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DAS MODALIDADES DE OBRIGAÇÕES As modalidades de obrigações são tratadas nos artigos 233 a 285 do Código Civil de 2002, no Título I, do Livro I, da Parte Especial. Abrange as obrigações de dar (Capítulo I); obrigações de fazer (Capítulo II); obrigações de não fazer (Capítulo III); Obrigações alternativas (Capítulo IV); Obrigações Divisíveis e Indivisíveis (Capítulo V) e as Obrigações Solidárias (Capítulo VI). Para fins didáticos, considera-se a classificação das obrigações da seguinte forma: Quanto à natureza de seu objeto: dar, fazer e não fazer; Quanto ao modo de execução ou de seus elementos: simples e composta (a composta divide-se em: cumulativa, alternativa e facultativa); Quanto ao conteúdo: obrigação de meio e obrigação de resultado. Para ROSENVALD & FARIAS, 2010: 152, diz-se: quanto ao fim: obrigação de meio, de resultado e de garantia; Quanto à exigibilidade: obrigações civis e obrigações naturais; Quanto aos elementos adicionais ou acidentais: puras e simples, condicionais (art. 121, CC), a termo (art. 131, CC) e modais (onerosas ou com encargo) (art. 136, CC); Quanto ao tempo do adimplemento ou momento em que devem ser cumpridas: obrigações de execução instantânea, de execução diferida e de execução continuada ou de trato sucessivo; Quanto à liquidez do objeto: líquida e ilíquida; Obrigações reciprocamente consideradas: principais e acessórias; Obrigações com cláusula penal. A classificação das obrigações no Direito Civil brasileiro dispõe-se do seguinte modo: 1 - Quanto ao objeto: Positivas: a) obrigações de dar (consiste em restituir e entregar). Podem ser de: dar coisa certa e dar coisa incerta. b) obrigação de fazer (prestação de serviços). Negativas: c) obrigação de não fazer. Ex. contrato com um vizinho de não fazer um muro alto. 2 - Espécies de obrigações quanto aos seus elementos: a) Simples: composta de um credor (sujeito ativo), um devedor (sujeito passivo) e um único objeto. b) Compostas ou complexas, com multiplicidade de: Objetos: Cumulativas ou conjuntivas (objetos ligados pela conjunção “e”): todos os objetos. Ex. a obrigação de entregar uma cela e um animal. Alternativas (objetos ligados pela disjuntiva “ou”): apenas um dos objetos. Ex. A obrigação de entregar um veículo ou um animal; A pagará a dívida perante B, mediante a entrega de R$200.000,00 ou de um apartamento nesse valor. Facultativas: com faculdade de substituição do objeto, conferida ao devedor, ou seja, consiste a obrigação facultativa na possibilidade conferida ao devedor de substituir o objeto inicialmente prestado por outro, de caráter subsidiário, mas já especificado na relação obrigacional. Ex. A convenciona o pagamento a B da quantia de R$ 3.500,00 em setembro, com a obrigação facultativa de transferir uma moto. Consequentemente, facilita-se o pagamento pelo devedor, passando ele a contar com uma opção a mais para exonerar-se da obrigação, sem para tanto depender da aquiescência do credor. Sujeitos: Divisíveis. Nas obrigações divisíveis cada credor só tem direito à sua parte, podendo reclamá-la independentemente do outro. E cada devedor responde exclusivamente pela sua cota. Ex. José e Geraldo obrigaram- se a entregar a João duas sacas de café, sendo que cada um deles deverá entregar uma das sacas de café para João. Assim, o referido credor somente pode exigir de um dos devedores a entrega de uma delas. Se quiser as duas, deve exigi-las dos dois devedores (CC, art. 257). Indivisíveis. Nas obrigações indivisíveis, cada devedor só deve, também, a sua quota-parte. Mas, em razão da indivisibilidade física do objeto (um veículo ou um animal, por exemplo), a prestação deve ser cumprida por inteiro. Se dois são os credores, um só pode exigir a entrega do animal, mas somente por ser indivisível, devendo prestar contas ao outro credor (CC, art. 259 a 261). Solidárias (mesmo que o objeto seja divisível cada um é responsável pelo todo. Só existe se expressa no contrato). Esta modalidade de obrigação independe da divisibilidade ou indivisibilidade do objeto da prestação, porque resulta da vontade das partes ou da lei. Pode ser também, ativa ou passiva. Se existirem vários devedores solidários passivos, cada um deles responde pela dívida inteira. Havendo cláusula contratual dispondo que a obrigação assumida por dois devedores, de entregar duas sacas de arroz, é solidária, o credor pode exigi-las de apenas um deles. O devedor que cumprir sozinho a prestação pode cobrar, regressivamente, a quota- parte de cada um dos codevedores (CC, art. 283). 