkeley. (IMPORTANTE) Esta corrente por si só também não é satisfatória porque restringe o direito a uma concepção puramente formal, deixando de lado o aspecto sociológico do direito. EaD UNITINS – INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS 13 Conforme preleciona em sua Teoria Egológica, existem diversos modos de se distinguir os objetos em função de suas características, isto é, do modo como apreendemos os diferentes tipos de objetos e o respectivo método de conhecimento, de tal modo que o objeto da ciência do direito não é a norma objetiva, mas a conduta em interferência intersubjetiva. Assim, temos: - Objetos Ideais: são irreais (não são verificáveis no tempo e no espaço); não estão na experiência e são neutros ao valor. Apreendemos os objetos ideais por intelecção, através do método Racional-dedutivo. - Objetos Naturais: são reais, estão na experiência, mas são neutros ao valor. Estes objetos são apreendidos por explicação, segundo o método empírico-indutivo. - Objetos Culturais: os objetos culturais têm existência espaço- temporal, estão na experiência e são valiosos positiva ou negativamente. O ato gnoseológico de que nos valemos para conhecer os objetos culturais é a compreensão, segundo o método que Cossio denomina Empírico-dialético. - Objetos Metafísicos: estes são reais, ou seja, têm existência, mas não estão na experiência, conquanto sejam valiosos positiva ou negativamente. Para Cóssio, a lei em seu aspecto gramatical não passa de um mero objeto mundanal. Como já foi dito, também a norma é composto de elemento lógico, estimativo e dogmático, portanto, egológico. A norma em si traz valorações sobre a conduta a que se refere (ANDRADE, 2005). Teoria esta que também não nos é satisfatória isoladamente, porque desconsidera a influência das forças naturais, bem como o formalismo da norma jurídica, que também são elementos da ciência do direito. O DIREITO COMO CIÊNCIA NORMATIVA ÉTICA Parece-nos mais acertado posicionar o Direito como objeto da ciência normativa ética, uma vez que os três aspectos científicos – natural, formal e cultural – se complementam e não se excluem. Assim, torna-se importante o conhecimento teórico do Direito para compreender a norma, que é sua expressão formal, e poder aplicá-la de maneira ética em cada caso. Podemos afirmar, então, que o Direito é uma ciência tríplice, uma vez que possui três aspectos a serem considerados. Pois, como afirma Montoro, a finalidade do direito é dirigir a conduta humana na vida social. É ordenar a convivência de pessoas humanas. É dar normas ao ‘agir’, para que cada pessoa tenha o que lhe é devido. É, em suma, dirigir a liberdade, no sentido da justiça (MONTORO, 2005, p. 113). CONCLUSÃO Podemos concluir, após este estudo, que o Direito é uma ciência que estuda a norma e que deve respeitar os princípios éticos estabelecidos pela sociedade: daí ser chamada de Ciência Normativa Ética. E ainda vimos também os métodos de produção do conhecimento científico que pela reflexão ali realizada, podemos concluir que para estudarmos a ciência jurídica, podemos nos utlizar dos três métodos principais aqui trabalhados. Assim, no momento da elaboração da norma jurídica, o método mais utilizado é o indutivo; quando o legislador analisa a EaD UNITINS – INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS 14 norma vigente para depois criar uma lei nova, está se utilizando do método dedutivo; e quando aplica a norma jurídica existente a um caso concreto que não possui regulamentação, mas que é semelhante àquela norma, está ele utilizando-se da analogia. EXERCÍCIOS 1. Explique por que o Direito é visto como uma Ciência Normativa Ética. 2. Qual o método de produção do conhecimento científico mais indicado para analisar um caso concreto de “crimes de sequestro relâmpago”, já que este tipo penal não está previsto no nosso Código Penal vigente? REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ANDRADE, Ronald Castro de. A Teoria Egológica de Carlos Cossio sob uma perspectiva Sociológica da Aplicação do Direito. Disponível em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=4309>. Acesso em: 07 jun. 2005. FERRAZ JR, Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito. Técnica, decisão, dominação. 4ª ed. São Paulo: Atlas, 2003. MONTORO, André Franco. Introdução à Ciência do Direito. 26ª ed. rev. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. NADER, Paulo. Introdução ao Estudo do Direito. 25ª edição rev. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2005. NUNES, Rizzatto. Manual de Introdução ao Estudo do Direito. 5ª ed. rev. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2003. EaD UNITINS – INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS 15 A CIÊNCIA DOGMÁTICA DO DIREITO OBJETIVO Visualizar a ciência dogmática do Direito como método contemporâneo de interpretação. INTRODUÇÃO Vimos na aula anterior as diversas escolas que estudam a ciência jurídica. Mas observamos também que algumas dessas não consideram a influência do meio social no estudo da ciência normativa. Hoje, o que percebemos é o grande controle exercido pelo meio social sobre o estudo, criação, interpretação e aplicação da norma jurídica, de tal modo que o aplicador da mesma passa a ser visto como um técnico, cujo acesso ao Direito se faz somente pelo manejo de ferramentas – regras de interpretação – sem as quais não tem como realizar seu trabalho, que desempenha depois de aceitar os pontos de partida (dogmas) estabelecidos pela escola jurídica (NUNES, 2005, p. 44). De tal modo que o bom cientista dogmático do direito seria aquele que já absorveu todas as regras pré-establecidas pela sociedade, e consegue orientar a ação dos outros de maneira clara, justamente por já as conhecer. Ferraz Jr (2005, p. 83) afirma que o saber jurídico é mais amplo que um estrito saberdogmático. No entanto, sobretudo no último século e até meados deste, vem prevalecendo a idéia de que o direito-ciência é constituído de teorias sobre os ordenamentos jurídicos vigentes e suas exigências práticas. Em conformidade com isso havia e há a idéia de que o direito-objeto deste conhecimento é basicamente um fenômeno de disciplina social sob a forma repressiva, punitiva. A ciência dogmática, portanto, tem o caráter de ensinar, disciplinar os demais. O cientista conhece e orienta, de maneira impositiva. As questões que ela levanta nunca são deixadas em aberto, já que buscam sempre um resultado. Há sempre uma