Ação Penal

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Ação penal
	1. CONCEITO
	É o direito de pedir ao Estado-Juiz a aplicação do direito penal objetivo a um caso concreto. 
É também o direito público subjetivo do Estado-Administração, único titular do poder-dever de punir, de pleitear ao Estado-Juiz a aplicação do Direito Penal objetivo, com a consequente satisfação da pretensão punitiva.
2. CARACTERÍSTICAS
É um direito autônomo, que não se confunde com o direito material que se pretende tutelar;
É um direito abstrato, que independe do resultado final do processo;
É um direito subjetivo, porque o titular pode exigir do Estado-Juiz a prestação jurisdicional;
É um direito público, porque a atividade jurisdicional que se pretende provocar é de natureza pública.
3. ESPÉCIES
A par da tradicional classificação das ações em geral, levando-se em conta a natureza do provimento jurisdicional invocado (de conhecimento, cautelar e de execução), no processo penal é corrente a divisão subjetiva das ações, isto é, em função da qualidade do sujeito que detém a sua titularidade.
Segundo esse critério, as ações penais serão públicas ou privadas, conforme sejam promovidas pelo Ministério Público ou pela vítima e seu representante legal, respectivamente. É o que diz o art. 100, caput, do Código Penal: “a ação penal é pública, salvo quando a lei, expressamente, a declara privativa do ofendido”.
3.1. Ação penal pública
Dentro dos casos de ação penal pública (exclusiva do Ministério Público), ainda há outra subdivisão, em ação penal pública incondicionada e condicionada. No primeiro caso, o Ministério Público promoverá a ação independentemente da vontade ou interferência de quem quer que seja, bastando, para tanto, que concorram as condições da ação e os pressupostos processuais. No segundo, a sua atividade fica condicionada também à manifestação de vontade do ofendido ou do seu representante legal. É a letra do art. 100, § 1º, do CP: “a ação pública é promovida pelo Ministério Público, dependendo, quando a lei o exige, de representação do ofendido ou de requisição do Ministro da Justiça”. Semelhante, o art. 24 do CPP.
Essa divisão atende a razões de exclusiva política criminal. Há crimes que ofendem sobremaneira a estrutura social e, por conseguinte, o interesse geral. Por isso, são puníveis mediante ação pública incondicionada. Outros, afetando imediatamente a esfera íntima do particular e apenas mediatamente o interesse geral, continuam de iniciativa pública (do Ministério Público), mas condicionada à vontade do ofendido, em respeito à sua intimidade, ou do ministro da Justiça, conforme for. São as hipóteses de ação penal pública condicionada.
3.2. Ação penal privada
Há outros que, por sua vez, atingem imediata e profundamente o interesse do sujeito passivo da infração. Na maioria desses casos, pela própria natureza do crime, a instrução probatória fica quase que inteiramente na dependência do concurso do ofendido. 
Em face disso, o Estado lhe confere o próprio direito de ação, conquanto mantenha para si o direito de punir, a fim de evitar que a intimidade, devassada pela infração, venha a sê-lo novamente (e muitas vezes com maior intensidade, dada a amplitude do debate judicial) pelo processo. São os casos de ação penal privada.
3.3. Regra de procedência
A ação penal pública é a regra geral, sendo a privada a exceção (CP, art. 100, caput). Dentro dessa regra generalíssima há outra exceção, que é dada pelos casos de ação pública condicionada, também previstos em lei expressamente (CP, art. 100, § 1º, e CPP, art. 24). 
Assim, não havendo disposição legal expressa sobre a forma de proceder, a ação será pública (incondicionada). Havendo, a ação será pública condicionada, ou, então, privada.
4. CONDIÇÕES
Para poder exigir, no caso concreto, a prestação jurisdicional faz-se necessário, antes de tudo, o preenchimento das condições da ação. 
4.1. Condições genéricas
Primeiramente, faz-se necessário as condições que vinculam a ação civil:
a) possibilidade jurídica do pedido;
b) interesse de agir; e 
c) legitimidade para agir.
4.2. Condições específicas de procedibilidade
Além destas, a doutrina atribui à ação penal algumas condições específicas, ditas condições específicas de procedibilidade. São elas: 
a) representação do ofendido e requisição do Ministro da Justiça; 
b) entrada do agente no território nacional; 
c) autorização do Legislativo para a instauração de processo contra Presidente e Governadores, por crimes comuns; e 
d) trânsito em julgado da sentença que, por motivo de erro ou impedimento, anule o casamento, no crime de induzimento a erro essencial ou ocultamento do impedimento.