3 - Quanto ao conteúdo: a) Obrigação de meio: O devedor promete empregar todos os meios ao seu alcance para a obtenção de determinado resultado, sem, no entanto, responsabilizar-se por ele. Em outros termos, é aquela que não objetiva diretamente um fim e, em havendo negligencia na realização, cabe indenização. Exemplos: serviços prestados por advogados, médicos etc. b) Obrigação de resultado: O devedor dela se exonera somente quando o fim prometido é alcançado. É a obrigação que se propõe a um determinado fim e, não o alcançando, tem que indenizar. Exemplos: obrigação do transportador (contrato de transporte); empresa de prestação de serviços de mudança que extravia ou danifica um bem; obrigação do médico cirurgião plástico, que realiza trabalho de natureza estética etc. 4 - Quanto à exigibilidade ou quanto ao seu vínculo: a) Obrigações civis: Obrigações civis são as que encontram respaldo no direito positivo (lei), podendo seu cumprimento ser exigido pelo credor, por meio de ação. A obrigação onde há vínculo jurídico imediato (obrigação) e remoto (responsabilidade). Há exigibilidade jurídica (cumprimento forçado da obrigação). Exemplos: Pensão alimentícia etc. b) Obrigações naturais: São aquelas não exigíveis judicialmente. O credor não tem o direito de exigir a prestação, e o devedor não está obrigado a pagar. É a obrigação desprovida de exigibilidade jurídica, ou seja, é uma obrigação sem responsabilidade não obstante exista um débito. Exemplos: dívidas prescritas (art. 882, CC); dívidas de jogo (art. 814, CC) etc. 5 - Quanto aos elementos adicionais ou acidentais: a) puras e simples: não sujeitas à condição, termo ou encargo. b) condicionais (art. 121, CC). São aquelas cujo efeito está subordinado a um evento futuro e incerto (CC, art. 121 a 130). c) a termo (art. 131, CC). Nas obrigações a termo, a eficácia está subordinada a um evento futuro e certo, a determinada data. O termo pode ser inicial (dies a quo) ou final (dies ad quem). d) modais, onerosas ou com encargo (art. 136, CC). Obrigações modais ou com encargo são as oneradas com algum gravame. O encargo ou modo, ao contrário da condição, não suspende a aquisição nem o exercício do direito, salvo quando expressamente imposto no negócio jurídico, pelo disponente, como condição suspensiva (CC, art. 136). Exemplo: Em regra, é imposto nas doações ou em testamentos. Mas pode ocorrer também nas declarações unilaterais da vontade, tais como na promessa de recompensa, ou nos contratos onerosos, por ex., na compra e venda de um imóvel, com o ônus de franquear a passagem ou a utilização por terceiros. 6 - Quanto ao momento em que devem ser cumpridas: a) Obrigações de execução instantânea: que se consumam imediatamente, num só ato. Ex.: compra e venda, com pagamento à vista. b) Obrigações de execução diferida: que se consumam num só ato, mas em momento futuro. Ex.: estabelecer uma data posterior para entrega do objeto alienado. c) Obrigações de execução continuada ou de trato sucessivo: que se cumprepor meio de atos reiterados. Ex.: prestação de serviços; na compra e venda a prazo ou em prestações periódicas etc. 7 - Obrigações quanto à liquidez: a) Líquida: certa quanto à sua existência, e determinada quanto ao seu objeto. c) Ilíquida: a que depende de apuração de seu valor para ser exigida. 8 - Obrigações reciprocamente consideradas: a) Principais: subsistem por si. b) Acessórias: dependem da existência da obrigação principal e lhe seguem o destino. 9 - Obrigações com cláusula penal: são aquelas em que há a cominação de uma multa ou pena para o caso de inadimplemento ou de retardamento do cumprimento da avença. ESTUDO DAS MODALIDADES 1. Obrigação de dar coisa certa (determinada) (obligatio dandi) É a obrigação de entregar a coisa ou de restituir (em caso de empréstimo). Base legal: arts. 233 a 242, do Código Civil de 2002. Conceito: É aquela em que o seu objeto é determinado, individualizado no ato do negócio jurídico, isto é, no momento em que a obrigação é contraída. É a obrigação em que o devedor se obriga a dar coisa individualizada, que se distingue por características próprias, seja bem móvel ou imóvel. Confere ao credor simples direito pessoal. Em outros termos, a obrigação de dar coisa certa é aquela em virtude da qual o devedor fica constrangido a promover, em benefício do credor, a tradição da coisa (móvel ou imóvel), com o fim de outorgar um novo direito (compra e venda), ou com o de restituir devidamente a coisa ao seu dono (empréstimo). Tal obrigação abrange os acessórios da coisa, salvo convenção em contrário (art. 233, CC/2002). A prestação consiste na entrega ou restituição de uma coisa determinada que, até a tradição, pertence ao devedor (art. 237, CC). Subdivisões: entregar = a coisa será entregue pela primeira vez ao credor; restituir = o devedor devolve ao credor a coisa que dele recebera. Princípio da Identidade: O credor não é obrigado a aceitar coisa diversa da que lhe é devida, ainda que mais valiosa, nem é o devedor obrigado a dar coisa diferente da ajustada. Como depreende da leitura do art. 313, do Código Civil, e da sua interpretação a contrario sensu: “O credor não é obrigado a receber prestação diversa da que lhe é devida, ainda que mais valiosa”. 