resposta ao problema dado, resposta esta que será encontrada (NUNES, 2005, p. 46). Assim, preocuparemo-nos com a análise da ciência dogmática do Direito, e seus principais aspectos, visto se tratar de uma moderna visão da ciência do direito, que é utilizada nos dias atuais. Importante ressaltar que utilizaremos, para fins didáticos, o roteiro de estudo proposto por NUNES (2005) em seu livro “Manual de Introdução ao Estudo do Direito”. TEMA 03 EaD UNITINS – INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS 16 A INSTRUMENTALIZAÇÃO A linguagem utilizada pela ciência dogmática é prescritiva, ou seja, do “dever-ser”. Ela orienta, ordena uma determinada ação. Não há, aqui, uma descoberta do saber, devido ao que chamamos de “fenômeno da ocultação”: à pessoa a quem é dirigida a norma cabe apenas obedecer, sem questionar. É, portanto, um ato de poder, do cientista que a analisa. O Enfoque primordial da dogmática é lançar direções para o agir; prescrever condutas, portanto (NUNES, 2005, 47p.). Assim, podemos dizer que a ciência dogmática do direito em muito se confunde com a hermenêutica jurídica, uma vez que ambas utilizam-se dos mesmos métodos de investigação e análise da norma jurídica. Apesar disso, a hermenêutica é estudada em capítulo separado dentro da dogmática, uma vez que seus cientistas não conseguem visualizar esta semelhança. A DOGMÁTICA E A TECNOLOGIA Ferraz Jr (2005) faz uma comparação entre a dogmática jurídica e a tecnologia. Para ele, este modelo de ciência nada mais é do que uma tecnologia a ser aplicada na interpretação da norma jurídica. (...) Pode-se dizer que a ciência dogmática do direito cumpre as funções típicas de uma tecnologia. Seu pensamento é conceitual e vinculado ao Direito posto – normas jurídicas escritas. Com isso, pode instrumentalizar-se a serviço da ação sobre a sociedade (NUNES, 2005, 50p.). Dessa forma, cumpre-nos ressaltar que a dogmática jurídica cria condições para a ação, portanto, com pensamento fechado à problematização de seus pressupostos, ou seja, ela cria condições básicas para decidir o caso concreto. É, então, muito mais ligada à questão da interpretação da norma jurídica. Ainda, a dogmática funciona como agente pedagógico, uma vez que orienta os agentes jurídicos (estudantes, juízes, promotores, advogados etc.), criando uma verdadeira “tradição” jurídica de dogmas. O objetivo principal a ser alcançado pelos cientistas dogmáticos é a solução, a qualquer preço, do caso concreto, de modo a saná-lo por completo. CRÍTICA À CIÊNCIA DOGMÁTICA Em nome da eficiência, o cientista dogmático perde a consciência do todo, uma vez que os métodos colocados à sua disposição conseguem fazê- lo chegar ao ponto de partida da norma jurídica. O que significa afirmar que a dogmática traz junto a ela um comodismo muito grande, já que não é necessário pensar e agir antes de decidir. Tudo já vem pronto. Aos aplicadores da norma basta o domínio da técnica, o conhecimento dos métodos e pressupostos para conseguir alcançar esta eficiência. Eles se tornam meros repetidores das fórmulas pré-existentes. Assim é que se faz necessário a complementação deste aspecto da ciência jurídica com outros ramos da ciência, quais sejam, a Filosofia e a Sociologia do Direito. Observe que falamos aqui em complementação, e não em abandono. A técnica é importante no momento da interpretação e aplicação do conhecimento jurídico no momento da solução do caso concreto, mas o Direito não é só isso. E a ciência do direito necessita de outras visões para alcançar a amplitude de conhecimento desejada. EaD UNITINS – INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS 17 MODELOS DA CIÊNCIA DOGMÁTICA DO DIREITO 1. A Dogmática como Teoria da Norma Hans Kelsen traça um roteiro de análise da norma jurídica em “Teoria Pura do Direito”. Nesta teoria ele desenvolve um modelo formal de criação da norma, isto é, isola-a das influências não-jurídicas, que são a moral, o social, a religião, entre outros. Kelsen afirma que, para toda prestação existe sempre uma sanção. Ou, como afirma Reale (1998, p. 93), “a norma jurídica é sempre redutível a um juízo ou proposição hipotética, na qual se prevê um fato (F) ao qual se liga a uma consequência (C), de conformidade com o seguinte esquema: Se F é, deve ser C”. Se a dogmática cria o roteiro de interpretação para a decisão do caso concreto, precisa ela antes, criar a norma que irá embasar essa decisão. Assim é que Ferraz Jr (2005, p. 98) afirma: ao distinguir definir, classificar, sistematizar, a ciência dogmática está às voltas com a identificação do direito, tendo em vista a decidibilidade de conflitos. Estudar a ciência jurídica é aprender a elaborar esses sistemas, é dominar-lhes os princípios de construção, é saber distinguir para depois integrar de forma coerente. Para realizar essa construção é que o jurista elabora seus conceitos, que têm ostensiva função operacional. Eles servem para operacionalizar a tarefa de sistematização. São por isso conceitos operativos: com eles se operam definições, classificações, sistemas. 2. A Dogmática como Teoria da Interpretação Se o objetivo da dogmática jurídica é dar o roteiro para o aplicador da norma resolver o conflito existente, necessário se faz interpretar essa norma. Assim, surgem diversas teorias de interpretação da norma jurídica, no sentido de estabelecer as diretrizes para a melhor solução do caso concreto. Com relação à dogmática, a interpretação da norma faz-se necessária, uma vez que seu objetivo primordial é a solução para o caso concreto. E uma vez encontrada essa solução, a questão é abandonada, já que não mais é necessário refletir sobre ela, ou seja, aquela questão já possui seu roteiro interpretativo. 