4.3. Rejeição de denúncia ou queixa
Com a reforma processual penal, a denúncia ou queixa deverá ser rejeitada quando: “I — for manifestamente inepta; II — faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal; ou III — faltar justa causa para o exercício da ação penal” (CPP, art. 395, com redação determinada pela Lei n. 11.719/2008)
4.4. Análise das condições
As condições da ação devem ser analisadas pelo juiz quando do recebimento da queixa ou da denúncia, de ofício. Faltando qualquer delas, o magistrado deverá rejeitar a peça inicial, declarando o autor carecedor de ação. 
Se não o fizer nesse momento, nada impede, aliás se impõe, que ele o faça a qualquer instante, em qualquer instância, decretando, se for o caso, a nulidade absoluta do processo (CPP, art. 564, II).
5. AÇÃO PÚBLICA INCONDICIONADA
5.1. Titularidade
Adotando declaradamente o sistema acusatório de persecução penal, cuja principal característica é a nítida separação das funções de acusar, julgar e defender, colocando-se, assim, em franca oposição à concepção que informou as legislações processuais anteriores, a nova Constituição da República atribui ao Ministério Público, com exclusividade, a propositura da ação penal pública, seja ela incondicionada ou condicionada.
Exceção
A Constituição prevê, todavia, no art. 5º, LIX, uma única exceção: caso o Ministério Público não ofereça denúncia no prazo legal, é admitida ação penal privada subsidiária, proposta pelo ofendido ou seu representante legal. A ressalva está prevista, também, nos arts. 29 do Código de Processo Penal e 100, § 3º, do Código Penal. Os arts. 598 e 584, § 1º, do Código de Processo Penal admitem, ainda, o recurso supletivo do ofendido nos casos ali elencados, quando o Ministério Público não o fizer.
Diante da nova regra, ficaram revogados os arts. 26 e 531 do Código de Processo Penal, que previam o chamado procedimento judicialiforme, ou ação penal ex officio, cuja titularidade era atribuída à autoridade policial ou ao juiz, que a iniciava pelo auto de prisão em flagrante ou mediante portaria, nos casos de contravenções.
5.2. Princípios
a) obrigatoriedade: identificada a hipótese de atuação, não pode o Ministério Público recusar-se a dar início à ação penal. 
Há, quanto à propositura desta, dois sistemas diametralmente opostos: o da legalidade (ou obrigatoriedade), segundo o qual o titular da ação está obrigado a propô-la sempre que presentes os requisitos necessários, e o da oportunidade, que confere a quem cabe promovê-la certa parcela de liberdade para apreciar a oportunidade e a conveniência de fazê-lo.
No Brasil, quanto à ação penal pública, vigora o da legalidade, ou obrigatoriedade, impondo ao órgão do Ministério Público, dada a natureza indisponível do objeto da relação jurídica material, a sua propositura, sempre que a hipótese preencher os requisitos mínimos exigidos. Não cabe a ele adotar critérios de política ou de utilidade social.
O art. 28 do Código de Processo Penal, ao exigir que o Ministério Público exponha as razões do seu convencimento sempre que pedir o arquivamento dos autos do inquérito policial, confirma a opção pelo critério da legalidade, que é implícita no sistema nacional, possibilitando o controle do princípio, que, em um primeiro momento, é feito pelo juiz, o qual exerce, neste caso, uma função anormal, e, em um segundo, pelo procurador-geralde Justiça. Devendo denunciar e deixando de fazê-lo, o promotor poderá estar cometendo crime de prevaricação, conforme for.
b) indisponibilidade: oferecida a ação penal, o Ministério Público dela não pode desistir (art. 42 do CPP). Este princípio nada mais é que a manifestação do princípio anterior no desenvolvimento do processo penal.
A proibição é expressa no art. 42 do Código de Processo Penal, chegando a atingir, inclusive, a matéria recursal, pois “o Ministério Público não poderá desistir do recurso que haja interposto” (CPP, art. 576).