1.1. Transferência do domínio É a denominada tradição ou entrega da coisa, sendo que, antes da entrega a coisa pertence ao devedor, conforme determina o art. 237, do Código Civil, in verbis: Art. 237. Até a tradição pertence ao devedor a coisa, com os seus melhoramentos e acrescidos, pelos quais poderá exigir aumento no preço; se o credor não anuir, poderá o devedor resolver a obrigação. Desta forma, cumpre-se a obrigação de dar coisa certa mediante entrega (por ex. no contrato de compra e venda) ou restituição (por ex. no comodato). Esses dois atos podem ser representados com o termo tradição. Conforme já assinalamos, enquanto esta não ocorrer, a coisa continuará pertencendo ao devedor, “com os seus melhoramentos e acrescidos” (art. 237, CC). a) Bens móveis: A simples entrega encerra a obrigação. Conforme determina o art. 1.267, do Código Civil: Art. 1.267. A propriedade das coisas não se transfere pelos negócios jurídicos antes da tradição. Parágrafo único: Subentende-se a tradição quando o transmitente continua a possuir pelo constituto possessório; quando cede ao adquirente o direito à restituição da coisa, que se encontra em poder de terceiro; ou quando o adquirente já está na posse da coisa, por ocasião do negócio jurídico. b) Bens imóveis: A tradição é solene. Tem que haver registro formal. Vide art. 108 e art. 1.245, do Código Civil: Art. 1.245. Transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do título translativo no Registro de Imóveis. § 1º Enquanto não se registrar o título translativo, o alienante continua a ser havido como dono do Imóvel. § 2º Enquanto não se promover, por meio de ação própria, a decretação de invalidade do registro, e o respectivo cancelamento, o adquirente continua a ser havido como dono do imóvel. 1.2. Perecimento e deterioração do objeto Consequências da perda ou deterioração da coisa. Previsão legal nos arts. 234 a 236, do Código Civil. Tradição. Sem culpa: para o devido, mas não perdas e danos. Com culpa: paga o equivalente à obrigação mais perdas e danos. Antes da tradição: os riscos são de quem vende. Após a tradição: os riscos são do comprador. O ônus da prova incumbe a quem alega o fato. Inversão do ônus da prova. a) Perecimento da coisa antes da tradição (perda total): Sem culpa do devedor resolve-se a obrigação, com restituição do preço e correção monetária. Quando não há culpa, perde o dono (res perit domino). Ver art. 234, 1ª parte na obrigação de dar; e art. 238, na obrigação de restituir, ambos do Código Civil. Com culpa do devedor perdas e danos. Ver: art. 234, 2ª parte na obrigação de dar; e art. 239, na obrigação de restituir, ambos do Código Civil. b) Deterioração da coisa antes da tradição (perda parcial): Sem culpa do devedor resolve-se a obrigação, com restituição do preço e correção monetária ou abatimento proporcional do preço. Com culpa do devedor perdas e danos; recebimento da coisa no estado em que se encontra; abatimento proporcional no preço. 1.3. Acessórios do objeto Trata-se dos melhoramentos e acréscimos. Com relação aos acessórios: a) Na obrigação de dar, ou seja, de entregar: Pertencem ao devedor benfeitorias e os frutos percebidos. Pertencem ao credor os frutos pendentes. Ver art. 237, CC/2002. b) Na obrigação de restituir. Neste caso, se o devedor tiver gastos, será restituído. Se não, o credor fica com a vantagem. Ver arts. 241 e 242, do CC/2002. Pertencem ao credor os que não tiverem sobrevindo a coisa por despesa ou trabalho do devedor. Situação do devedor de boa fé: Benfeitorias necessárias e úteis direito à indenização e direito de retenção. Benfeitorias voluptuárias se autorizadas, geram direito à indenização. Se não, podem ser retiradas. Faz jus aos frutos percebidos, devendo os colhidos por antecipação e os pendentes ser entregues ao credor. Situação do devedor de má fé: Benfeitorias necessárias direito à indenização. Benfeitorias úteis e voluptuárias nenhum direito. Frutos deve ressarcir os percebidos e os que, por culpa sua, deixou de perceber. 2. Obrigação de dar coisa incerta (determinável) A coisa tem que ser determinável e deverá ser indicado pelo menos o gênero e a quantidade. A previsão legal encontra-se nos arts. 243 a 246, do CC/2002. A prestação consiste em entregar um bem determinado pelo gênero, qualidade e quantidade, mas que não foi individuado. O direito de escolha cabe ao devedor, mas pode constar no contrato outra modalidade. O devedor não pode alegar perda antes da escolha. Escolha: Utiliza-se também o termo concentração como sinônimo de escolha. Individualização da coisa. Transforma a obrigação de dar coisa incerta em obrigação de dar coisa certa. No ato da escolha a coisa tem que se tornar certa, isto é, determinada. Na falta de ajuste, caberá ao devedor, que não poderá entregar coisa pior, mas não será obrigado a dar coisa melhor. Execução judicial: De obrigação de dar constante em título executivo extrajudicial: A) coisa certa (arts. 621 a 628, do CPC); Procedimentos: 1) citação para entregar ou depositar em 10 dias; 2) possibilidade de fixação de multa, pelo juiz, por dia de atraso; 3) embargos à execução, no prazo de 10 dias, a contar do depósito; Observação: parte da doutrinae da jurisprudência, com base na leitura do art. 738 do CPC, entende que o prazo é de 15 dias. 4) se não entregar, nem depositar imissão ou busca e apreensão; 5) o credor tem direito ao recebimento do valor da coisa, além de perdas e danos, se a coisa não lhe for entregue. B) coisa certa (arts. 629 a 631, do CPC): Procede-se à escolha, que poderá ser impugnada no prazo de 48 horas. Após, a execução passa a ser para entrega de coisa certa. Da obrigação de dar constante em título executivo judicial: A) não haverá execução, mas efetivação no próprio processo de conhecimento (arts. 461-A c/c 461, do CPC); B) concessão de tutela especifica e fixação de prazo para cumprimento da obrigação. 