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Direito Administrativo II – Waleska - Elizabete (Lili Policiano) 1 Rachel Melo Urbano Carvalho Livro sobre bens públicos. BENS PÚBLICOS, função social e exploração econômica. Alexandre Santos Aragão (Direito dos Serviços Públicos) => Será utilizado para uma das avaliações - SEMINÁRIO. ÁGUA E ESGOTO (TEMA GERAL - SERVIÇOS PÚBLICOS: ESPÉCIES E DELEGAÇÃO) 23/10 (levantamento bibliográfico), 06/11, 20/11 às 14h. Competência, legislação, algum caso, alguma experiência... APRESENTAÇÃO DIA 26/11 1ª avaliação: Seminário (26 e 27 de novembro + 3 de dezembro) ► 30 pontos 2ª avaliação: Estudo Dirigido (7 janeiro) ► 30 pontos 3ª avaliação: Prova (matéria toda) (29 janeiro) ► 40 pontos Segunda Chamada (5 fevereiro) (29 e 30 de outubro talvez não tenha aula) Tema Geral do Seminário ► Serviços Públicos: Espécies e delegação 02/10/2013 Poder de Polícia ** 08/10/2013 1) Noções introdutórias acerca do Poder de Polícia 1.1) Considerações Gerais ► Constituição e Leis ► Cidadãos recebem direitos. Seu exercício deve ser compatível com o bem-estar social. O exercício do poder de polícia pode impactar no exercício dos direitos fundamentais e essa é uma discussão feita tanto no plano teórico quanto jurisprudencial, pois muitas vezes ao impactar os Direitos Fundamentais vai gerar uma discussão jurisprudencial. Por meio das normas jurídicas, às pessoas são reconhecidos direitos que devem ser compatíveis com o bem estar de todos, possível no âmbito de um bem estar social. Esse exercício de direitos reconhecidos normativamente devem se adequar ao bem-estar Direito Administrativo II – Waleska - Elizabete (Lili Policiano) 2 social. A noção da atividade de polícia, com a intervenção do Estado na liberdade e na propriedade, não menciona necessariamente o direito de liberdade. Por que liberdade é diferente do direito de liberdade e por que a propriedade é diferente do direito de propriedade? Falar em liberdade e propriedade é falar em valores que quando apropriados pelo Direito criam direitos. ► Não há limitações administrativas ao direito de liberdade e ao direito de propriedade, pois estas limitações INTEGRAM o desenho do perfil do direito (Renato Alessi). ► “Os direitos são a conformação jurídica que um dado ordenamento jurídico emprega um valor conhecido e caro à sociedade” (Luis Manoel Pires). Portanto nós temos que quando se fala em limitação administrativa ao direito de liberdade, está tentando se identificar as limitações que já são inerentes ao direito. As limitações não devem ser buscadas fora do controle jurídico. ► Há limitações à liberdade e à propriedade, portanto. ► Aplicação prática ► limitações administrativas não ensejam a possibilidade de indenização aos particulares afetados. ► Não há sacrifício ao direito, as limitações representam o próprio contorno do direito. ► O que pode parecer ter sido retirado, na verdade, nunca integrou o delineamento do direito. ► Direitos do indivíduo, por vezes estão plenamente delineados na lei. Outras vezes, sua extensão será imprecisa. ► Cabe à administração identificar seus confins ou lhes condicionar o exercício, a fim de compatibilizá-los com o bem-estar social. ► Trata-se de formulação jurídica do âmbito do direito. Trata-se da definição das fronteiras do direito. “A satisfação dos direitos fundamentais compreende uma atuação estatal conformadora da autonomia privada” (Marçal). Questionamentos a respeito da atuação da adm no que se refere aos direitos fundamentais, liberdade e propriedade, especificamente. ► A modificação, ao longo do tempo, dos modelos políticos, fez com que a intervenção estatal de conformação das condutas privadas deixasse de ser apenas repressiva e passasse a compreender imposições orientadas a promover condutas ativas desejáveis. ► O conjunto dessas atuações estatais interventivas é tradicionalmente indicado pela expressão PODER DE POLÍCIA. Direito Administrativo II – Waleska - Elizabete (Lili Policiano) 3 1.2) Sentidos da expressão “Poder de Polícia” Atividade estatal que condiciona a liberdade e a propriedade, ajustando-as aos interesses coletivos; poder de polícia ► abrange atos do Legislativo (sentido amplo) e do Executivo (sentido estrito). Significa dizer que o Legislativo vai conformar o direito, enquanto o Executivo, nessa conformação, terá espaço de atuação, que irá condicionar e intervir nos direitos de propriedade e liberdade. [VAMOS TRABALHAR COM A NOÇÃO DE PODER DE POLÍCIA NO SENTIDO ESTRITO, ÂMBITO DO PODER EXECUTIVO] a) Poder de Polícia em sentido amplo A expressão, na sua acepção ampla, refere-se ao “complexo de medidas do Estado que delineia a esfera juridicamente tutelada da liberdade e da propriedade dos cidadãos” (Celso de Mello). No sentido amplo, significa a atuação do Poder Executivo e também do Legislativo (art. 5º, II – CB/88). b) Poder de Polícia em sentido estrito Diz respeito somente às intervenções da Administração no sentido de restringir e condicionar a liberdade e a propriedade. ► “Conjunto de intervenções da Administração que tende a impor à livre ação dos particulares a disciplina exigida pela vida em sociedade” (Jean Rivero). 2) Conceito de Poder de Polícia em sentido estrito “Prerrogativa de direito público que, calcada na lei, autoriza a Administração Pública a restringir o uso e o gozo da liberdade e da propriedade em favor do interesse da coletividade” (Carvalinho). “Conjunto de intervenções da Administração que tende a impor à livre ação dos particulares a disciplina exigida pela vida em sociedade” (Jean Rivero). ► Como já verificado, a Polícia Administrativa, ou Poder de Polícia em sentido estrito, é a atividade adm consistente no poder de restringir e condicionar a liberdade e a propriedade. Diferença de Polícia Administrativa para Polícia Judiciária ► A função administrativa (=atividades de gestão de interesses públicos) abrange os dois tipos de polícia. ► A Polícia Judiciária pode ser identificada como atividade administrativa que prepara a atuação da função jurisdicional penal (CPP) e é executada pelos órgãos de segurança (polícia civil ou militar). Ex.: investigação de crimes, com oitiva de testemunhas... Direito Administrativo II – Waleska - Elizabete (Lili Policiano) 4 ► A Polícia Administrativa é a atividade da Administração que se inicia e se completa no âmbito da própria função administrativa. É executada por órgãos administrativos de caráter fiscalizador. Ex.: apreensão de produtos farmacêuticos deteriorados; imposição de parcelamento do solo urbano ou determinação de edificação; fiscalização das atividades de comércio; fiscalização de parques florestais, etc. ► A doutrina identifica características específicas para a polícia administrativa a) Discricionariedade e vinculação - Divergências doutrinárias; a atividade de polícia é uma atividade discricionária (Hely) ou vinculada,, comportando margem de discricionariedade (Celso de Mello, Carvalinho e Marçal)? Sob o entendimento discricionário, de Hely Lopes Meireles, o âmbito de discricionariedade é bastante dilargado, mas essa é hoje uma visão minoritária. Nas visão majoritária, atual, a atividade da polícia administrativa está vinculada à lei. ► Impossível ao Legislativo editar normas específicas sobre tudo; edição de preceptivos gerais. ► Resta certa margem de discricionariedade à Administração: a Lei funcionará como moldura para as decisões administrativas. Ex.: fixação de horário para comercialização de bebidas alcoólicas (STJ – RMS 17.381/DF). A discricionariedadeencontrará seus limites na lei e no princípio da proporcionalidade. Abusos e excessos. Possibilidade de controle em juízo. b) Autoexecutoriedade A administração pode promover, por si mesma, a conformação do comportamento particular. Ex.: ordem para dissolução de comício ou passeata ► será coativamente assegurada pelos órgãos administrativos; apreensão de gêneros alimentícios, etc. 09/10/2013 Celso de Mello: elenca as hipóteses de autoexecutoriedade das medidas administrativas quando houver [hipóteses essas reconhecida majoritariamente pela Doutrina]: Expressa autorização legal; Urgência da medida para a defesa do interesse público; Não há outra via de direito para assegurar a satisfação do interesse público; Direito Administrativo II – Waleska - Elizabete (Lili Policiano) 5 Obs.: a multa não é autoexecutória, necessitando de cobrança judicial. O pagamento pode ser condição para a prática de ato pela Administração. Ex.: liberação de veículo pode ser condicionada a pagamento de multa – Código de Trânsito. a) Extensão da Polícia Administrativa ► No que se refere à extensão, destaca-se a distribuição de competência para o exercício da Polícia Administrativa. Quais campos incidirá a competência de cada uma das entidades Administrativas? O critério fundamental é o de que será competente para a medida de polícia administrativa o Ente que for competente para legislar sobre a matéria. ► Entretanto a aplicação deste critério não é absoluta! Há hipóteses de competência concorrente (exercício conjunto