Exceção: Este princípio não vigora no caso das infrações regidas pela Lei n.9.099/95, cujo art. 89 concede ao Ministério Público a possibilidade de, preenchidos os requisitos legais, propor ao acusado, após o oferecimento da denúncia, a suspensão condicional do processo, por um prazo de 2 a 4 anos, cuja fluência acarretará a extinção da punibilidade do agente (art. 89, § 5º). É, sem dúvida, um ato de disposição da ação penal.
c) oficialidade: os órgãos encarregados da persecução penal são oficiais, isto é, públicos. Sendo o controle da criminalidade uma das funções mais típicas do Estado, assevera-se, como o faz Manzini, que a função penal é de índole eminentemente pública.
d) autoritariedade: corolário do princípio da oficialidade. São autoridades públicas os encarregados da persecução penal extra e in judicio (respectivamente, autoridade policial e membro do Ministério Público);
e) oficiosidade: os encarregados da persecução penal devem agir de ofício, independentemente de provocação, salvo nas hipóteses em que a ação penal pública for condicionada à representação ou à requisição do ministro da Justiça (CP, art. 100, § 1º, e CPP, art. 24);
f) indivisibilidade: também aplicável à ação penal privada (CPP, art. 48). A ação penal pública deve abranger todos aqueles que cometeram a infração. A regra é o desdobramento do princípio da legalidade: se o Ministério Público está obrigado a propor a ação penal pública, é óbvio que não poderá escolher, dentre os indiciados, quais serão processados, pois isso implicaria necessariamente a adoção do princípio da oportunidade em relação ao “perdoado”.
Para alguns doutrinadores, porém, aplica-se à ação pública o princípio da divisibilidade, e não o da indivisibilidade, já que o Ministério Público pode optar por processar apenas um dos ofensores, optando por coletar maiores evidências para processar posteriormente os demais. 
Nesse sentido também já se manifestou o STJ: “O fato de o Ministério Público deixar de oferecer denúncia contra quem não reconheceu a existência de indícios de autoria na prática do delito, não ofende o princípio da indivisibilidade da ação penal, pois o princípio do art. 48 do CPP não compreende a ação penal pública, que, não obstante, é inderrogável”.
	g) intranscendência: a ação penal só pode ser proposta contra a pessoa a quem se imputa a prática do delito. Entre nós vigora a intranscendência da ação penal, seja pública ou privada.
	6. AÇÃO PÚBLICA CONDICIONADA
	É aquela cujo exercício se subordina a uma condição. Esta tanto pode ser a manifestação de vontade do ofendido ou de seu representante legal (representação) como a requisição do ministro da Justiça.
	6.1. Ação penal pública condicionada à representação
O Ministério Público, titular desta ação, só pode a ela dar início se a vítima ou seu representante legal o autorizarem, por meio de uma manifestação de vontade. A representação é condição objetiva de procedibilidade.
	Atenção: sem a permissão da vítima, nem sequer poderá ser instaurado inquérito policial (CPP, art. 5º, § 4º). Todavia, uma vez iniciada a ação penal, o Ministério Público a assume incondicionalmente, passando a ser informada pelo princípio da indisponibilidade do objeto do processo, sendo irrelevante qualquer tentativa de retratação.
Crimes cuja ação depende de representação: lesão corporal leve e culposa; perigo de contágio venéreo; crime contra a honra de funcionário público, em razão de suas funções, ressalvando-se que, de acordo com a Súmula 714 do STF: “É concorrente a legitimidade do ofendido, mediante queixa, e do Ministério Público, condicionada à representação do ofendido, para a ação penal por crime contra a honra de servidor público em razão do exercício de suas funções”; ameaça; violação de correspondência; correspondência comercial; furto de coisa comum; tomar refeição em restaurante, alojar-se em hotel ou utilizar-se de transporte sem ter recursos para o pagamento; corrupção de preposto e violação de segredo de fábrica ou negócio; os delitos definidos nos Capítulos I e II do Título VI do Código Penal, sob a nova rubrica “Dos crimes contra a dignidade sexual”.
Titular da representação 
Se o ofendido contar menos de 18 anos ou for mentalmente enfermo, o direito de representação cabe exclusivamente a quem tenha qualidade para representá-lo. Ao completar 18 anos e não sendo deficiente mental, o ofendido adquire o direito de representar, uma vez que se torna, de acordo com o disposto no art. 5º do novo Código Civil, plenamente capaz para a realização de qualquer ato jurídico, incluídos aí os de natureza processual. Com isso, ao completar 18 anos, só o ofendido poderá ofertar a representação, ficando cancelada a Súmula 594 do STF, que previa dois prazos decadenciais distintos, um para o representante legal e outro para o menor de 21 anos.
Pode também ser exercido por procurador com poderes especiais (CPP, art. 39, caput). 
No caso de morte do ofendido ou quando declarado ausente por decisão judicial, o direito de representação passará ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão (CPP, art. 24, § 1º). Sustenta-se que essa enumeração é taxativa, não podendo ser ampliada.