3. Obrigações de fazer (obligatio faciendi) 3.1. Conceito, objeto e base legal: As obrigações de fazer estão previstas nos arts. 247 a 249, do CC/2002. Donizette & Quintella, afirmam que as obrigações de fazer “são aquelas obrigações cuja prestação se consubstancia em um fazer a ser realizado pelo devedor” (2012: 295). Em outros termos, é o compromisso do devedor junto ao credor de prestar ato ou fato seu ou de terceiro (contratos de prestação de serviço). A conduta objeto da obrigação de fazer pode ser a prestação de serviços ou a prática de ato ou negócio jurídico. Prestação de serviço: o sujeito passivo obriga-se a disponibilizar uma utilidade ou comodidade ao ativo. Exemplos: a) as obrigações assumidas pelos profissionais liberais, tais como, advogado, médico, dentista, arquiteto, engenheiro etc. b) pelas empresas prestadoras de serviço, por exemplo, hospital, seguradoras, bancos, hotel, empresários do entretenimento etc. c) por alguns trabalhadores autônomos: empreiteiro, pintor, eletricista, encanador, técnico em eletrodomésticos etc. Nas obrigações de fazer mediante a prática de ato ou negócio jurídico, a conduta a que se obriga o sujeito é, em geral, concentrada, exaure-se numa ação somente e produz resultado imediato. Exemplos: a) o ato de declarar uma vontade, como no caso do acionista que se compromete a votar numa determinada pessoa para presidente da companhia; b) o comparecer a um local e agir duma certa maneira, no caso do cantor que se obriga a realizar um espetáculo; c) e o executar de uma obra única, tais como, o pintor que se obriga a retratar o contratante. 3.2. Diferenças entre as obrigações de dar e de fazer As obrigações de fazer diferem das obrigações de dar, porquanto a prestação é um fato comissivo qualquer diverso de entrega ou atividade, e o objeto desse fato é a própria atividade. Nas obrigações de fazer interessa ao credor a própria atividade do devedor. Neste caso, o objeto da prestação caracteriza-se por um comportamento do sujeito passivo, e não por uma coisa. Observe-se que as obrigações de fazer também se diferenciam das obrigações não negociais. São obrigações não negociais, por exemplo, a responsabilidade civil, prestação de alimentos, obrigações tributárias etc. Quanto à caracterização da obrigação de fazer, a ênfase repousa sobre a conduta do sujeito passivo, enquanto a obrigação de dar recai sobre a própria coisa. Há obrigações cuja caracterização é sempre difícil de ser definida, se são obrigações de fazer ou de dar, por exemplo: a) as atividades do estacionamento; b) do transportador de carga; c) do vendedor. Define a lei que ele é obrigado a transferir o domínio da coisa vendida ao comprador (CC, art. 481). Esta obrigação pode ser descrita tanto pelo ângulo das obrigações de dar como pelo das de fazer. Veja-se o que diz Fábio Ulhoa Coelho: Quando a coisa objeto de compra e venda é um imóvel, a transferência do domínio se faz, em regra, mediante a outorga de escritura pública, que é o título hábil ao registro da alteração da propriedade no Cartório de Imóveis. Esta outorga é uma declaração de vontade do vendedor expressa perante o Tabelião. Ir ao cartório e assinar a escritura são ações do sujeito passivo e podem, por isso, ser referidas como obrigação da fazer. Por outro lado, é por essas ações que o vendedor dá ao comprador a coisa objeto do contrato. Mesmo se o objeto da compra e venda é bem móvel, a ação do vendedor de entregá-la ao comprador pode ser descrita tanto como uma obrigação de fazer como de dar (2012, p. 75). Ressalta Coelho (2012, p. 77), que algumas obrigações de fazer são interdependentes com algumas de dar, por exemplo, na cirurgia de implantação de marca-passo, não há como dissociar uma obrigação da outra. 