do poder de polícia por pessoas de nível federativo diverso); ex.: art. 22, § único, art. 24 CF. Hipóteses de repercussão diretamente sobre interesses peculiares de outros entes. Ex.: art. 22, inc. I – CB/88 ► legislação sobre direito comercial é de competência privativa da União, PORÉM, o horário de exercício do comércio (Súmula 645 – STF) e os locais vedados ao estabelecimento de casas comerciais interessam peculiarmente ao Município. ► Devido à complexidade da partilha de competências, conforme prevista na CB/88, frequentemente surgem divergências doutrinárias e jurisprudenciais quanto à competência para o exercício do Poder de Polícia ► necessidade de análise da hipótese concreta para determinação da competência. Ex.: a competência para regular horário de atendimento bancário é da União e não do Município ► Súmula 19 – STJ. b) Possibilidade de delegação das medidas de Polícia Administrativa ► Em princípio, não é possível haver delegação a particulares, POIS a prática de tais medidas envolve tarefas tipicamente públicas QUE ofenderiam o equilíbrio entre particulares, já que uns exerceriam supremacia sobre os outros. Exceção: capitães de navio; comandantes de aeronaves. ► É, no entanto, possível que certos atos materiais que precedem o poder de polícia sejam delegados. Ex.: fiscalização de trânsito por fotossensores operados por empresas privadas. ► E, atualmente, pode-se identificar ato de polícia expedido por máquina. Ex.: parquímetro que expeça ato de infração. Direito Administrativo II – Waleska - Elizabete (Lili Policiano) 6 FORMA DE ATUAÇÃO ADMINISTRATIVA Atos normativos de alcance geral Ex.: regulamentos e portarias, como as que regulam o uso de fogos de artifício, o horário de venda de bebidas alcoólicas, etc. Atos concretos e específicos Ex.: determinação de fechamento de estabelecimento comercial, guinchamento de veículo, etc. Atos fiscalizadores Ex.: fiscalização de pesos e medidas. O decreto 34.377 de 31 de agosto de 2011 do prefeito da cidade do RJ determina em seu art. 14 que para a contenção da dengue e o controle do seu vetor, é possível o ingresso compulsório em imóveis particulares e públicos em caso de recusa ou de ausência de pessoa que possa abrir a porta para o agente de vigilância sanitária. Analise este ato da administração municipal tendo em vista o exercício do poder de polícia e a fruição de direitos fundamentais. - direito à saúde - inviolabilidade de domicílio - interesse público - poder judiciário (atuação) 22/10/2013 – ELIZABETE ROSA DE MELLO elizabetedpunesa@yahoo.com.br Parte 2: Intervenção do Estado na propriedade privada Sempre que se falar de sujeito passivo e sujeito ativo, está-se em uma relação jurídica administrativa de direito público, que é praticada por entes da federação, bem como pelas autarquias. Somente entes da federação praticam atividade administrativa? (As autarquias também). Tem doutrinadores que consideram aqui, também a administração pública indireta de forma geral – empresas públicas, sociedade de economia mista. Na iniciativa privada também se realiza atividade administrativa, porém não será de direito público. Evidentemente que quando o ente maior – União – e depois os estados membros e depois os municípios (Celso de Mello). Estados membros, pois estamos numa federação e diferentemente do que acontece nos EUA, que cada Estado tem suas próprias normas e regras, no Brasil as normas são nacionais. Todos os entes da federação se pautam por normas gerais e cada estado e cada ente da federação tem suas normas específicas. Direito Administrativo II – Waleska - Elizabete (Lili Policiano) 7 Os administrados também podem ser entes da federação. Poderá realizar convenio com outro ente da federação, poderá realizar contrato com outro ente da federação. Sujeito ativo nas relações jurídicas de direito administrativos. Quando fala de intervenção do Estado na propriedade privada, a maioria dos autores definem “que Estado é esse”, assim como o professor Dalmo de Abreu Dallari define o “Estado como a ordem jurídica soberana* que tem por fim o bem comum** de um povo situado em determinado território”. Algumas críticas: povo que não possui território! Elementos do Estado: soberania; bem comum DO POVO; *soberania do Estado; ** o direito administrativo trata sobre esse bem comum, o objetivo do Estado é suprir as necessidades públicas para alcançar este bem comum (por isso a intervenção estatal na propriedade privada). A fundamentação desta intervenção, além do bem comum, é acima de tudo a resolução e supressão das necessidades publicas. O Estado intervém na propriedade privada, calcado na supremacia do interesse público, para alcançar a função social da propriedade. Formas de intervenção do Estado na propriedade privada: 1. A intervenção restritiva é aquela em que o Estado impõe restrições e condicionamentos ao uso da propriedade, sem, no entanto, retirá-la de seu dono. Este não poderá utilizá-la a seu exclusivo critério e conforme seus próprios padrões, devendo subordinar-se às imposições emanadas pelo Poder Público, mas, em compensação, conservará a propriedade em sua esfera jurídica. (Carvalho Filho). (Aula) Formas restritivas: restringe sem retirar a propriedade do administrado, que poderá usufruir e gozar de sua propriedade, que terá uma parcela a ser utilizada pelo Estado. Essas formas restritivas que não transferem a propriedade do administrado são: 1.1. Servidão administrativa; 1.2. Requisição administrativa; 1.3. Ocupação temporária; 1.4. Tombamento; 1.5. Limitações administrativas; 2. Forma supressiva: acaba com a propriedade do administrado, que não terá mais o bem, pois o Estado precisa deste bem. Desapropriação. Direito Administrativo II – Waleska - Elizabete (Lili Policiano) 8 Intervenção supressiva, a seu turno, é aquela emque o Estado, valendo-se da supremacia que possui em relação aos indivíduos, transfere coercitivamente para si a propriedade de terceiro, em virtude de algum interesse público previsto na lei. O efeito, pois, dessa forma interventiva é a própria supressão da propriedade das mãos de seu antigo titular. (Carvalho Filho) 1.1. Servidão administrativa Também chamada de “servidão pública”. Servidão vem de servir, de prestar algo a alguém (dicionário). A natureza jurídica desta forma restritiva de intervenção do Estado na propriedade privada, servidão administrativa, configura-se em um direito real da Administração Pública, ou seja, é uma atividade administrativa permanente que vai intervir, SEMPRE, a um bem imóvel. Celso Antônio Bandeira de Mello diz que sempre há na servidão, um pati, ou seja, uma obrigação de suportar, que, para a professora Elizabete, “é uma obrigação neutra” (alusão às prestações positivas e negativas dos direitos das obrigações – fazer ou não fazer). O direito a receber indenização deverá ser avaliado em cada caso concreto, verificando a ocorrência ou não de dano. Caso o particular reclame a ocorrência de dano, o Estado irá contratar um perito para verificar o caso. Para o Direito Administrativo, o conceito de “servidão administrativa” é uma forma de intervenção restritiva para a realização de serviços públicos. Cuida-se de um direito real público, porque é instituído em favor do Estado para atender a fatores de interesse público. São exemplos mais comuns de servidão administrativa a instalação de redes elétricas e a implantação de gasodutos e oleodutos em áreas privadas para a execução de serviços públicos. Costuma-se citar também como tipos de servidão administrativa a colocação em prédios privados de placas com nome de ruas e avenidas e de ganchos para sustentar fios da rede elétrica. Tais hipóteses, porém, só em sentido lato se podem considerar servidão. A noção clássica deste instituto envolve a conhecida servidão de trânsito, ou seja, aquela que provoca a utilização do solo, reduzindo, portanto, a área útil do imóvel do proprietário. Seja como for, em todos esses casos, como bem se pode observar, o Poder Público limita-se ao uso da parte da propriedade necessária à execução dos serviços públicos. Legislação: Constituição Federal Art. 5.