3. A dogmática como Teoria da Decisão Ferraz Jr (2003) trabalha a questão da decisão jurídica definindo-a de maneira complexa, uma vez que, “em sentido amplo, pode ser chamado de aprendizagem”. Ele divide a decisão em quatro aspectos fundamentais, a saber: impulso, motivação, reação e recompensa. - O Impulso seria o conjunto de possibilidades frente a uma mesma situação. - A Motivação seria o conjunto de expectativas que nos faz exigir uma resposta. - A Reação é, propriamente, a resposta. Teremos mais adiante uma aula específica sobre a norma jurídica, momento em que analisaremos suas definições, elementos e teorias. EaD UNITINS – INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS 18 - A Recompensa é o objetivo, a situação final na qual se alcança uma relação definitiva entre a questão conflitiva gerada pelo impulso e pela motivação e a resposta. Assim, pode-se afirmar que a decisão é a resposta para o caso concreto. E justificar a resposta é, portanto, o mesmo que legitimá-la. Por esta teoria, a decisão encontra-se intrinsecamente ligada ao conflito, pois aquela tem o poder não de transformá-lo. Uma vez não existindo o conflito, não mais se fará necessária a existência de uma decisão. CONCLUSÃO Podemos concluir que a ciência dogmática do direito traz uma solução eficazpara a problemática da resolução de conflitos, mas deixa de lado aspectos importantes da norma jurídica, quais sejam, o social, o moral. Além disso, não se preocupa com a evolução da sociedade e a influência que isto traz ao ordenamento jurídico, uma vez que os modelos trabalhados são imutáveis e, ainda, baseiam-se na tradição. Ademais, importante ressaltar que a dogmática jurídica é um modelo criado para satisfazer os anseios do Estado, agora prestador de serviços à sociedade, frente ao capitalismo. É através do dogmatismo que se justificam todos os atos do Estado enquanto “empresário”, uma vez que é ele quem detém o poder de legislar. Assim, pode o Estado criar leis, não satisfatórias à sociedade, mas sim, capazes de satisfazer os anseios econômicos do próprio Estado. Vale ressaltar, ainda, que muitos juristas, advogados e auxiliares da justiça, acabam levando à vida profissional toda essa carga de formalismo e apego aos códigos e à lei. Isso ocorre devido à sua formação dogmática, emperrando a justiça como um todo e prejudicando a sociedade, que fica à mercê dos dogmas e tradições jurídicas levados aos tribunais de todas as instâncias. EXERCÍCIOS Explique, de acordo com o seu entendimento, o que seria a Ciência Dogmática do Direito, procurando fazer uma crítica à sua aplicação pelos juristas nos tribunais de justiça, em todas as instâncias. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS FERRAZ JR, Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito. Técnica, decisão, dominação. 4ª ed. São Paulo: Atlas, 2003. MONTORO, André Franco. Introdução à Ciência do Direito. 26ª ed. rev. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. NADER, Paulo. Introdução ao Estudo do Direito. 25ª edição rev. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2005. NUNES, Rizzatto. Manual de Introdução ao Estudo do Direito. 5ª ed. rev. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2003. EaD UNITINS – INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS 19 DISCIPLINAS QUE ESTUDAM OS FENÔMENOS JURÍDICOS OBJETIVO Conhecer as diversas disciplinas que estudam os fenômenos jurídicos. Compreender que cada uma das disciplinas estuda o Direito sobre um aspecto diferente, e que elas se complementam. INTRODUÇÃO Sabemos que o direito é de definição complexa, e que é também ciência normativa. Assim, não há como existir uma única ciência capaz de comprender o direito sob todos os aspectos possíveis. Surge, então, a necessidade de separar esses aspectos para estudá-lo, a fim de formar o conhecimento necessário da ciência normativa ética. Iremos observar que cada uma dessas disciplinas possui o mesmo objeto material: o direito. A diferença irá se encontrar no objeto formal de cada uma delas, que poderá ser filosófico, social ou dogmático. Quais seriam então essas disciplinas? Cada doutrinador de Direito traz um rol de disciplinas que julgam ser importantes. Nós estudaremos aquelas que para nós, são as fundamentais, no sentido de que são elas as capazes de construir o nosso conhecimento científico da doutrina normativa, quais sejam: a Ciência do Direito, a Filosofia do Direito e a Sociologia do Direito. Vejamos cada uma delas. 1. Ciência do Direito A Ciência do Direito traz um enfoque dogmático a normativização jurídica. Isso porque ela traz consigo o dever de conhecer, interpretar e aplicar a norma jurídica com exatidão, aos casos concretos, de tal maneira que o jurista seria visto como o “técnico da lei” (MONTORO, 2005, p. 597). É ela que estuda o fenômeno jurídico tal qual ele se realiza no tempo e no espaço, através de método e observação. Por isso a denominação “Ciência”. Nader (2005, p. 10) afirma que o papel da Ciência do Direito é “revelar o ser do Direito, aquele que é obrigatório, que se acha posto à coletividade e que se localiza, basicamente, nas leis e nos códigos”. A Ciência do Direito, como vimos na aula anterior, é ciência social, normativa, uma vez que estuda as relações sociais de um determinado grupo de pessoas, localizado no tempo e no espaço, a fim de averiguar e identificar os fenômenos jurídicos capazes de gerar as normas que regulamentarão essas relações. TEMA 04 EaD UNITINS – INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS 20 Portanto, o “homem existencial” é pressuposto da ciência jurídica, uma vez que esta é uma ciência de investigação de condutas que possuem um dever-ser jurídico, ou seja, atos que possuam uma regra de conduta. A ciência do direito ganha força a partir dos estudos de Hans Kelsen, que culminou na publicação do “Teoria Pura do Direito”. A partir daí, o direito passa a ser visto como ciência normativa e com rigor formal. 2. Filosofia do Direito Reale (1998, p. 14) afirma que a Filosofia do Direito seria “uma perquirição permanente e desinteressada das condições morais, lógicas e históricas do fenômeno jurídico e da Ciência do Direito”, ou seja, seria uma reflexão das relações humanas, da expressão normativa dessas relações e, principalmente, da liberdade humana. É uma disciplina de reflexão sobre os fundamentos do Direito. Nader (2005, p. 11) afirma que o jusfilósofo deve se preocupar com o dever-ser, com o Direito justo e, para tanto, se torna indispensável o conhecimento tanto da natureza humana quanto do teor das leis. O papel, ou seja, o objetivo principal desta disciplina é questionar o Direito. É aqui que se pergunta: “o que é o direito?”. É através de indagações que se poderá adquirir um conhecimento mais completo e mais justo da interpretação, e conseqüentemente, da aplicabilidade da norma jurídica num dado contexto. 