3.3. Espécies de obrigações de fazer As obrigações de fazer se subdividem em dois tipos de prestações, quais sejam: a) Obrigações de fazer personalíssimas, infungíveis ou “intuitu personae” Ocorre nos contratos intuitu personae. Não pode ser realizada senão pelo devedor. São as obrigações de fazer que apenas o devedor está em condições de prestar. Pode-se dizer que é o fazer espiritual, que leva em conta as aptidões do devedor e retrata, portanto, imaterialidade. Neste caso, o sujeito passivo é insubstituível. b) Obrigações de fazer material, fungível ou impessoal É realizada nos contratos em que é possível a execução por pessoa diversa da do devedor. Significa o fazer físico, que pode ser materializado. É o fazer alguma coisa que pode ser feito por outra pessoa diversa da do próprio devedor. Em outros termos, é aquela em que a prestação pode ser cumprida por terceiro, uma vez que a sua execução não depende de qualidades pessoais do devedor. Tais obrigações divergem, portanto, das personalíssimas, que exigem para o seu cumprimento que sejam realizadas pelo próprio devedor, pois a sua execução depende de qualidades próprias do devedor. c) Consistente em emitir declaração de vontade (pacto de contrahendo), como, p. ex., endossar certificado de propriedade do veículo alienado (CPC, art. 466- B). 3.4. Inadimplemento das obrigações da fazer A não realização de uma obrigação de fazer pelo devedor, que se torna, portanto inadimplente, importará nas seguintes hipóteses: a) Devido à impossibilidade da prestação, isto é, por impossibilidade superveniente: Sem culpa do devedor – resolve-se a obrigação e restitui-se o preço (art. 248, 1ª parte, CC/2002). Com culpa do devedor – restituição do preço e responde este por perdas e danos (art. 248, 2ª parte, CC/2002). b) Devido à recusa do devedor, isto é, recusa de cumprimento da obrigação: Na obrigação de fazer personalíssima, ou infungível: Não sendo possível a execução judicial do débito, a obrigação se resolve em perdas e danos. A previsão legal para estes casos está definida nos arts. 247 e 248, do CC/2002. Na obrigação de fazer material, ou fungível: Será livre ao credor mandar executar o fato (prestação) por terceiro, à custa do devedor, sendo, ainda, cabível a indenização pelos prejuízos (art. 249, CC/2002). Observação: Sobre a execução da obrigação de fazer, ver arts. 632 e segs., do CPC. 4. Obrigação de não fazer (obligatio non faciendi) (arts. 250 e 251, CC/2002) 4.1. Conceito Donizetti & Quintella, prelecionam que as obrigações de não fazer “são aquelas obrigações cuja prestação se consubstancia em um fato omissivo do devedor, ou seja, uma abstenção. São sempre contínuas” (2012, p. 296). Sendo negativa, não passa de uma abstenção. Trata-se de obrigação que impõe ao devedor um dever de abstenção, isto é, o de não praticar o ato que poderia livremente fazer, se não se houvesse obrigado. Aquele que se obriga, por ato de vontade, a não fazer, deve omitir-se nesse sentido, sob pena de inadimplemento obrigacional.4.2. Inadimplemento da obrigação de não fazer: a) Com culpa do devedor: Art. 251, parágrafo único, CC. Desfazimento do ato às custas do devedor e pagamento de perdas e danos. b) Ante a impossibilidade de abstenção. Sem culpa do devedor, ou seja, por impossibilidade superveniente, volta ao status quo anterior. Resolução da obrigação (art. 250, CC). 5. Obrigações alternativas (arts. 252 a 256, CC/2002) As obrigações alternativas são também denominadas obrigações compostas, complexas ou com multiplicidade de objetos. Trata-se de obrigações compostas devido à multiplicidade de objetos. Isto significa que nestas obrigações o conteúdo é formado por duas ou mais prestações, das quais uma somente será escolhida para pagamento ao credor e liberação do devedor. 5.1. Conceito Pablo Estolze Gagliano define que “as obrigações alternativas ou disjuntivas são aquelas que têm por objeto duas ou mais prestações, sendo que o devedor se exonera cumprindo apenas uma delas” (2012: 120). As obrigações alternativas se caracterizam pela multiplicidade de objetos. Há, neste caso, o direito de escolha, que é indivisível e irrevogável. O “ou”, referente à escolha de uma prestação ou outra para a execução, é que caracteriza as obrigações alternativas. Dizem Farias & Rosenvald, que “enfim, o devedor exonera-se do débito, quando oferece umas das prestações” (2012: 237). As obrigações alternativas podem ser negociais ou não negociais: a) Negociais: são originadas da vontade das partes, comumente ocorre nos contratos. Exemplo: A pagará a dívida perante B, mediante a entrega de R$ 180.000,00 ou de um terreno nesse valor. b) Não negociais: quando decorrem exclusivamente da lei. Exemplos: art. 402, do CC (o comprador de coisa viciada pode exigir a rescisão do contrato comutativo ou o abatimento proporcional do preço); art. 1.273, do CC (o dono de coisa fraudulentamente misturada à de outros tem o direito de adquirir a propriedade do todo, pagando pelo que não era seu com desconto da indenização, ou renunciar ao que lhe pertence mediante completa indenização); art. 1.701, do CC (a pessoa obrigada a prestar alimentos pode optar entre pagar a pensão mensal ou hospedar e sustentar o alimentando) etc. 5.2. Direito de escolha O direito de escolha, ou também denominado concentração, segundo Coelho, “é o processo de determinação da prestação a ser entregue ao sujeito ativo na execução da obrigação” (2012: 88). É irrevogável e indivisível e, conforme previsão do Código Civil cabe: a) ao devedor: como regra geral, “se outra coisa não se estipulou”, ou seja, se de outra forma não estiver estipulado no contrato (art. 252, CC); b) ao credor, ao terceiro (art. 252, in fini, CC), isto é, de comum acordo; c) ao juiz: se não houver acordo entre as partes (art. 252, § 4º, CC). 