º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo- se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: Direito Administrativo II – Waleska - Elizabete (Lili Policiano) 9 XXII – é garantido o direito de propriedade; XXIII – a propriedade atenderá a sua função social; Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: III – função social da propriedade; DECRETO-LEI N. 3.365, DE 21 DE JUNHO DE 1941; art. 40 – fundamento legal genérico do instituto da servidão administrativa. Código Civil Art. 1.378. A servidão proporciona utilidade para o prédio dominante, e grava o prédio serviente, que pertence a diverso dono, e constitui-se mediante declaração expressa dos proprietários, ou por testamento, e subsequente registro no Cartório de Registro de Imóveis. Art. 1.379. O exercício incontestado e contínuo de uma servidão aparente, por dez anos, nos termos do art. 1.242, autoriza o interessado a registrá-la em seu nome no Registro de Imóveis, valendo-lhe como título a sentença que julgar consumada a usucapião. Formas de instituição da servidão I. Quando não houver lide; Esfera administrativa! Acordo entre o “sujeito ativo” e o “sujeito passivo” de que parte do bem imóvel será utilizado para a realização de prestação de serviços públicos; será formalizado por decreto do chefe do poder executivo. Ex.: colocação de postes, sendo registrado na escritura do bem imóvel – registrada no RI. II. Quando houver lide; Esfera judicial! Quando não tiver acordo entre sujeito ativo e sujeito passivo, será ajuizada (por qualquer ente de federação) uma ação declaratória. A servidão se dará apenas após o transito em julgado da sentença. Sendo a servidão administrativa um direito real em favor do Poder Público sobre a propriedade alheia, cabe inscrevê-la no Registro de Imóveis para produzir efeitos erga omnes. No caso de o Estado instituir servidão, terá que formalizar, por acordo ou por sentença, o direito real, cabendo-lhe a obrigação de inscrevê-la no Registro de Imóveis Direito Administrativo II – Waleska - Elizabete (Lili Policiano) 10 para assegurar o conhecimento do fato a terceiros interessados. Esse é o efeito erga omnes que decorre do registro. 23/10/2013 Extinção: Pode haver extinção com o desaparecimento do bem IMÓVEL; Ou bem imóvel poderá ser incorporado pelo Poder Público (pode acontecer no caso de herança jacente – quando o proprietário não deixa herdeiros ou testamento – e no caso de estatização, que é o caso do bem que era privado e tornou-se público; além disso pode haver o caso de ausência de interesse do “sujeito ativo (ente da federação)”. Poderão ocorrer alguns fatos supervenientes, contudo, que acarretam a extinção da servidão. Podemos agrupar esses fatos em três categorias. A primeira é a relativa ao fato que consiste no desaparecimento da coisa gravada. Desaparecendo o bem gravado, desaparece o próprio objeto da servidão, e esta se extingue naturalmente. Extingue-se também se o bem gravado for incorporado ao patrimônio da pessoa em favor da qual foi instituída. Aqui desaparece a relação bilateral que caracteriza o instituto. E, como ninguém pode impor servidão sobre seus próprios bens, o efeito é a extinção do direito real. A última categoria é a da situação administrativa pela qual fica patenteado o desinteresse do Estado em continuar utilizando parte do domínio alheio. Ocorre como que o fenômeno da desafetação, ou seja, cessa o interesse público que havia inspirado a servidão administrativa. A extinção da servidão, no caso, é o efeito natural do desinteresse público superveniente: se não há interesse público no uso de bem de terceiro, desaparece o suporte jurídico para a prossecução do direito real. Em outras palavras: o direito real fica sem objeto. “**” RESP 1050641/RS (30/08/2013) Área “X” declarada como área de servidão administrativa; área esta distinta daquela que está descrita na escritura do imóvel [escritura essa registrada no RI]. Prova pericial apurou haver a concessionária de serviço público ocupado área maior da que foi objeto de transação. Fato reconhecido pela sentença. Indenização fixada. Tendo a instância ordinária asseverado que as restrições decorrentes da instalação de eletrodutos de alta tensão ultrapassam a área da servidão de passagem indicadana escritura pública, deve haver a complementação do valor da indenização. Direito Administrativo II – Waleska - Elizabete (Lili Policiano) 11 ► o administrado terá direito a indenização? Poderá pedir retificação da escritura? Em regra geral não terá direito à indenização, salvo se o sujeito passivo comprovar o dano (prazo de 5 anos – contados a partir da data da restrição, que é a data da servidão administrativa constante no processo arquivado) [vide art. 10º do Decreto-lei 3.365/41]. Art. 10. A desapropriação deverá efetivar-semediante acordo ou intentar-se judicialmente dentro de 5 (cinco) anos, contados da data da expedição do respectivo decreto e findos os quais este caducará. Neste caso, somente decorrido 1 (um) ano, poderá ser o mesmo bem objeto de nova declaração. • Vide Súmula 23 do STF. Parágrafo único. Extingue-se em 5 (cinco) anos o direito de propor ação que vise a indenização por restrições decorrentes de atos do Poder Público. •• Parágrafo único acrescentado pela Medida Provisória n. 2.183-56, de 24-8-2001. Decreto lei 3.689/41 – art. 40 Art. 40. Quando, em autos ou papéis de que conhecerem, os juízes ou tribunais verificarem a existência de crime de ação pública, remeterão ao Ministério Público as cópias e os documentos necessários ao oferecimento da denúncia. Depois da análise do perfil da servidão administrativa, podem ser alinhadas as seguintes características para o instituto: 1) a natureza jurídica é a de direito real; 2) incide sobre bem imóvel; 3) tem caráter de definitividade; 4) a indenizabilidade é prévia e condicionada (neste caso só se houver prejuízo); 5) inexistência de autoexecutoriedade: só se constitui através de acordo ou de decisão judicial. 1.2. Requisição administrativa; Natureza jurídica dessa requisição administrativa, diferentemente da servidão, é um direito pessoal do poder público (administração publica/ente da federação). A consequência disso é que, diferentemente da servidão que possui um caráter definitivo, aqui na requisição o caráter é provisório. Bem móveis, bens imóveis e serviços particulares (somente mediante situação de perigo iminente). O administrador público não é livre para requisitar bens e serviços. Para que possa fazê-lo, é necessário que esteja presente situação de perigo público iminente, vale dizer, aquele perigo que não somente coloque em risco a coletividade como também que esteja prestes a se consumar ou a expandir-se de forma irremediável se alguma medida Direito Administrativo II – Waleska - Elizabete (Lili Policiano) 12 não for adotada. Tais situações não são apenas as ações humanas, como bem registra MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO, mas de igual maneira os fatos da natureza, como inundações, epidemias, catástrofes e outros fatos do mesmo gênero. O que significa o ente da federação requisitar algo? Conceito: (Carvalinho) “É uma forma de intervenção na propriedade privada, de forma somente restritiva (e não supressiva) e provisória, para a realização de atividades/serviços públicos”. “**” A RESP 311561 (24/04/2013) Intervenção do Estado numa propriedade privada para fins de exercer uma “atividade pública” de maneira continuada, visando atender à coletividade que carecia de médicos (neste caso, neurologistas). Agravante: Estado do Amapá Agravado: Empresa “x” de neurologia Ltda. Foi considerada arbitraria a requisição administrativa posta pelo estado do Amapá, pois que a situação de perigo perdurava por 1 ano, não condizendo com o requisito de perigo iminente. Os bens particulares dos médicos não poderiam sofrer intervenção restritiva. CFB/88 Art. 5º XXIII – a propriedade atenderá a sua função social; • Vide arts. 156, § 1.º, 170, II, 182, § 2.º, 185 e 186 da CF. • A Lei n. 4.504, de 30-11-1964, dispõe sobre o Estatuto da Terra. XXV – no caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano; Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: III – função social da propriedade; Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: III – requisições civis e militares, em caso de iminente perigo e em tempo de guerra; Somente a lei federal pode regular a requisição. De acordo com o art. 22, III, da CF, compete privativamente à União Federal legislar sobre requisições civis e militares, em caso de iminente perigo e em tempo de guerra. Anote-se, porém, que a competência referida é a legislativa. Sendo assim, autoridades das demais pessoas políticas podem praticar atos de requisição, desde que, é óbvio, presentes os requisitos constitucionais e legais. O TJ-RJ, a propósito, já decidiu: “Município – Estado de calamidade pública – Direito Administrativo II – Waleska - Elizabete (Lili Policiano) 13 Requisição de bens particulares. No caso de estado de calamidade pública reconhecido por decreto municipal, há possibilidade de requisição de bens particulares assegurada pela CF – art. 5º, XXV –, já que o interesse público se sobrepõe ao privado em situações de iminente perigo para a comunidade, ensejando a requisição de bens, sem pagamento pela utilização dos mesmos, salvo se houver dano”. Extinção: após desaparecer o perigo iminente. A extinção da requisição se dará tão logo desapareça a situação de perigo público iminente. Por essa razão, a requisição é de natureza transitória, sabido que aquela situação não perdurará eternamente. Indenização: regra geral não há direito à indenização pela mera utilização daquele espaço; apenas caberá indenização se houver dano comprovado pelo administrado (sujeito passivo). Diante do quadro jurídico acima examinado, é possível extrair as seguintes características da requisição e confrontá-las, para fins didáticos, com as da servidão administrativa: 1) é direito pessoal da Administração (a servidão é direito real); 2) seu pressuposto é o perigo público iminente (na servidão inexiste essa exigência); 3) incide sobre bens imóveis, móveis e serviços (a servidão só incide sobre bens imóveis); 4) caracteriza-se pela transitoriedade (a servidão tem caráter de definitividade); 5) a indenização, se houver, é ulterior (na servidão, a indenização, embora também condicionada, é prévia). 