3. Sociologia do Direito A Sociologia do Direito é um dos últimos ramos de disciplina jurídica a surgir, ganhando ares de ciência humana apenas no século XX. Até então, a sociologia jurídica não era considerada importante, uma vez que, para os doutrinadores da época, os fatos sociais exerciam pouca ou nenhuma influência na normativização das relações jurídicas. E justamente por ser uma disciplina nova é que ainda se encontra em formação. É considerada uma disciplina importante porque visa estudar os fenômenos jurídicos do ponto de vista social, ou seja, observa a adequação da ordem jurídica aos fatos sociais, com relação aos seguintes aspectos: adaptação do Direito à vontade social; cumprimento pelo povo das leis vigentes e a aplicação destas pelas autoridades; correspondência entre os objetivos visados pelo legislador e os efeitos sociais provocados pelas leis (NADER, 2005, 11p.). Mas observa-se aqui uma tendência em diminuir o direito a um mero fato social, supervalorizando a sociedade e os fenômenos sociais e colocando o direito em plano secundário. A Sociologia do Direito conhece a sociedade, o que permite ajustar os desequilíbrios existentes entre a sociedade e o direito. Daí sua importância. CONCLUSÃO Com base no conteúdo acima exposto, vimos que o Direito possui vários ramos de estudo, dentre os quais demos importância às três principais, por sua contribuição à evolução do normativismo ético. A ciência jurídica, vista em um conceito mais amplo, que engloba todas as ciências jurídicas, não é nada se analisada por apenas um desses aspectos, uma vez que os três se complementam e não se excluem. Enquanto a Sociologia do Direito se procupa com os fatos sociais e como o direito influencia nos mesmos, a ciência do direito, em sentido estrito, se preocupa com os EaD UNITINS – INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS 21 dogmas, com a análise pura e simples da norma jurídica. E a Filosofia do Direito vem completar esse tripé analisando o dever-ser, o porquê da existência do direito e o critério de justiça adotado nas normas jurídicas. EXERCÍCIOS 1. Quala importância do estudo da Sociologia do Direito para o Direito? 2. Na sua opinião, o estudo isolado da Filosofia do Direito contribui para o desenvolvimento da norma jurídica em que proporção? Por que? REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS FERRAZ JR, Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito. Técnica, decisão, dominação. 4ª ed. São Paulo: Atlas, 2003. MONTORO, André Franco. Introdução à Ciência do Direito. 26ª ed. rev. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. NADER, Paulo. Introdução ao Estudo do Direito. 25ª edição rev. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2005. NUNES, Rizzatto. Manual de Introdução ao Estudo do Direito. 5ª ed. rev. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2003. REALLE, Miguel. Liçoes Preliminares de Direito. 24ª ed. São Paulo: Saraiva, 1998. EaD UNITINS – INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS 22 O DIREITO POSITIVO E O DIREITO NATURAL OBJETIVO Conceituar e diferenciar Direito Positivo e Direito Natural, através da análise histórica dos mesmos. INTRODUÇÃO Podemos definir Direito Positivo como sendo o conjunto das normas jurídicas escritas e não-escritas vigentes em determinado ordenamento jurídico; e o Direito Natural seria o ordenamento ideal, abstrato. Mas apenas uma definição básica não é capaz de nos revelar toda a complexidade e importância de se conhecer estes institutos. Portanto, nesta aula procuraremos diferenciar o Direito Positivo do Direito Natural, analisando suas correntes histórico-doutrinárias, a fim de comprender o que seja cada um desses institutos e o que eles significam para o nosso ordenamento jurídico. DIREITO POSITIVO GOUVEIA (2005) afirma que “Direito positivo é o ordenamento jurídico em vigor em determinado país e em determinada época. É o direito posto”. Assim, é direito Positivo toda norma jurídica vigente num determinado grupo social, podendo ser elas leis, decretos, costumes, entre outras. Necessário se faz então, que a norma tenha força, isto é, seja exigível para ser considerada positivada, como bem afirma Julius Móor (cit. por MONTORO, 2005, p. 305): o positivismo jurídico é uma idéia segundo a qual o direito é ditado pelo poder dominante na sociedade, em um processo histórico. Segundo essa concepção, só é direito aquilo que o poder dominante determina, e o que ele determina só é direito em virtude dessa circunstância mesma. Surge então diversas correntes positivistas (correntes de Direito Positivo), a saber: a teoria geral do direito positivo, a Teoria Pura do Direito, a Doutrina das Decisões Judiciárias, a Doutrina da Linguagem Jurídica, a Doutrina da Autonomia da Vontade e a Doutrina do Positivismo Jurídico- Moral. Vejamos cada uma delas. 1. Teoria Geral do Direito Positivo Defendida por Bonnard e outros publicistas, defende a idéia de que as regras do Direito Positivo são apenas conseqüências lógicas dos princípios gerais de direito. TEMA 05 Publicista: pessoa estudiosa do Direito Público. É o doutrinador que direciona suas idéias para uma concepção pública do Direito. EaD UNITINS – INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS 23 2. Teoria Pura do Direito Defendida por Hans Kelsen, é uma das mais estudadas e aceitas. Como o próprio autor defende, é uma “teoria” que objetiva responder “o que é o direito”. Assim, ele se preocupa exclusivamente com a norma jurídica positivada, sem a interferência de outras ciências, tais como a moral, a sociologia, a psicologia. Daí a idéia de “purificação” do Direito. Em seus estudos, há a preocupação apenas com o aspecto formal da norma. Não importa o conteúdo desta, nem análise de seu valor ou justiça. Importa apenas a verificação da subordinação da norma à uma norma fundamental, que “é a constituição ideal aceita pela opinião pública da nação” (MONTORO, 2005, p. 307). 3. Doutrina das Decisões Judiciárias John Chipman Gray é seu principal defensor e ela surge nos países anglo-saxões, onde o sistema jurídico é o consuetudinário, ou seja, baseado nos Nesse sistema não há uma preocupação com a existência de norma escrita, porque, para eles, a fonte principal do Direito é o costume. Assim, faz-se necessário a interpretação dos juristas para a construção de uma jurisprudência segura e garantidora da aplicação desses costumes. Assim é que “o direito emanado do poder legislativo só adquire sentido e realidade depois de interpretado pelos juízes, ao aplicá-lo aos casos concretos. Os tribunais comunicam vida às palavras inanimadas da lei” (MONTORO, 2005, 307p.). 