5.3. Decadência do direito de escolha Se ocorrer a decadência perde o devedor o direito de escolha, ou seja, se por alguma razão, o titular não o exercer a opção passará ao credor, conforme previsão do art. 571, do CPC. 5.4. Impossibilidade de cumprimento das obrigações alternativas A obrigação alternativa é complexa por se referir a duas ou mais prestações não cumulativas. Para a sua execução, é necessário afastar a complexidade, transformá-la numa obrigação objetivamente simples. Isto decorrerá da escolha feita por um sujeito de direito (concentração) ou da impossibilidade ou inexequibilidade de todas menos uma das prestações alternativas (imprevisibilidade). A impossibilidade ou imprestabilidade pode ser material ou jurídica. 5.4.1. Impossibilidade Parcial (de uma das prestações alternativas): a) sem culpa do devedor – concentração do débito na prestação subsistente (art. 253 do CC); b) com culpa do devedor – se a escolha cabe ao próprio devedor: concentração do débito na prestação subsistente (art. 253 do CC); – se a escolha cabe ao próprio credor: poderá exigir a prestação remanescente ou valor da que se impossibilitou, mais as perdas e danos (art. 255, primeira parte, do CC). 5.4.2. Impossibilidade Total (de todas as prestações alternativas): a) sem culpa do devedor – extingue-se a obrigação (art. 256 do CC); b) com culpa do devedor – se a escolha cabe ao próprio devedor: deverá pagar o valor da prestação que se impossibilitou por último, mais as perdas e danos (art. 254, CC); – se a escolha cabe ao credor: poderá exigir o valor de qualquer das prestações, mais perdas e danos (art. 255, segunda parte, CC). Observam Rosenvald & Farias, “que se desde o tempo da concentração houver impossibilidade material ou jurídica de uma das prestações, a alternatividade das obrigações é meramente aparente, não se aplicando as normas em comento. Trata-se certamente de caso de nulidade do negócio jurídico a teor do art. 166, II, do Código Civil” (2012: 241). 6. Obrigações divisíveis e indivisíveis (arts. 257 a 263, CC/2002) 6.1. Conceito Obrigações divisíveis são aquelas cujo objeto pode ser dividido entre os sujeitos, ou seja, as que admitem o cumprimento fracionado ou parcial da prestação. As indivisíveis são as obrigações que só podem ser cumpridas por inteiro (art. 258, CC). Exemplo: A e B devem a C 20 sacos de café. Cada um pode pagar dez. Porém, se A e B devem a C um caminhão, então é coisa indivisível. As causas de indivisibilidade de acordo com o art. 258, do Código Civil, são: i) natureza da prestação; ii) motivo de ordem econômica; iii) razão determinante do negócio. Vale lembrar que o art. 88 do Código Civil estabelece que a indivisibilidade, quanto aos bens, decorre: i) da natureza das coisas (material) – quando decorre da própria natureza da prestação. Exemplo: a entrega de um animal reprodutor; ii) de determinação legal (jurídica) – quando decorre de norma legal. Exemplo: a pequena propriedade agrícola (Módulo rural); as servidões prediais, nos termos dos art. 1.386, do CC; iii) por vontade das partes (convencional) – quando estipulado em contrato. 6.2. Divisibilidade e indivisibilidade nas obrigações de dar, fazer e não fazer: A obrigação de dar e fazer, dependendo da possibilidade de fracionamento do objeto de sua prestação, tanto pode ser divisível quanto indivisível. A obrigação de não fazer, em princípio, é indivisível, pois não tem como dividir uma abstenção. Mesmo que tal abstenção seja parcial, implicará em descumprimento obrigacional. 6.3. Efeitos da divisibilidade e da indivisibilidade Divisibilidade: a) Um credor e um devedor: Mesmo o objeto sendo divisível, quando há apenas um credor e um devedor a obrigação é indivisível (art. 314, CC). b) Pluralidade de devedores ou credores: Divide-se a obrigação por partes. “Concursu partes fiunt” (As partes se satisfazem pelo rateio) (art. 257, CC). Há presunção, no caso da obrigação divisível, de que está repartida em tantas obrigações, iguais e distintas, quantos os credores ou devedores. Indivisibilidade: a) Pluralidade de devedores (concurso passivo): Cada um é obrigado pela dívida toda e aquele que paga fica com o direito de cobrar dos demais (art. 259, CC). b) Pluralidade de credores (concurso ativo): Cada credor pode exigir a dívida por inteiro, mas o devedor se desobrigará do total, ou pagando a todos ou a um dos credores, que dará caução de ratificação (quitação de um com o reconhecimento dos direitos dos demais, registrada no Cartório de Notas). Art. 260, do Código Civilde 2002: Art. 260. Se a pluralidade for dos credores, poderá cada um destes exigir a dívida inteira; mas o devedor ou devedores se desobrigarão, pagando: I – a todos conjuntamente; II – a um, dando este caução de ratificação dos outros credores. 