1.3. Ocupação temporária; A natureza jurídica, aqui na ocupação temporária, é a mesma da requisição administrativa, qual seja: é um direito pessoal administrativo para ocupação de BEM IMÓVEL. Conceito: é uma forma de intervenção estatal na propriedade privada, de forma restritiva e provisória, de bem imóvel, para a realização de obra pública e outro serviço público. Ocupação temporária é a forma de intervenção pela qual o Poder Público usa transitoriamente imóveis privados, como meio de apoio à execução de obras e serviços públicos. Ex.: ocupar o terreno do particular para guardar as máquinas; utilização do encanamento d‟água; ocupar o terreno para abrigar barracas, banheiros públicos para determinado evento; “**” Suspensão de liminar e de sentença (que foi parar no STF por alegar..) SLS 001678 (12/11/2012) Estado do Ceará X João Gentil Direito Administrativo II – Waleska - Elizabete (Lili Policiano) 14 O estado do Ceará pretendia ocupar o terreno de João para realizar obras do Rio Cocó. João utilizava seu enorme terreno como estacionamento. Com a ocupação realizada pelo estado, o espaço que sobrou para continuar a atividade do estacionamento reduziu significativamente a renda de João Gentil que se viu em dificuldades para arcar com o sustento de sua família. Desta feita, o STF determinou a suspensão de liminar e sentença, de modo que as máquinas localizadas no terreno de João tiveram de ser retiradas para que ele pudesse locar todo o seu terreno novamente em sua atividade – estacionamento. Extinção: após desaparecera causa que originou a ocupação temporária. Indenização: em regra geral não há indenização, salvo se o sujeito passivo comprovar o dano (prazo de 5 anos – art. 10 do decreto-lei 3.365/41). Espécies de ocupação temporária: a. Para realização de obra vinculada ao processo de desapropriação; b. Para demais obras e serviços públicas em geral, não vinculadas ao processo de desapropriação. Formas de instituição: a. Vinculada à desapropriação ► ATO DE OCUPAÇÃO FORMAL Realizada a ocupação temporária por Decreto do Chefe do Executivo ou Decreto expropriatório. b. Demais casos: a ocupação temporária é auto executória. Desapropriação é uma forma supressiva ????? Vejamos, então, as características da ocupação temporária, confrontando-as com as da servidão administrativa e da requisição: 1) cuida-se de direito de caráter não real (igual à requisição e diferente da servidão, que é direito real); 2) só incide sobre a propriedade imóvel (neste ponto é igual à servidão, mas se distingue da requisição, que incide sobre móveis, imóveis e serviços); 3) tem caráter de transitoriedade (o mesmo que a requisição; a servidão, ao contrário, tem natureza de permanência); 4) a situação constitutiva da ocupação é a necessidade de realização de obras e serviços públicos normais (a mesma situação que a servidão, mas diversa da requisição, que exige situação de perigo público iminente); 5) a indenizabilidade varia de acordo com a modalidade de ocupação: se for vinculada à desapropriação, haverá dever indenizatório, e, se não for, inexistirá em regra esse dever, a menos que haja prejuízos para o proprietário (a requisição e a servidão podem ser ou não indenizáveis; sendo assim, igualam-se, nesse aspecto, a esta última forma de ocupação temporária, mas se diferenciam da primeira, porque esta é sempre indenizável). 1.4. Tombamento; Bem tombado não paga IPTU. Direito Administrativo II – Waleska - Elizabete (Lili Policiano) 15 A natureza jurídica do tombamento, instrumento especial de intervenção restritiva, é um direito real. Conceito: “forma especial de intervenção do Estado na propriedade privada* para a proteção do patrimônio histórico e cultural”. *refere-se a bem móveis e imóveis, bens corpóreos e incorpóreos. (a capoeira – bem incorpóreo – foi tombada como patrimônio histórico). Legislação: Art. 216. Constituem patrimônio cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referência à identidade, à ação, à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais se incluem: I – as formas de expressão; II – os modos de criar, fazer e viver; III – as criações científicas, artísticas e tecnológicas; IV – as obras, objetos, documentos, edificações e demais espaços destinados às manifestações artístico-culturais; V – os conjuntos urbanos e sítios de valor histórico, paisagístico, artístico, arqueológico, paleontológico, ecológico e científico. • A Lei n. 3.924, de 26-7-1961, dispõe sobre os monumentos arqueológicos e pré- históricos. • Vide art. 65, § 1.º, da Lei n. 9.605, de 12-2-1998. § 1.º O Poder Público, com a colaboração da comunidade, promoverá e protegerá o patrimônio cultural brasileiro, por meio de inventários, registros, vigilância, TOMBAMENTO E DESAPROPRIAÇÃO, e de outras formas de acautelamento e preservação. O Decreto-lei n. 25, de 30-11-1937, organiza a proteção do patrimônio histórico e artístico nacional. Art. 24, VII e art. 30, I e II da CRFB/88; art. 5º, XXIII e art. 170, III da CRFB/88. Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: VII – proteção ao patrimônio histórico, cultural, artístico, turístico e paisagístico; Art. 30. Compete aos Municípios: I – legislar sobre assuntos de interesse local; II – suplementar a legislação federal e a estadual no que couber; Art. 5º (...) XXIII – a propriedade atenderá a sua função social; Direito Administrativo II – Waleska - Elizabete (Lili Policiano) 16 Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: I II – função social da propriedade; Espécies de tombamento: a. Quanto à manifestação de vontade: tombamento voluntário e tombamento compulsório. b. Quanto à eficácia do ato de tombamento: provisório e definitivo. O tombamento provisório é o processo inicial do tombamento e o definitivo é quando o processo tornar-se concluído. c. Quanto à quantidade de bens: tombamentos individual ou geral. O tombamento individual é quando praticamente a cidade toda é tombada (v.g. Ouro Preto). Extinção do tombamento: após desaparecer o bem. O ato de tombamento segue o bem a vida toda. Forma de instituição do tombamento: a. Por manifestação expressa do Poder Público (tombamento compulsório), realizará ato administrativo de tombamento que será encaminhado a Registro de Imóveis (RI). b. Por solicitação do proprietário, que da mesma forma deverá ser encaminhado para o RI. Indenização: regra geral há direito a indenização, salvo se o administrado (sujeito passivo) comprovar o dano. “**” Agravo Regimental RESP 1317806 (06/11/2012) Tombamento esvaziou o direito de propriedade. ► Transforma em desapropriação indireta. QUESTÃO DESAFIO O recuo obrigatório de construção e o alinhamento são considerados espécies de intervenções do Estado na propriedade privada? Caso positivo, que tipo de espécie? O que é recuo obrigatório de construção? O que é alinhamento? Observação: Não confundir: alinhamento e o recuo obrigatório de construção. No caso do alinhamento, onde o Poder Público altera a linha limítrofe entre a propriedade privada e o domínio público urbano-como por ex. rua- reduzindo a área da propriedade privada, tem o dever de indenizar-perda propriedade; Ao contrário, no caso do recuo de construção não há o dever de indenizar, já que constitui limitação de caráter geral, por meio do qual o P. Público não concede licença para novas edificações em certo trecho -mera limitação de uso. Direito Administrativo II – Waleska - Elizabete (Lili Policiano) 17 1.5. Limitações administrativas; As limitações administrativas são as únicas hipóteses em que são instituídas de forma genérica. Natureza jurídica: atos legislativos ou administrativos normativos. Conceito: é uma das espécies de intervenção restritiva do Estado na propriedade privada instituído de forma genérica e abstrata, que impõe aos proprietários determinadas obrigações de fazer e de não fazer (decorrente do poder de polícia). Legislação: Art. 5º, incisos XXIII e XXV da CRFB 88; Art. 10, inciso III da CRFB 88; Estatuto da cidade (lei 10.257/2001: estabeleceu o parcelamento, a edificação compulsória e o IPTU progressivo no tempo); [parcelamento de terrenos/áreas a serem utilizadas para atividades urbanas; edificação compulsória, o sujeito passivo (administrado) é obrigado a construir; IPTU progressivo no tempo foi instituído pela EC 29/2000, vai estabelecer parcelamento e um non facere – obrigação de não fazer/não construir – {Requisitos do IPTU progressivo: (a) existência de lei federal, a lei 10.257/2001; (b) tem que estar estabelecido no plano diretor da cidade, tem que existir esse plano diretor, que é uma lei municipal (para que a cidade possa ter plano diretor ela tem que termais de 20 mil habitantes); (c) lei específica determinando o IPTU progressivo no tempo, que vigora pelo prazo de 5 ano [a cada ano o sujeito ativo notifica o proprietário de que ele deverá parcelar o seu terreno ou não construir – se já tiver construído, terá que demolir a parte que não deveria ter sido edificada – e cobra até duas vezes o valor do IPTU; se o sujeito passivo não cumprir as limitações administrativas, no prazo de 5 anos, seu imóvel será desapropriado ► a indenização será por título da dívida pública]}. Forma de instituição: é auto executória, não há necessidade de autorização judicial. Extinção: embora sejam de caráter definitivo, podem ser extintas quando ocorrerem fatos supervenientes que impeçam sua continuidade. Indenização: regra geral não há indenização – em casos totalmente esporádicos e atípicos o contribuinte/proprietário poderá ser indenizado. 