4. Doutrina da Linguagem Jurídica Corrente moderna que se preocupa principalmente com a interpretação semântica, sintática e pragmática do direito. Seu principal defensor é Probert e ele define o direito como “a procura de uma orientação verbal que ajuda a selecionar proposições compatíveis” (MONTORO, 2005, p. 308). Isto porque ele acredita que a análise crítica da linguagem é capaz de eliminar os conflitos que surgem na sociedade. 5. Doutrina da Autonomia da vontade Fouillée , baseado nos preceitos de Rousseau e Kant, defende a idéia de que o contrato e a lei são os fundamentos de toda a ordem jurídica, uma vez que “o homem, essencialmente livre, não pode depender senão de sua vontade” (MONTORO, 2005, p. 308). 6. Doutrina do Positivismo jurídico-moral Por fim, a teoria defendida por Ripert quer nos mostrar que a lei, por si só, é obrigatória, mas durante sua elaboração pelo legislador, devem ser considerados os fatores sociais, econômicos e morais predominantes na sociedade. 7. Crítica às teorias apresentadas Não podemos deixar de ressaltar aqui, que todas essas teorias, no intuito de explicar o positivismo jurídico, esquecem-se de outras idéias fundamentais e, conseqüentemente, garantidoras da ordem social, quais sejam: a moral, a justiça, os princípios fundamentais do homem. Países Anglo- saxões são os que foram colonizados pelos saxões (bárbaros). Alguns exemplos de países: Estados Unidos, Austrália, Inglaterra. EaD UNITINS – INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS 24 Ora, defender a aplicação do direito tão somente através da força é concordar com atentados constantes à dignidade humana, como ocorreu durante a Segunda Guerra Mundial, na Alemanha entre nazistas e judeus. Todos os atos ali praticados eram legais, porque o ordenamento jurídico alemão permitia, no momento da guerra, as práticas de tortura. As idéias de justiça e moral servem como equilibradores do ordenamento jurídico, e não podem ser abandonados. O direito deve sim, possuir força coercitiva, pois é assim que garante sua aplicação, mas sem abandonar os valores sociais que garantem o bom convívio e a aproximação do Direito aos ideais de justiça. 8. Classificação do Direito Positivo NUNES (2005, p. 116) divide o Direito Positivo em Direito Objetivo, Direito Subjetivo e Dever Subjetivo. Por Direito Objetivo, entende-se o “conjunto, em si, das normas jurídicas escritas e não-escritas, independentemente do momento do seu exercício e aplicação concreta”. Isto significa excluir os direitos e deveres subjetivos, uma vez que a soma destes três elementos formam o Direito Positivo. O Direito Subjetivo é “a prerrogativa colocada pelo direito objetivo, à disposição do sujeito de direito” (NUNES, 2005, p. 117). Ou seja, o direito subjetivo é o exercício ou simplesmente a expectativa de exercício do direito colocado à disposição do sujeito da relação jurídica. Como exemplo, vamos analisar a seguinte situação: João é proprietário de um terreno que foi invadido por José. Neste caso, a lei coloca a ação Possessória à disposição de João. Ele pode utilizar deste instrumentoou não para reclamar seu direito de propriedade. É um direito subjetivo de João, uma vez que cabe a ele a decisão de utilizar ou não deste recurso. Por fim, o dever subjetivo consiste na contrapartida gerada pela existência do direito subjetivo. Assim, no exemplo acima, se João tem o direito subjetivo de propor a ação de reintegração de posse, José tem o dever subjetivo de não invadir a propriedade alheia, sob pena de sofrer uma sanção. Isto é, o direito subjetivo é limitado pelo dever subjetivo a ele inerente. Atenção: existem direitos que não possuem um dever subjetivo por se tratarem de direitos fundamentais inerentes à pessoa. São eles: o direito à vida, à honra, à imagem etc. DIREITO NATURAL Direito Natural é a “idéia abstrata do direito, o ordenamento ideal, correspondente a uma justiça superior” (GOUVEIA, 2005). É como afirmar que o direito positivo surge de exigências elementares da natureza humana, isto é, a base de toda a ciência do direito está no homem em sua forma mais natural. Este pensamento surge na Grécia antiga, na “Antígona”, de Sófocles. Conta a história que o rei Creon proíbe o sepultamento de Polínice, irmão de Antígona, mas esta, desobedecendo a ordem real, o enterra mesmo assim, sob a premissa de que acima da ordem real havia uma lei não escrita eterna, que não são nem de hoje, nem de ontem (...) nem poderia eu desafiá-las a enfrentar a vingança divina (...) por temer a cólera de qualquer homem (MONTORO, 2005, p. 310). EaD UNITINS – INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS 25 Assim é que além do Direito personificado, positivado em cada sociedade, existe um direito decorrente da natureza humana, chamada de “direito natural”. E este tem como principal precursor Santo Tomás de Aquino, que contribuiu de maneira expressiva para o Direito com a publicação de suas obras e influenciou grandes doutrinadores, quais sejam, Ihering, Duguit, entre outros. 1. A Concepção Clássica do Direito Natural Tomás de Aquino se propôs a analisar a lei sobre quatro aspectos fundamentais, que ele chamou de características essenciais da lei: a ordenação da razão, a lei para o bem comum; a lei promulgada; e a lei produzida pela autoridade competente. Desta maneira, poderiam existir três tipos de lei: a lei eterna, ou seja, a lei divina ou o plano de Deus a respeito da criação e da ordem universal; a lei natural, que seria a lei inerente ao homem, independentemente de qualquer revelação sobrenatural, ou de estar ou não escrita ou discutida por um grupo; e a lei positiva, que seria fruto do trabalho do legislador humano. Esta última deveria se ater à lei natural, sempre de acordo com esta e, conseqüentemente, sempre de acordo com a lei divina, que é superior às demais. Ainda, para ele, os princípios fundamentais da lei natural são imutáveis, mas aquelas normas secundárias variam de acordo com as condições do meio social, ou à medida que a humanidade vai caminhando para a perfeição. Outra idéia desenvolvida por ele foi a do Tratado da Justiça. Esta pode ser resumida por cinco postulados básicos, a saber: a essência da justiça consiste em dar a outrem o que lhe é devido, segundo uma igualdade; há uma justiça geral ou social, cujo objeto é o bem comum, e uma justiça particular, que tem por objeto o bem dos particulares; o fundamento das obrigações de justiça é a própria natureza humana; o direito é o objeto da justiça (MONTORO, 2005, 317p.). 