6.4. Remissão da dívida por um dos credores Se um dos credores perdoar sua parte na dívida, continua valendo para os demais credores, descontando o valor daquele que perdoou. Se o bem não for divisível, os demais credores pagarão a diferença da cota daquele que perdoou. Se não tiver como, vende o bem e resolve a obrigação (art. 262, CC). 6.5. Perecimento da obrigação por culpa do devedor Em caso de culpa do devedor, resolve-se a obrigação mais perdas e danos. Pagam-se as perdas e danos apenas o culpado, ou divide-se entre os culpados. Por isso, perde a qualidade de indivisível a obrigação que se resolver em perdas e danos, em caso de perecimento com culpa do devedor (art. 263, CC). 7. Obrigações solidárias (arts. 264 a 285, do CC/2002) 7.1 . Conceito O conceito de obrigação solidária está explicitado no art. 264 do Código Civil e afirma que existe solidariedade quando na mesma relação jurídica obrigacional, concorre mais de um credor (solidariedade ativa), ou mais de devedor (solidariedade passiva), sendo cada um, com direito, ou obrigado, à dívida toda. Desta forma, a obrigação é solidária quando há vários devedores e cada um responde pela dívida inteira, como se fosse o único devedor. Se a pluralidade for de credores, pela exegese do art. 264, CC, pode qualquer deles exigir a prestação integral, como se fosse o único credor. Lembre-se: A solidariedade não se presume. Pode a obrigação solidária resultar da lei ou da vontade das partes (contrato) (art. 265, CC/2002). Na solidariedade de relação jurídica obrigacional, seja ela prevista no contrato ou em lei, excepciona-se o princípio da divisibilidade das obrigações estipulado pelo art. 257, do Código Civil de 2002. Exemplos de obrigações solidárias previstas em lei: 1. Solidariedade entre representante e representado (art. 149, CC/2002); 2. Cedente e cessionário (art. 1.146, CC/2002); 3. Entre mandantes (art. 680, CC/2002); 4. Fiadores (art. 829, CC/2002); 5. Gestores (art. 867, parágrafo único, CC/2002); 6. Autores da ofensa (art. 942, CC/2002); 7. Sócios (arts. 990, 993, 1.039, 1.045 seg., CC/2002); 8. Administradores de sociedade (arts. 1.009, 1.012, 1.016 seg., CC/2002); 9. Cônjuges (art. 1.644, CC/2002); 10. Testamenteiros (art. 1.986, CC/2002) etc. 7.2. Características das obrigações solidárias a) Pluralidade de credores, de devedores ou de uns e de outros; b) Integralidade da prestação; c) Corresponsabilidade dos interessados. 7.3. Espécies de obrigações solidárias a) Obrigação solidária ativa: se existe mais de um credor; b) Obrigação solidária passiva, quando há pluralidade de devedores. 7.4. Diferenças entre solidariedade e indivisibilidade a) Na obrigação solidária, a indivisibilidade do objeto é condição se sua própria existência, seja ou não, naturalmente divisível esse objeto. Na obrigação indivisível (indivisibilidade) a coisa não pode ser dividida, ou porque apresenta natureza insusceptível de divisão, ou porque a vontade das partes a torna indivisível, ou porque a lei cria a indivisibilidade em face do objeto. b) Perde a qualidade de indivisível a obrigação que se resolver em perdas e danos (art. 263, CC). Na solidariedade, isto não ocorre, pois cada devedor continuará responsável pelo pagamento integral do equivalente em dinheiro do objeto perecido. Vale dizer, na obrigação solidária, convertendo-se a obrigação em perdas e danos, subsiste a solidariedade continuando indivisível o objeto (arts. 271 e 279, CC/2002). c) A solidariedade origina-se de uma relação jurídica subjetiva, com base na nas pessoas, nos sujeitos dessa mesma relação – credores e devedores. A indivisibilidade surge de uma relação objetiva, relacionando-se com a unidade do objeto, que integra a prestação. 7.5. Solidariedade ativa Conceito: Solidariedade ativa é a relação jurídica por meio da qual concorrem dois ou mais credores, podendo qualquer deles receber integralmente a prestação devida (art. 267, CC/2002). Preleciona Fábio Ulhoa Coelho, que nesta espécie de solidariedade “o polo credor da relação obrigacional é ocupado por vários sujeitos, sendo que cada um deles ‘tem o direito de exigir do devedor o cumprimento da obrigação por inteiro’” (CC, art. 267) (2012: 105). Efeitos: a) O devedor libera-se pagando a qualquer dos credores, que, por sua vez, pagará aos demais a quota de cada um. b) Enquanto algum dos credores solidários não demandar o devedor comum, a qualquer deles poderá este pagar (art. 268, CC). Cessa esse direito, porém, se um deles já ingressou em juízo com ação de cobrança, pois só a ele o pagamento pode ser efetuado. c) O pagamento feito a um dos credores solidários extingue a dívida até o montante do que foi pago (art. 269, CC). d) Convertendo-se a prestação em perdas e danos, subsiste, para todos os efeitos, a solidariedade (art. 271, CC). e) O credor que tiver remitido a dívida, ou recebido o pagamento, responderá aos outros pela parte que lhes caiba (art. 272, CC), podendo ser convencido em ação regressiva por estes movida. 