2. Intervenção supressiva do Estado na propriedade privada: DESAPROPRIAÇÃO O ente da federação (Sujeito Ativo) retira a propriedade do proprietário do bem diante de uma necessidade pública, utilidade pública ou interesse social. Instituto muito polemico. Direito Administrativo II – Waleska - Elizabete (Lili Policiano) 18 ► Bem móveis podem ser desapropriados? Sim, qualquer bem, seja ele móvel, imóvel, corpóreo ou incorpóreo. Claro que no dia-a-dia se vê com mais frequência a desapropriação de bens imóveis. (Decreto 3.365/41) Art. 2.º Mediante declaração de utilidade pública, todos os bens poderão ser desapropriados, pela União, pelos Estados, Municípios, Distrito Federal e Territórios. ► O que é a necessidade pública (art. 5º do decreto 3365/41)? Ela decorre de uma situação de emergência. ► O poder judiciário pode intervir no que o ente da federação escolheu como de interesse público? O art. 5º do decreto 3.365/41 é taxativo. Natureza jurídica: é muito controvertida. 1º) Procedimento administrativo; são duas fases (declaratória e executória). 2º) Forma de aquisição originária da propriedade (não se vincula a nenhum título anterior, vai nascer automaticamente). Conceito da desapropriação: é uma intervenção supressiva do Estado na propriedade privada, retirando a propriedade do BEM do particular, por necessidade ou utilidade pública (art. 5º, DL 3.365/41) e interesse social (art. 2º da lei 4.132/62). Questão de desafio O ente da federação pode desapropriar o bem imóvel por utilidade pública e depois modificar para interesse social? Caso positivo, qual instituto do Direito Administrativo refere-se a questão? Caso negativo, seria hipótese de desvio de finalidade? Desapropriação ≠ Expropriação social A primeira diferença é em relação ao bem que na desapropriação pode ser qualquer bem, móvel ou imóvel, e não expropriação social só pode ser para bem imóvel. Outra diferença é referente à iniciativa, na desapropriação será do ente da federação (sujeito ativo) e na expropriação social será do particular (devendo haver um número considerável e pessoas). Obras de interesse social e econômico, será decisão do poder judiciário (expropriação social); no caso da desapropriação será discricionariedade do poder executivo. A legislação para a desapropriação está no art. 5º do DL 3.365/41 e no art. 2º da lei 4.132/62; para a expropriação social: art. 1.228, §4º do Código Civil. Direito Administrativo II – Waleska - Elizabete (Lili Policiano) 19 Competências: i) Legislativa; Compete privativamente à União legislar sobre normas GERAIS referentes à desapropriação (art. 22, inciso II CRFB/88). Competência legislativa concorrente para tratar de normas específicas de cada ente da federação. ii) Declaratória; A competência declaratória é concorrente entre todos os entes da federação, entretanto existem exceções (vide obs.¹ e obs.²). A declaração pode ser realizada pelo Poder Executivo por meio de um decreto; também pode ser realizada pelo Poder Legislativo por meio de lei específica (quando for situação específica de desapropriar, por exemplo, um bairro inteiro). Obs.¹: desapropriação de interesse social para reforma agrária, somente a União pode declarar! Obs.²: desapropriação de utilidade pública, as autarquias poderão declarar esse interesse. Ex.: DNIT e ANEEL. Art. 32. O Distrito Federal, vedada sua divisão em Municípios, reger-se-á por lei orgânica, votada em dois turnos com interstício mínimo de dez dias, e aprovada por dois terços da Câmara Legislativa, que a promulgará, atendidos os princípios estabelecidos nesta Constituição. § 1.º Ao Distrito Federal são atribuídas as competências legislativas reservadas aos Estados e Municípios; Toda vez que se falar de DF, ele vai legislar de matéria de competência dos Estados e Municípios. iii) Executória; Para tratar de todo o procedimento da desapropriação será concorrente todos os entes da federação e seus delegatários; como no caso das autarquias. INSS. Condicionada por lei ou contrato. Não pode ter competência executória sem que haja antes a legislativa e a declaratória. Espécies de desapropriação: i) Desapropriação comum ou ordinária: decreto-lei 3.365/41 e lei 4.132/62; ii) Desapropriação urbanística sancionatária: EC 29/2000 Art. 182, §4º, III da CRFB/88: IPTU progressivo no tempo iii) Desapropriação rural: art. 184 e 191 da CRFB/88: Lei 10.257/2001, lei 8.629/1993 e LC 176/1993 Direito Administrativo II – Waleska - Elizabete (Lili Policiano) 20 iv) Desapropriação confiscatória: art. 243 da CRFB/88 e lei 8.257/1991 (desapropriação indireta – esbulho possessório) Obs³.: FASE => Competência executória; (sem lide): a fase executória será realizada na esfera administrativa, quando ente da federação (sujeito ativo) e sujeito passivo acordarem. (com lide) será realizada na esfera judicial, quando sujeito ativo e sujeito passivo discordarem. O sujeito ativo irá propor uma ação de desapropriação ou ação de desapropriação com pedido de liminar (com pedido de imissão na posse do bem). Bens públicos e particulares poderão ser desapropriados (tem que estar na lei específica). 05/11/2013 A maioria dos doutrinadores considera a desapropriação como forma originária de aquisição, como se a propriedade fosse adquirida sem vínculo nenhum com o título anterior. (Celso de Melo entende dessa forma). Características da desapropriação: O bem da desapropriação pode ser móvel, imóvel, corpóreo e incorpóreo. Quanto ao bem incorpóreo, se for de interesse nacional, até uma música pode ser desapropriada. Patente de remédio pode ser desapropriada. A desapropriação, como é uma supressão da propriedade, é de caráter definitivo. Uma vez desapropriado, o bem não volta para o particular, exceto quando existir a desistência da desapropriação. Ocorrendo a desistência, quem tem o privilégio para reaver o bem é o proprietário. Instituto da retrocessão. [será falado] Obrigação de suportar. Não adianta, uma pessoa que tiver o bem desapropriado, terá a obrigação de suportar. Há o pati, obrigação neutra, obrigação de suportar, esperando que aconteça a desapropriação por necessidade pública, para atender a função social da propriedade. Competências. Art. 3.365/41 – desapropriação por necessidade e utilidade pública. Lei 4.132/62 – interesse social. Três espécies de competência: Legislativa para tratar de normas gerais da desapropriação (competência da União), competência concorrente de todos os entes da Federação (normas específicas de cada ente; tem sempreque reportar às normas gerais [citadas acima] de desapropriação). Declaratória: o ente da federação vai notificar o sujeito passivo sobre a ocorrência da desapropriação. Essa competência é concorrente de todos os entes da federação; Direito Administrativo II – Waleska - Elizabete (Lili Policiano) 21 [é possível contestar uma desapropriação? Sim, por meio de uma ação direta. Será falado adiante]. Mas se for realmente por interesse/necessidade pública, o bem será mesmo desapropriado. Claro que existem exceções. Salvo se tratar de interesse social para reforma agrária, a competência será da União, somente da União. Não é atoa que somente a presidente Dilma pode estabelecer nos Diários Oficiais que vai desapropriar inúmeros imóveis para fins de reforma agrária. E utilidade pública para fins urbanísticos, somente os Municípios. Algumas questões controvertidas. o O Distrito Federal tem competência declaratória para fins urbanísticos? Competência privativa dos Municípios, mas no art. 32, §1º da CRFB/88 diz que ao DF são atribuídas as competências legislativas reservadas aos Estados e Municípios. >> Portanto, SIM, o Distrito Federal tem competência declaratória para fins urbanísticos. Executória: tratar, na prática, de todo o procedimento administrativo da desapropriação que pode ser com lide ou sem lide. Pode ser de forma incondicionada (sem nenhuma restrição ao ente da Federação) e de forma condicionada (pessoas jurídicas que exercem funções delegadas – autarquias não podem fazer o que bem entenderem, precisam respeitar o que está na lei). Inicia com a notificação do Sujeito Passivo (administrado/contribuinte). Nesta notificação do sujeito passivo, a primeira