2. A Concepção Racionalista do Direito Natural Apesar de manter o nome de “direito natural”, esta concepção, que surge a partir do século XVII, com Rousseau, Kant, Hobbes e outros, é totalmente contrária à doutrina clássica de Direito Natural. Todos estes doutrinadores criaram sua própria teoria do direito natural, mas todas elas baseando-se em um ponto comum. O homem primitivo era livre, e deseja continuar livre. E para alcançar essa liberdade que lhe foi tolhida pela associação com os outros homens, ele necessita realizar um “contrato social”. MONTORO (2005, p. 326) complementa: O homem nasceu livre, mas em toda a parte ele está prisioneiro (...). Renunciar à liberdade é renunciar à qualidade de homem e aos direitos da humanidade. Daí a necessidade de encontrar uma forma de associação em que cada um se unindo a todos não obedeça, entretanto, senão a si mesmo e permaneça tão livre como antes. Podemos observar, portanto, que todas as normas do ordenamento jurídico passam a ter o mesmo valor absoluto e universal. Não há aqui a distinção de lei divina, natural e positiva, proposta por Tomás de Aquino, tampouco a divisão da lei natural em imutável e variável. O direito natural, em lugar de ser um corpo restrito de princípios, a serem utilizados como fundamento e critério no trabalho de Santo Tomás de Aquino nasceu em 1225 e abandonou o estudo de artes liberais e filosofia em Nápoles (Itália) para estudar Teologia na Universidade de Paris. Foi professor de teologia e filosofia. Dedicou-se ainda à Corte Papal, na Itália. EaD UNITINS – INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS 26 elaboração jurídica, passa a constituir um Código completo de regras, que servem de modelo ao direito positivo (MONTORO, 2005, p. 327). Necessário se faz uma crítica a esta concepção. O homem não é imutável, consequentemente, suas relações também não o são. Assim, como falar na existência de todo um ordenamento jurídico absolutamente imutável? Historicamente, as sociedades mudam, sofrem transformações profundas na maneira de pensar e agir. Portanto, não há como falar em leis que não se alteram. CONCLUSÃO Neste estudo, pudemos observar que as idéias apregoadas pelas correntes positivistas não são satisfatórias, uma vez que se baseiam tão somente na força coercitiva da norma jurídica, e deixando de lado outros aspectos importantes da mesma, quais sejam, a moral, e o aspecto social da norma. Outrossim, é importante esclarecer que a visão positivista (que estudamos no item “Direito Positivo”) do Direito contribuiu muito para o avanço da ciência do Direito, pois foi através das correntes positivistas que os ordenamentos jurídicos ganharam ordem, método e rigor científico. Assim é que GOUVEIA (2005) informa: A formalidade, a abordagem valorativa do direito, a coação, a lei como única fonte de qualificação do direito, a idéia imperativa da norma, o ordenamento jurídico, o Estado como ente maior do monopólio da legislação e jurisdição, enfim toda ideologia desenvolvida pelo direito positivo, encontram-se presentes na formação dos juristas pátrios que de uma forma ou de outra aceitam esses dogmas. Mas devemos observar também, que aplicação das idéias positivistas isoladamente, abandonam o direito ao formalismo exagerado, ao tradicionalismo e conservadorismo de dogmas, muitas vezes ultrapassados e abandonados pela sociedade, deixando o Direito ultrapassado. Isto porque o positivismo não considera as relações sócias em suas análises. Kelsen, em Teoria Pura do Direito, fez uma análise meramente formal da norma jurídica, no intuito de “purificar” a ciência normativa. Assim, o positivismo jurídico, por si só, não satisfaz os anseios sociais em busca do ordenamento jurídico ideal. O direito natural, por sua vez, analisa os fatores sociais que influenciam a lei. Mas é necessário diferenciar as duas concepções aqui trabalhadas. Enquanto na concepção clássica verificamos a existência de princípios naturais imutáveis, e de uma norma variável, de acordo com as relações sociais que se firmavam no tempo, na concepção racionalista todo o ordenamento jurídico era imutável. O racionalismo jurídico desconsidera todo o caráter da natureza humana, que é variável. A concepção clássica é a que se adequa melhor àrealidade do homem, uma vez que leva em consideração essa natureza humana. Mas, ainda assim, não há que se falar em utilizar a corrente positivista ou a corrente naturalista isoladamente, porque ambas se completam. Gouveia (2005) defende a idéia de que o direito positivo e o direito natural devem existir em consonância: Onde, o direito positivo busca no natural, solução para o conflito de normas e litígios existentes. Acredito ainda na existência de EaD UNITINS – INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS 27 uma lei natural que os homens respeitam, por se tratar de determinadas uniformidades na conduta humana e de uma força divina. EXERCÍCIOS 1. Estabeleça a diferença entre Direito Positivo e Direito Natural. 2. Qual a importância do Direito Natural para a formação do conhecimento jurídico? REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS FERRAZ JR, Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito. Técnica, decisão, dominação. 4ª ed. São Paulo: Atlas, 2003. GOUVEIA, Alexandre Grassano F. Direito Natural e Direito Positivo. Disponível em :< http://cristianemarinho.vilabol.uol.com.br/4.html>. Acesso em: 21/06/2005. MONTORO, André Franco. Introdução à Ciência do Direito. 26ª ed. rev. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. NADER, Paulo. Introdução ao Estudo do Direito. 25ª edição rev. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2005. NUNES, Rizzatto. Manual de Introdução ao Estudo do Direito. 5ª ed. rev. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2003. EaD UNITINS – INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS 28 AS FONTES DO DIREITO OBJETIVO Conhecer as fontes do Direito. Verificar quais as fontes do direito em nosso ordenamento. Compreender que elas podem variar em grau de importância dependendo do ramo de direito que estiver sendo estudado. INTRODUÇÃO Nesta aula conheceremos as fontes do direito, e por que assim são consideradas. Para tanto, precisamos primeiramente compreender o que é fonte de direito, e o porque da utlilização desta terminologia,. Vamos então, antes de conhecer especificamente as fontes do direito existentes, entender o que é fonte de direito. Após esta análise, visualisaremos a importância das fontes do direito para o nosso ordenamento, bem como para o ramo de direito que estiver sendo estudado. O QUE É FONTE DO DIREITO? Fonte do direito pode ser entendida como a base, o local de onde se origina o direito. “Fonte”, do latim “fons” ou “fontis”, significa “nascente de água”. Podemos observar, portanto, que se trata de uma expressão metafórica, como bem observa Du Pasquier, citado por Nader (2005, p. 141): remontar à fonte de um rio é buscar o lugar de onde suas águas saem da terra; do mesmo modo, inquirir sobre a fonte de uma regra jurídica é buscar o ponto pelo qual sai das profundidades da vida social para aparecer na superfície do Direito. E Nunes (2005, p. 71) completa: a fonte é reveladora do que estava oculto, daquilo que ainda não havia surgido, uma vez que é exatamente o ponto de passagem do oculto ao visível. Temos que a fonte do direito é a origem do mesmo, a procedência, o que forma sua base. ESPÉCIES DE FONTES DO DIREITO São várias as classificações existentes de fontes do direito. Nader (2004, p. 141) divide as fontes do direito em históricas, formais e materiais. Nunes (2005, 72p.) fala em fontes estatais e não-estatais. Reale, por sua vez, (1998, p. 139) afirma que a divisão de fontes em materiais e formais está totalmente equivocada, “tornando-se indispensável empregarmos o termos fonte do direito para indicar apenas os processos de produção de normas jurídicas”. Ele propõe uma outra classificação baseando-se na relação entre o direito e o poder, qual seja: TEMA 06 EaD UNITINS – INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS 29 (...) quatro são as fontes de direito, porque quatro são as formas de poder: o processo legislativo, expressão do Poder Legislativo; a jurisdição, que corresponde ao Poder Judiciário; os usos e costumes jurídicos, que exprimem o poder social, ou seja, o poder decisório anônimo do povo; e, finalmente, a fonte negocial, expressão do poder negocial ou da autonomia da vontade. Assim, para maior compreensão do estudo, discorreremos sobre essas duas classificações, lembrando que a classificação trabalhada por Montoro e Nunes são mais atuais, portanto, merecem maior destaque. FONTES FORMAIS Para Nader (2005, p. 142), as fontes formais “são os meios de expressão do Direito, as formas pelas quais as normas jurídicas se exteriorizam, tornam-se conhecidas”. Ou seja, o fenômeno jurídico somente será considerado fonte se ele possuir o poder de “criar” o direito. Assim, a lei, o decreto, o regulamento, o costume, a jurisprudência e a doutrina são fontes formais, porque dão a uma regra o caráter de direito positivo e obrigatório. FONTES MATERIAIS As fontes materiais são constituídas pelos conflitos que surgem na sociedade, e que são medidos pelos “fatores de direito”, como bem ensina Paulo Nader. Isto porque o Direito não é um produto arbitrário da vontade do legislador, mas uma criação que se lastreia no querer social. É a sociedade, como centro das relações de vida, como sede de acontecimentos que envolvem o homem, quem fornece ao legislador os elementos necessários à formação dos estatutos jurídicos (NADER, 2005, p. 142). Portanto, são fontes materiais os valores que o direito procura realizar e a realidade social, porque concorrem para a formação do conteúdo ou matéria da norma jurídica. São fontes que não possuem o poder direto de criar a norma jurídica, mas que norteiam e justificam a sua criação. FONTES ESTATAIS Fontes estatais são as que advêm do Estado. São elas: a lei e a jurisprudência. Vejamos cada uma em separado. 1. As Leis A lei “é a forma moderna de produção do Direito Positivo” (NADER, 2005, p. 146). É, indiscutivelmente, a mais importante das fontes de Direito existentes no direito moderno, uma vez que é criada por órgãos especiais, destinados a este fim, e constituídos pelo povo, de modo a representar toda a sociedade. O próprio art. 5º, inciso II da Constituição Federal afirma que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”; e o art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil complementa dizendo que somente “quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”, o que nos revela o tamanho da importância desta fonte de direito para o nosso ordenamento. Montoro (2005, p. 383) diz que “é a lei que fixa as linhas fundamentais no sistema jurídico e serve de base para a solução da maior parte dos problemas do direito”. EaD UNITINS – INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS 30 Mas “lei” pode ter diversos significados, como podemos observar nas seguintes sentenças: “leis de Deus”, “leis da física”, “leis do consumidor”. Para delimitar nosso estudo, precisamos analisar o conceito de lei me seus diversos sentidos. O primeiro aspecto que trabalharemos é o da definição etimológica da palavra “lei”. Neste sentido de interpretação existem três correntes que tentam explicar a origem da palavra “lei”. A primeira diz que vem do latim “legere” (ler). A segunda informa que vem do latim “eligere” que significa “escolher”, porque o legislador escolhe, entre todas as proposições normativas possíveis, uma para ser lei. E a terceira, que nos parece mais acertada, afirma que “lei” vem do latim “ligare” (ligar), no sentido de que vincula duas ou mais pessoas, a uma impondo o dever e à outra atribuindo poder. Como diz Tomáz de Aquino, “lei vemde ligar, porque obriga a agir” (NADER, 2005, p. 147). Em sentido amplíssimo, “lei” seria sinônimo de norma jurídica, ou seja, qualquer regra de conduta escrita, ou não-escrita. Assim, o costume também seria uma lei. Podemos dizer, então, que lei é a norma de conduta do homem no seu relacionamento com seus semelhantes, garantida pela eventual aplicação da força social, tendo em vista a realização da justiça (MONTORO, 2005, p. 384). Em sentido amplo, a palavra “lei” é utilizada para definir qualquer regra de conduta escrita, não se incluindo aí os costumes e a doutrina, por exemplo. São “leis”, portanto, a lei ordinária, o decreto e o regulamento. Por fim, em sentido estrito, “lei” é a norma jurídica escrita e aprovada pelo Poder Legislativo. Nader (2005, p. 148) afirma que lei é “o preceito comum e obrigatório, emanado do Poder Legislativo, no âmbito de sua competência”. Assim, os decretos, os regulamentos, as portarias, as medidas provisórias, entre outras, não são leis, porque não são elaboradas pelo Poder Legislativo. 