7.6. Solidariedade passiva Conceito: A solidariedade passiva ocorre quando há dois ou mais devedores, na mesma relação jurídica, cada um com dever de prestar a dívida toda, ou seja, todo o objeto da prestação. Os devedores são solidários. Dois ou mais devedores são obrigados pela inteira prestação, isto é, por toda a dívida, ainda que seja ela divisível. O art. 275, do Código Civil, estabelece que, na solidariedade passiva, o credor tem o direito de exigir e receber de um, de alguns ou de todos os devedores, parcial ou totalmente, a dívida comum. A solidariedade passiva não se presume, ela tem que estar expressa, ou pela vontade das partes ou pela lei (art. 275, CC). Efeitos: a) Alteração posterior de contrato – Qualquer alteração posterior do contrato, estipulada entre um dos devedores solidários e o credor, que venha a agravar a situação dos demais, só terá validade se for efetivada com a concordância destes (art. 278, CC). b) Impossibilidade da prestação – no caso de a prestação se tornar impossível por culpa de um dos devedores solidários, o credor terá direito ao equivalente mais perdas e danos, como em qualquer obrigação. Pelo equivalente, responderão todos os devedores solidários, mas pelas perdas e danos, apenas o devedor culpado pela perda da prestação (art. 279, CC). Se for sem culpa resolve-se a obrigação. Exemplo: Sebastião e Maria Helena venderam a Geraldo o último frasco de sêmen disponível de um famoso touro reprodutor já falecido e obrigaram-se solidariamente pela entrega. O preço foi totalmente pago de forma antecipada. Porém, a coisa se perdeu antes da execução da obrigação por culpa exclusiva de Sebastião. Neste caso, Geraldo poderá cobrar o valor da prestação perdida (valor pago pelo sêmen) de qualquer um dos devedores solidários, mas só poderá cobrar a indenização de Sebastião. Ainda, vale lembrar, que se Sebastião pagar a Geraldo, poderá, em regresso, cobrar a metade do valor da prestação de Maria Helena, mas nada do que tiver pago a título de perdas e danos. Observação: se a prestação não restou impossível, mas houve mora na entrega ao credor, todos são responsáveis pela prestação, mas somente o responsável pelo atraso responde pelos juros de mora (art. 280, CC). c) Falecimento de um dos devedores solidários – o espólio é responsável pela parte do devedor falecido, sendo que a obrigação passa a ser divisívelpelos herdeiros (credores do espólio) (art. 276, CC). d) Defesas do devedor solidário – em caso de demanda (ação judicial), o devedor só pode utilizar para se defender matéria relativa a ele ou a todos, não podendo utilizar-se de defesa de outro (art. 281, CC). e) Extinção da solidariedade pela renúncia – É permitido ao credor, sem abrir mão de seu crédito, “renunciar à solidariedade em favor de um, de alguns ou de todos os devedores” (art. 282, CC). f) Quota do insolvente – O devedor que satisfaz a dívida por inteiro tem direito a exigir de cada um dos codevedores a sua quota, dividindo-se igualmente por todos a do insolvente, se houver, presumindo-se iguais, no débito, as partes de todos os codevedores (art. 283, CC). Vide art. 284, CC. Em outros termos, o devedor que cumpre (voluntária ou forçadamente) a obrigação tem direito de cobrar, em regresso, dos demais devedores solidários. Exemplo: Se A, B e C são devedores solidários de R$ 300,00 a D, aquele que pagar o credor pode regressivamente cobrar R$ 100,00 de cada um dos outros (codevedores). Desta forma, perante o credor os devedores respondem sempre pela totalidade da dívida, em razão da solidariedade, mas, entre eles, dá-se o rateio (relação interna da solidariedade). g) Dívida solidária interessar exclusivamente a um dos devedores – Se a dívida solidária interessar exclusivamente a um dos devedores, ou seja, ao emitente de nota promissória, por ex., responderá este por toda ela para com aquele que pagar (art. 285, CC). Em outros termos, quando a dívida solidária interessa exclusivamente a um dos devedores, não se procede ao rateio proporcional na relação interna da solidariedade. Sobre isto, preleciona Coelho, no exemplo a seguir, in verbis: Neste caso, o devedor solidário a quem interessa, com exclusividade, a dívida responde pela integralidade de seu valor (CC, art. 285). É o caso, entre outros, da fiança nos contratos de locação de imóvel. Na maioria das vezes, prevê o instrumento contratual que o fiador é devedor solidário com o afiançado (locatário) pelo pagamento dos aluguéis. Neste caso, porém, a dívida é do interesse exclusivo de quem alugou o imóvel. O fiador, uma vez pagando o locador, tem direito de regresso contra o afiançado pelo valor total dos aluguéis que tiver pago, e não apenas pela quota-parte proporcional. Por sua vez, o afiançado não pode reclamar do fiador, em regresso, a metade do que tiver pago ao locador, devendo suportar a obrigação inteira (2012: 105). A fiança é diferente da solidariedade, pois é contrato acessório (vide arts. 818 a 839, CC).
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