coisa é que tem que vir descriminado o motivo da desapropriação (se foi por necessidade ou utilidade pública) ou se for por interesse social. Basta só estar escrito isso? A notificação também tem que mencionar as características do bem que está sendo desapropriado. Se na notificação tiver uma área menor do que o imóvel realmente tem, o proprietário deve se manifestar? Claro, pois isso vai influenciar na hora de pedir a indenização. As notificações, em sua maioria, vêm constando o valor da indenização. Esse valor da indenização tem que ser o valor do bem no mercado. Não adianta ser nem maior, nem menor. Pode haver desapropriação de metade do bem? Isso é na verdade uma restrição do bem (pode ser, por exemplo, servidão, tombamento... vai depender). Quais são os efeitos dessa fase declaratória? i) Autorização às autoridades públicas para adentrarem o prédio. Art. 7º do decreto-lei 3.365/41. Vão ter assuntos que são normas gerais que estão nesse decreto e outros que estão Lei 4.132/62 – interesse social. >> Será que se pode usar o que está escrito para interesse social para atividade pública ou o que estiver escrito para necessidade púbica para interesse social? Se não for prejudicar o sujeito passivo, podem sim. Se o contribuinte/sujeito passivo não permitir a entrada ao bem. Poder de polícia! Auxílio de força policial para atender o interesse público frente ao interesse privado. Função social Direito Administrativo II – Waleska - Elizabete (Lili Policiano) 22 Art. 7.º Declarada a utilidade pública, ficam as autoridades administrativas autorizadas a penetrar nos prédios compreendidos na declaração, podendo recorrer, em caso de oposição, ao auxílio de força policial. Àquele que for molestado por excesso ou abuso de poder, cabe indenização por perdas e danos, sem prejuízo da ação penal. • Vide Súmula 23 do STF ii) Considera-se notificado o administrado quando ele receber a notificação (e assinar o AR); se for por oficial de justiça, quando ele assinar a notificação na presença do oficial de justiça. Início da contagem do prazo da caducidade. Elizabete prefere a terminologia decadência. Esse prazo da decadência vai depender da espécie de desapropriação: Necessidade ou utilidade pública: será de cinco anos contados da data da notificação. Art. 10 do decreto-lei 3.365/41. // Se for por interesse social, o prazo será de apenas dois anos (art. 3º da lei 4.132/62). No caso de desapropriação confiscatória não tem prazo, pode ser a qualquer momento. Decreto-lei 3.365/41 Art. 10. A desapropriação deverá efetivar-se mediante acordo ou intentar-se judicialmente dentro de 5 (cinco) anos, contados da data da expedição do respectivo decreto e findos os quais este caducará. Neste caso, somente decorrido 1 (um) ano, poderá ser o mesmo bem objeto de nova declaração. • Vide Súmula 23 do STF. Lei 4.132/62 Art. 3º O expropriante tem o prazo de 2 (dois) anos, a partir da decretação da desapropriação por interesse social, para efetivar a aludida desapropriação e iniciar as providências de aproveitamento do bem expropriado. Parágrafo único. (Vetado). Decadência X Prescrição Decadência >> Perda do direito de ter o direito; (Qual o direito o ente da federação está perdendo aqui? O direito de fazer a desapropriação, por não tê-la feita no prazo de 5 anos ou 2 anos). Se por acaso o ente da federação já começou a fazer a desapropriação; já tomou posse, mas não finalizou o processo de desapropriação por não se ater ao prazo. Este bem pode voltar para o proprietário? Se possível, sim. Se não for possível reaver o bem, será resolvido em perdas e danos. Prescrição >> Perda do direito de exercer o direito. Perda do direito de cobrar o direito, mediante ação de desapropriação (aqui no nosso caso). Direito Administrativo II – Waleska - Elizabete (Lili Policiano) 23 iii) Outro efeito da notificação: indicação do estado em que se encontra o bem – para fins de desapropriação. O que o legislador quis dizer, no art. 26 do decreto-lei 3.365/41, com a indicação do estado em que se encontra o bem? A notificação tem que descrever/detalhar o bem; o sujeito ativo tem que mencionar se o bem tem benfeitorias. No momento em que foi realizada a notificação e mencionada todas as benfeitorias e o sujeito passivo resolver fazer novas benfeitorias, ele será indenizado pelas novas benfeitorias? Regra geral: somente as benfeitorias necessárias e as úteis, quando feitas com a autorização do expropriante. Art. 26. No valor da indenização que será contemporâneo da avaliação não se incluirão direitos de terceiros contra o expropriado. § 1.º Serão atendidas as benfeitorias necessárias feitas após a desapropriação; as úteis, quando feitas com autorização do expropriante. Sobre as voluptuárias o legislador não mencionou. [voluptuárias não são para manter o bem, são para embelezá-los]. Fase executória: pode ser sem lide ou com lide. Quando não tiver lide. A desapropriação será feita por via administrativa, mediante transferência do bem do sujeito passivo para o sujeito ativo. Há acordo entre sujeito ativo e sujeito passivo. Não importa para qual finalidade será utilizado o bem; o bem não vai para a pessoa a ser beneficiada, primeiro será passada ao ente da federação. Será registrado no RI, em nome do sujeito ativo. Diógenes: chama esse tipo de desapropriação de „desapropriação amigável‟. Recebida a notificação, tem que ter tido decreto expropriatório que pode decretar a desapropriação. Antes da notificação vem a competência legislativa, o ente da federação tem que providenciar o decreto expropriatório. Pode ter desapropriação por zona. Decreto-notificação-formalização do acordo-sujeito ativo efetua o pagamento da indenização. O sujeito passivo dá o aceite e será registradono RI o ônus da desapropriação, ou seja, que o novo proprietário será o ente da federação (x,y ou z), por desapropriação, conforme decreto nº tal. Pode ser também por lei. Raramente ocorre diretamente por lei, mas o próprio decreto-lei diz que pode haver lei específica de desapropriação. (expropriação e desapropriação são sinônimos). Quando houver lide. Nesse caso, não tendo acordo, será por via judicial. O ente da federação vai ter que ajuizar ação de desapropriação, pois não há acordo entre os entes passivo e ativo. Daí vai ter uma confusão geral. Direito Administrativo II – Waleska - Elizabete (Lili Policiano) 24 99,9% das ações de desapropriação são ajuizadas com pedido de liminar, pois o ente quer entrar logo no bem [urgência da utilidade pública, interesse social – mas na prática, sabemos que isso demora muito]. Na petição da ação de desapropriação, utilizamos o CPC. Art. 282, CPC. As partes nas ações de desapropriação: o Estado [todos os entes da federação] e o particular [somente o proprietário do bem {não inclui o inquilino, óbvio}]. Sujeito ativo: entes da federação; Sujeito passivo: proprietário do bem; Se o proprietário do bem morrer (De cujus). Quem vai estar no polo passivo da ação de desapropriação? Não precisa abrir inventário. Pode haver arrolamento administrativo. O espólio será representado pelo inventariante (se for aberto inventário durante o prazo de 60 dias) ou o arrolante (é quem está representando o espólio na esfera administrativa). O inventário, claro, é na esfera judicial; o arrolamento na esfera administrativa. Embora não tenha as custas judiciais, o gasto com o advogado, no arrolamento administrativo tem taxas administrativas. Se não abrir o inventário ou o arrolamento no prazo de 60 dias, irá pagar multa. O inventário só abre se tiver briga. Se tiver herdeiros menores, precisa de intervenção do MP, tem que ter inventário. Herdeiro menor e lide => inventário. Caso contrário, pode haver arrolamento – não precisa de advogado, mas haverá as taxas administrativas. A vantagem de abrir o arrolamento é por não precisar pagar custas, a partes concordam com as partilhas dos bens. Inventário tem que pagar ônus sucumbenciais. >>> Na ação de desapropriação, se o proprietário morrer, quem vai substituir o proprietário será o espólio representado pelo inventariante ou arrolante. Geralmente, quando a esposa falece, que irá representar (inventariante ou arrolante) o espólio será o marido. Se houver briga, o juiz determina uma pessoa neutra para representar o espólio. Tem outra espécie que não paga emposto nenhum, tributo nenhum, que é no caso de abrir uma holding familiar. Tem que ter muitos bens. Tem que constituir uma empresa, com pai e mãe como sócios majoritários e os filhos como societários. Tributariamente falando, não tem problema se um filho ou outro morrer. Pretensão/pedido da desapropriação: transferência do bem do proprietário para o patrimônio do ente da federação. Objeto da contestação: poderá versar somente sobre o valor da indenização ou vícios do processo. Direito Administrativo II – Waleska - Elizabete (Lili Policiano) 25 “Olha que pergunta linda para uma questão de prova” – Com sotaque. É cabível exceção de pré-executividade em ação de desapropriação? >> Exceção de pré-executividade. Sua natureza jurídica é um incidente