2. A Jurisprudência Nunes (2005, p. 87) define jurisprudência como “o conjunto das decisões dos tribunais a respeito do mesmo assunto”. E Nader (2005, p. 171) completa: “reunião das decisões judiciais, interpretadoras do Direito vigente”. Montoro (2005, p. 410) ensina que jurisprudência é “o conjunto uniforme e constante de decisões judiciais sobre casos semelhantes”. Assim, se houver apenas uma decisão sobre uma determinada situação jurídica, não é jurisprudência, uma vez que esta tem como requisito a repetição. Faz-se necessário, portanto, a existência de vários casos semelhantes e, conseqüentemente, de várias decisões semelhantes. Assim, o conjunto dessas decisões é que forma a jurisprudência. Ela se coloca como fonte do direito, em grau de importância, devido a sua repetição longa, uniforme e constante e, ainda, porque a opinião do jurista é necessária. Então, a qual “lei” queremos nos referir aqui? Importante: para facilitar nosso estudo, na aula 7 estudaremos de maneira mais aprofundada a Norma Jurídica. Agora vamos ao estudo da Jurisprudência. EaD UNITINS – INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS 31 E o próprio Supremo Tribunal Federal reconhece essa importância quando afirma que “a invariável seqüência dos julgamentos torna-se como que o suplemento da própria legislação” (Revista dos Tribunais, 199/608). FONTES NÃO-ESTATAIS São fontes não-estatais o costume jurídico e a doutrina. 1. O Costume Jurídico Trata-se de uma norma não-escrita, colocada na prática longa e reiterada de determinado ato pela sociedade. Importante diferenciá-lo dos costumes de cunho moral, social e religioso (por exemplo: ir à igreja, vestir a roupa da moda, etc), uma vez que estes não são de cunho obrigatório como o é o costume jurídico. Nader (2005, p. 157) conclui que o costume é “uma prática gerada espontaneamente pela forças sociais”. E continua: ”a formação do costume é lenta e decorre da necessidade social de fórmulas práticas para resolverem problemas em jogo”. Montoro (2005, p. 405) afirma que o costume é a norma jurídica que resulta de uma prática geral, constante e prolongada, observada com a convicção de que é juridicamente obrigatória (...) relativa a determinada situação de fato e observada com a convicção de corresponder a uma necessidade jurídica. Tal fonte do direito tem, antes de mais nada, uma importância histórica, visto que foi a fonte originária de todo o direito. O costume é a fonte de Direito mais antiga existente. Ainda hoje é considerada fonte de direito, embora seu grau de importância seja ditado pela matéria tratada (ex: o direito comercial tem o costume como fonte primária) e do sistema jurídico adotado pelo Estado (ex: nos EUA, o sistema jurídico é o consuetudinário, que se baseia principalmente nos costumes jurídicos). 2. A Doutrina A doutrina é considerada fonte de direito, uma vez que é capaz de investigar, analisar o ordenamento jurídico de uma determinada sociedade, localizada no tempo e no espaço, de maneira crítica, independente e com rigor científico. Montoro (2005, p. 415) afirma que a doutrina é o estudo de caráter científico que os juristas realizam a respeito do direito, seja com o propósito puramente especulativo de conhecimento e sistematização, seja com a finalidade prática de interpretar as normas jurídicas para sua exata aplicação. Nunes (2005, p. 103), concordando com esta definição, afirma que doutrina “é o resultado do estudo que pensadores – juristas e filósofos do Direito – fazem a respeito do Direito”. A doutrina é importante fonte do direito, não só para a elaboração da norma jurídica, mas também para a sua interpretação e aplicação. CONCLUSÃO Podemos concluir que as fontes do direito são de grande valia para a formação do ordenamento jurídico de um determinado grupo social, bem como para a sua interpretação e conseqüente aplicação. Isto porque a lei, por si só, não consegue solucionar todos os casos. Assim, necessário se faz recorrer a outros meios complementares, mas não menos importantes do que a lei, quais sejam, os costumes jurídicos, a Sistema Consuetudinário: é o sistema jurídico que adota os costumes jurídicos como principal fonte de Direito. Neste, não há codificações, ou seja, não há códigos escritos, com ovemos no nosso sistema jurídico (Código Civil, Código Penal etc.). Existe apenas algumas leis esparsas e a maioria dos casos concretos é decidido baseando-se nos costumes jurídicos daquela sociedade e das jurisprudências. EaD UNITINS – INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS 32 Doutrina e a Jurisprudência. São estes em conjunto que irão formar a opinião do jurista, para que ele alcance uma decisão mais próxima da justiça para o caso concreto. EXERCÍCIOS Relacione quais são as fontes formais e quais são as fontes materiais, destacando a importância de cada uma delas para o ordenamento jurídico. Por que o nosso ordenamento jurídico recorre às fontes do Direito se ele já possui inúmeras leis vigentes, com regras apontadas para a solução do caso concreto? REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS FERRAZ JR, Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito. Técnica, decisão, dominação. 4ª ed. São Paulo: Atlas, 2003. MONTORO, André Franco. Introdução à Ciência do Direito. 26ª ed. rev. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. NADER, Paulo. Introdução ao Estudo do Direito. 25ª edição rev. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2005. NUNES, Rizzatto. Manual de Introdução ao Estudo do Direito. 5ª ed. rev. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2003. EaD UNITINS – INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS 33 A NORMA JURÍDICA OBJETIVO Entender o que é norma jurídica e o que é lei. Relacionar os tipos de norma jurídica. Classificar a norma jurídica. INTRODUÇÃO Vimos que a sociedade organizada necessita estabelecer regras de conduta com força coercitiva, baseada nas relações sociais, a fim de proporcionar o bom convívio social. Para tanto, é necessário que exista todo um conjunto de regras, as quais denominamos “normas jurídicas”. É o que vamos esclarecer nesta aula. A NORMA JURÍDICA A norma jurídica é a regra criada para regular a conduta social. Montoro (2005, p. 361) afirma que o objetivo da norma jurídica é regular a atividade dos homens em suas relações sociais. Norma jurídica é, portanto, gênero, já a lei é espécie. São também espécies de norma jurídica, além da lei, os costumes e a jurisprudência. Mas a norma jurídica é sempre acompanhada de uma força coercitiva que a faz ser exigível.
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