processual, que irá tratar de matéria de ordem pública. Imagine a seguinte situação, na ação de desapropriação um indivíduo que, figurando o polo passivo e não é proprietário, então posso propor uma ação de pré-executividade para tratar de matéria de ordem pública (a matéria que deve ser tratada, Ex officio, pelo poder judiciário – todas as condições da ação e todos os pressupostos processuais; qualquer nulidade pode ser tratada por meio de exceção de pré-executividade – se faltar a citação, pode propor a exceção de pré-executividade através de uma petição fundamentada). Pode ser alegada a qualquer momento. Não está prevista na lei, é uma criação doutrinária e jurisprudencial. >> É cabível a exceção de pré-executividade, desde que trate de matéria de ordem pública e não haja dilação probatória. >> Dilação probatória: Em DIREITO PROCESSUAL CIVIL - dilação probatória é o prazo concedido igualmente a ambos os litigantes para a produção de provas ou execução de diligências necessárias à prova do pedido de contestação. (yahoo respostas rs) Quando foi colocado, por exemplo, prefeitura municipal de JF e deveria ao lugar de município de JF; precisa de dilação probatória para mostrar, terá que, no decorrer da ação, mostrar, por todos os meios de prova admitidos, a validade do que está alegado. >> Mas aqui (na exceção de pré-executividade) não cabe dilação probatória. TEM QUE VIR COM O DIREITO PRÉ- CONSTITUÍDO, IGUAL QUANDO AJUÍZA MANDADO DE SEGURANÇA. Mérito da ação: o valor da indenização, o quantum indenizatório. Imissão provisória da posse: tem que observar o art. 15 do decreto-lei 3.365/41; e o decreto 1.065/70 para prédio não residencial e para prédio residencial. Art. 273 do CPC, que são os requisitos do fumus bonus iuris e do periculum in mora, tratando da liminar. O ente tem que entrar logo no imóvel. Quando o sujeito ativo entra no imóvel (imissão provisório), deve depositar o valor total da indenização e o sujeito passivo, proprietário do bem, pode retirar 80% do valor, mesmo que ação não esteja finalizada. Direito Administrativo II – Waleska - Elizabete (Lili Policiano) 26 06/11/2013 AULA QUE ASSISTI A NOITE Parte 3 – Serviço Público Atividade realizada pelo ente da federação ou seus delegatários por conveniência e manutenção das pessoas em coletividade. Elementos trazidos pelos conceitos: - Subjetivo do Estado: ente da federação e seus delegatários (sujeitos); - Objetivo: atividade (do serviço público em si); Legislação: art. 173, 175, 177 da CRFB/88 Histórico: serviço público criado no Século XX por Leon Duquit. Serviço Público como simples atividade (genérica) prestada pelo serviço público, sem pessoas físicas ou jurídicas sendo beneficiadas de forma individualizada. Com o passar dos anos surgiram os serviços públicos individualizados. (antes havia crítica por não haver atividade econômica) Serviço Público ≠ atividade econômica em sentido estrito Público Regime jurídico Privado Entes da federação (direta) e seus delegatários (indireta) Realiza/trabalha Art. 173, CRFB/88: ente da federação; segurança nacional ou relevante interesse coletivo (exceção) Privilégio/exclusividade Há monopólio Elementos do Serviço Público Normas gerais explicadas por instruções normativas/resoluções - Subjetivo: ente da federação e seus órgãos; - Formal*: regime jurídico do serviço público (leis específicas); * Regime jurídico poderá ser híbrido (público + privado) - Material: prestação do serviço público, baseada em comodidades, utilidades, materiais (água, energia elétrica, telefone) às pessoas; Classificação do Serviço Público 1ª. Quanto à delegação do serviço público 1.1. Serviço Público delegável ou impróprio: o serviço, a atividade pública, poderia ser executada pelo próprio ente da federação ou por particulares colaboradores [fornecimento de água, telefone, rede de esgoto]. Direito Administrativo II – Waleska - Elizabete (Lili Policiano) 27 1.2. Serviços Públicos indelegáveis ou próprios: somente o ente da federação (próprio “SA”, seus órgãos e agentes públicos)poderá cria-lo ou executá-lo (momento de discricionariedade sobre qual serviço público ofertar >> após >> momento de vinculação). 2ª. Quanto à identificação dos usuários dos serviços públicos 2.1. Serviço Público: Uti universi ou gerais ou coletivos; os usuários são indeterminados; a coletividade será atendida como um todo; remunerado mediante pagamento de imposto (tributo não vinculado à atuação do Estado). Não há contraprestação individualizada. 2.2 Serviço Público Uti singuli ou individuais ou singulares. Serviço Público individualizado e específico, pois é determinado. Remunerado mediante taxa (tributo) ou preço público (não é tributo). Taxa ≠ Preço Público Tributo. art. 145, II Não é tributo Sendo tributo: é criado por lei específica Logo: não é criado por lei específica Normas gerais (Art. 77 e art. 78 CTN) Contrato de serviço público (realizado mediante licitação) 12/11/2013 Parte 3: Serviços Públicos Atividade econômica sentido lato sensu: ► Serviço Público: necessidade básica da coletividade; privilégio; empresa pública: decreto-lei 509/69 ► Atividade econômica no stricto sensu; monopólio (realizado por concessionária e permissionária de serviço público); ADPF 46, STF AgReg no RESP 1308820/DF – DJ 10/06/2013 (prescrição quinquenal) ► decreto 20510/32 STJ: RESP 976564/2011 Elementos do serviço público 1) Elemento subjetivo: Sujeito estatal: ente da federação: órgãos e agentes públicos; Direito Administrativo II – Waleska - Elizabete (Lili Policiano) 28 2) Elemento formal: Regime jurídico do serviço público [geralmente, por óbvio, será regime jurídico de direito público. Excepcionalmente, haverá o regime jurídico híbrido (regime jurídico público e provado)]. 3) Elemento material: Estudo do serviço público em si, estudo da atividade pública em si. Classificação do serviço público: a. Quanto à possibilidade de delegação do serviço público: a.1) Serviço público delegado ou impróprio: pode ser servido pelo Estado ou particular “colaborador” (colaborador este que visa o lucro). Exemplos de serviços públicos que podem ser delegados: fornecimento de água, energia elétrica, telefonia, transporte público, fornecimento de gás; b.2) Serviço público indelegável ou próprio: somente o ente da federação deverá executar. E as autarquias, também podem executá-los? Sim. Exemplos de serviços públicos que não podem ser delegados: serviços públicos de segurança pública, confecção do passaporte, serviços da justiça; b. Quanto à identificação dos usuários: b.1) Serviço Público Uti universi ou geral ou coletivo: não será identificado individualmente o usuário, é realizado para a coletividade. Remunerado por meio de impostos* (impostos estão previstos no art. 145, I da CRFB; art. 16 CTN). Tributo pré-vinculado => não há contraprestação individualizada. *LOA (Lei Orçamentária Administrativa): {meta [prazo]; objetiva [sem prazo]} o sujeito ativo define a prioridade. b.2) Serviço público Uti singuli ou individual ou singular: o usuário é identificado individualmente, a utilização particular do serviço é mensurável, pois existe contraprestação por parte do ente da federação. Remunerado mediante taxa (taxas estão previstos no art. 145, II da CRFB) e tarifa.. Serviço público específico (determinado) e divisível (individualizado) & existência do poder de polícia: art. 78 do CTN. Iluminação pública não pode ser cobrado por taxa, pois o serviço não é específico e indivisível. É possível cobrar mediante Contribuição Social de Iluminação Pública (COSIP), art. 149 – A da CRFB/88. Direito Administrativo II – Waleska - Elizabete (Lili Policiano) 29 Taxa ≠ tarifa ou preço público Taxa é tributo; tarifa não é tributo. (Se é tributo, é estabelecida mediante lei. Se não é tributo, é estabelecida mediante contrato). Taxa é obrigatória. Tarifa é facultativa. No caso das taxas, o serviço público é indelegável; já quando das tarifas, será delegável a concessionárias ou permissionárias. COSIP é um tributo, é de competência dos municípios. O serviço de iluminação pública não foi delegado. Tributo instituído por lei e é obrigatório. Serviço público geral e para todos, Uti universi. Súmula 670 (anterior à COSIP) 670. O serviço de iluminação pública não pode ser remunerado mediante taxa. •• Vide art. 145, II, da CF. 13/11/2013 Classificação das espécies de preço público a) Preço público: para remuneração de serviço Uti singuli ou preço público propriamente dito: cobra-se somente o custo do serviço, sem lucro. b) Preço público quase privado: cobra-se com o intuito de obter lucro. c) Preço Político: cobra-se menos do que o preço (valor propriamente dito) do serviço público: o Sujeito Ativo efetua o pagamento da diferença. Pedágio: taxa ou preço público? Para o STJ, depende, pois se o usuário tiver outra forma de locomoção para chegar ao destino final, há o entendimento de que, não sendo um trajeto obrigatório, esse pedágio será cobrado através de preço público¸ uma vez que essa via é facultativa. Caso não tenha essa outra forma de locomoção, será um entendimento diverso, pois sendo obrigado a passar por ali, considera-se esse pedágio uma taxa. Princípios do serviço público Celso de Mello: princípio é o mandamento nuclear de um sistema (administrativo, trabalhista, penal...). Enunciados genéricos que geralmente estão tratados em Leis. Funções dos princípios: Fundamentadora: vai dar suporte e uma tese que se queira argumentar. Vai embasar um entendimento jurídico. Interpretativa: adequar, avaliar o caso concreto que se está analisando. Integradora: para suprir lacunas da lei. Direito Administrativo II – Waleska - Elizabete (Lili Policiano) 30 Principais espécies do serviço público Princípio da generalidade: todas as pessoas (brasileiros natos ou naturalizados, estrangeiros, pessoas físicas e jurídicas) devem ser beneficiadas pelo Serviço Público. Devem ser oferecidos para um maior número de pessoas, sem distinções. Deve ser aplicado na medida das possibilidades de cada ente da federação (atendimento do SUS, Universidades, Escolas). Princípio da continuidade do Serviço Público: o serviço público não deve ser paralisado para não causar prejuízo ao usuário e à Administração Pública. Direito de greve X Paralisação do Serviço Público Lei da Greve: 7.783/89 (art. 9º). A paralisação do serviço público não pode causar prejuízo irreparável (STJ: RESP 1220776-MG DJ 22/08/2013; Informativo STJ 434/2010). Princípio da Eficiência: os serviços públicos devem ser oferecidos com qualidade, com novos processos tecnológicos, com celeridade. MS – STJ 19264/DF => DJ 30/08/2013 (jornada de trabalho do medico que trabalha em hospital público tem de ser ≤ 60 horas semanais, caso seja > 60 horas, o STJ alega que há perda de eficiência do serviço público). Princípio da modicidade: os serviços públicos devem ser remunerados por preços módicos, acessíveis, razoáveis = tarifa mínima. Súmula 356 STJ: “É legítima a cobrança de tarifa básica pelo uso dos serviços de telefonia fixa”. Caso julgado pelo STJ: 1283757/SC – DJ 27/09/2013 Delegação do Serviço Público Titularidade do Serviço Público ≠ delegação da execução do serviço público (sentido amplo) ≠ serviço oferecido ao público: de iniciativa privada Quando titular do serviço público, o Sujeito Ativo deve criar por lei específicaos serviços públicos e executá-los de forma direta ou indireta. Essa execução do serviço público por via indireta se dá através da delegação. Há uma exceção em relação à execução do serviço público: privatização! Contrato – ente da federação – regulamentando as agências reguladoras. Direito Administrativo II – Waleska - Elizabete (Lili Policiano) 31 Delegação legal: se dá por meio de outorga, o ente da federação, por meio de uma lei, vai criar uma autarquia. Ex.: INSS Delegação contratual ou negocial: Tem que obedecer a lei (principio da estabilidade econômico-financeira). Contrato realizado mediante prévia licitação. Licitação que ocorrerá na modalidade concorrência – concessionárias de serviço público. Questão de desafio. Processo ativo 734282 Diversas empresas de viação urbana de JF prestavam serviço desde 1963 (sem licitação). 1982 – resolveu realizar contrato por prazo indeterminado. 1999 o município de JF resolve regularizar a situação e contrata as mesmas empresas através de um processo de inexigibilidade de licitação. 2006 – a GETTAN em 02/12/2006 emite um parecer contrário a essa inexigibilidade de licitação. Com quem esta a razão, município de JF ou com a GETTAN? O serviço público de transporte público é realizado por concessionária ou permissionária de serviço público? 19/11/2013 O serviço de segurança pública é indelegável (art. 144, CF). Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão (indiretamente), sempre* através de licitação, a prestação de serviços públicos. • Regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos previsto neste art. 175: Lei n. 8.987, de 13-2-1995. Lei nacional com normas gerais para todos. Lei 9074/95, 12.767/2012 (atualização a lei das normas gerais) Lei 11079/2004 (trata sobre parceria público privada) *Pode haver caso de inexigibilidade e dispensa de licitação. Parágrafo único. A lei disporá sobre: I – o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão; II – os direitos dos usuários; III – política tarifária; IV – a obrigação de manter serviço adequado Direito Administrativo II – Waleska - Elizabete (Lili Policiano) 32 Lei 8.987 Art. 1.º As concessões de serviços públicos e de obras públicas e as permissões de serviços públicos reger-se-ão pelos termos do art. 175 da Constituição Federal, por esta Lei, pelas normas legais pertinentes e pelas cláusulas dos indispensáveis contratos. Parágrafo único. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios promoverão a revisão e as adaptações necessárias de sua legislação às prescrições desta Lei, buscando atender as peculiaridades das diversas modalidades dos seus serviços. I. Concessão de serviço Público Conceito. Natureza jurídica. Classificação. Temas relevantes. (Carvalinho) “Concessão de serviço público é o contrato administrativo pelo qual a Administração Pública transfere à pessoa jurídica (nunca à pessoa física) ou a consórcio de empresas a execução de certa (determinada/específica) atividade de interesse coletivo, remunerada através do sistema de tarifas pagas pelos usuários”. >> A crítica que se faz a esse conceito do professor Carvalho Filho é que nem sempre é remunerada através de tarifas pagas pelos usuários, o próprio ente da federação pode pagar, ajudando a compor esse preço. Preço político. Exemplo do RU, a comida não custa apenas R$1,40. Então para esse conceito ficar certo/completo, acrescente ao final “ou não” – “remunerada através de tarifas pagas pelos usuários OU NÃO”. Natureza jurídica da concessão: Contrato administrativo, no qual: “Nessa relação jurídica, a Administração Pública é denominada de concedente, e, o executor do serviço (contratado), de concessionário”. É claro, esse contrato é precedido de prévia licitação (licitação na modalidade concorrência – arts. 14, 42, 43 da Lei 8.987/95 e art. 23, inciso I da Lei 8.666/93). Por que não pode ser possível o mero ato administrativo? O contrato administrativo é instrumento mais grave que vai formalizar o acordo, pois ninguém é obrigado a contratar com ninguém. Se fosse um ato administrativo, seria um ato impositivo (e não um acordo entre o concedente e o concessionário). A concessão não deve ser realizada em regime precário (regime precário não tem estabilidade, segurança), de modo que possa garantir segurança jurídica, tendo prazo determinado, pois grandes investimentos são feitos pela concessionária. Não pode ter revogamento Ex officio. Direito Administrativo II – Waleska - Elizabete (Lili Policiano) 33 Lei 8.987/95 Art. 14. Toda concessão de serviço público, precedida ou não da execução de obra pública, será objeto de prévia licitação, nos termos da legislação própria e com observância dos princípios da legalidade, moralidade, publicidade, igualdade, do julgamento por critérios objetivos e da vinculação ao instrumento convocatório. Vide art. 23, I, “c”. Art. 42. As concessões de serviço público outorgadas anteriormente à entrada em vigor desta Lei consideram-se válidas pelo prazo fixado no contrato ou no ato de outorga, observado o disposto no art. 43 desta Lei. (...) Art. 43. Ficam extintas todas as concessões de serviços públicos outorgadas sem licitação na vigência da Constituição de 1988. Lei 8.666/93 Art. 23. São cláusulas essenciais do contrato de concessão as relativas: I – para obras e serviços de engenharia: c) concorrência – acima de R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais); Classificação da concessão: I. Quanto à contra prestação. (Tem-se concessões comuns e especiais) i) Concessões comuns: Não há contra prestação por parte do poder público, ente da federação. Os serviços serão remunerados por tarifas pagas pelos usuários. Lei 9.074/75 e Lei 9.648/98 Espécies: a. Concessões comuns de serviços simples; (art. 2º, II, Lei 8.987/95) b. Concessões comuns de serviços públicos precedidas de obras públicas; (art. 2º, II, Lei 8.987/95) Art. 6º, I Lei 8.666/93 conservação e manutenção. II – concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado. Direito Administrativo II – Waleska - Elizabete (Lili Policiano) 34 ii) Concessões especiais: Denominadas PPP (parcerias público-privadas)– há contra prestação por parte do poder público. www.ppp.gov.br Espécies: a. Concessões patrocinadas; (art. 2º, §1º da Lei das PPP 11.079/2004) Tarifas pagas pelos usuários e pequena contraprestação pecuniária pelo poder concedente. Art. 2.º Parceria público-privada é o contrato administrativo de concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa. § 1.º Concessão patrocinada é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei n. 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado. b. Concessões Administrativas; Sujeito Ativo será o usuário de serviço público, conclui-se daí que ela terá de pagar
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