Prazo
“Salvo disposição em contrário, o ofendido, ou seu representante legal, decairá no direito de queixa ou de representação, se não o exercer dentro do prazo de 6 (seis) meses, contado do dia em que vier a saber quem é o autor do crime, ou, no caso do art. 29, do dia em que se esgotar o prazo para o oferecimento da denúncia” (CPP, art. 38). No mesmo sentido, o art. 103 do CP. 
Trata-se, como se vê, de prazo decadencial, que não se suspende nem se prorroga, e cuja fluência, iniciada a partir do conhecimento da autoria da infração, é causa extintiva da punibilidade do agente (CP, art. 107, IV).
Forma
A representação não tem forma especial. O Código de Processo Penal, todavia, estabelece alguns preceitos a seu respeito (art. 39, caput e §§ 1º e 2º), mas a falta de um ou de outro não será, em geral, bastante para invalidá-la. Óbvio que a ausência de narração do fato a tornará inócua.
O STF e outros tribunais, por sua vez, têm declarado a desnecessidade de formalismo na representação578, admitindo como tal simples manifestações de vontade da vítima, desde que evidenciadoras da intenção de que seja processado o suspeito, devendo conter, ainda, todas as informações que possam servir ao esclarecimento do fato e da autoria (CPP, art. 39, § 2º).
Feita a representação contra apenas um suspeito, esta se estenderá aos demais, autorizando o Ministério Público a propor a ação em face de todos, em atenção ao princípio da indivisibilidade da ação penal, consectário do princípio da obrigatoriedade. É o que se chama de eficácia objetiva da representação.
Destinatário 
Pode ser dirigida ao juiz, ao representante do Ministério Público ou à autoridade policial (art. 39, caput, do CPP):
1) à autoridade policial: se por escrito e com firma reconhecida, a autoridade deverá instaurar o inquérito policial (CPP, art. 5º, § 4º) ou, sendo incompetente, deverá remetê-la à autoridade que tiver atribuição para fazê-lo (CPP, art. 39, § 3º). Se feita oralmente ou por escrito, mas sem firma reconhecida, a representação deverá ser reduzida a termo;
2) ao Ministério Público: se o ofendido ou quem de direito fizer a representação por escrito e com firma reconhecida, oferecendo com ela todos os elementos indispensáveis à propositura da ação penal, o órgão do Ministério Público, dispensandoo inquérito, deverá oferecer denúncia no prazo de 15 dias, contado da data em que conhecer a vontade do representante. Do contrário, deverá requisitar à autoridade policial a instauração de inquérito, fazendo a representação acompanhar a requisição, ou, então, deverá, conforme for, pedir o arquivamento das peças de informação. Se oral ou por escrito, mas sem firma reconhecida, deverá reduzi-la a termo, observando-se tudo o que se disse quanto à existência de elementos para a propositura da ação;
3) ao juiz: se houver elementos suficientes para instruir a denúncia, o juiz deverá remetê-la diretamente ao Ministério Público, para o seu oferecimento. Não havendo tais elementos, deverá o magistrado encaminhá-la à autoridade policial, com a requisição de instauração de inquérito. Se oral ou por escrito, mas sem assinatura autenticada, o juiz deverá reduzi-la a termo.
	
Vinculação 
A representação não obriga o Ministério Público a oferecer a denúncia, devendo este analisar se é ou não caso de propor a ação penal, podendo concluir pela sua instauração, pelo arquivamento do inquérito, ou pelo retorno dos autos à Polícia, para novas diligências. Não está, da mesma forma, vinculado à definição jurídica do fato constante da representação
6.2. Ação penal pública condicionada à requisição do ministro da Justiça
Neste caso, a ação é pública, porque promovida pelo Ministério Público, mas, para que possa promovê-la, é preciso haja requisição do ministro da Justiça, sem o que é impossível a instauração do processo (cf. art.24 do CPP). 
A requisição é um ato político, porque “há certos crimes em que a conveniência da persecução penal está subordinada a essa conveniência política”.
Hipóteses de requisição 
São raras as hipóteses em que a lei subordina a persecução penal ao ato político da requisição: crime cometido por estrangeiro contra brasileiro, fora do Brasil; crimes contra a honra cometidos contra chefe de Governo estrangeiro; crimes contra a honra praticados contra o presidente da República. 
Vale notar que o Supremo Tribunal Federal, por maioria, julgou procedente pedido formulado em arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF 130) para o efeito de declarar como não recepcionado pela Constituição Federal todo o conjunto de dispositivos da Lei n. 5.250/67 — Lei de Imprensa, dentre eles os arts. 20, 21, 22, 23, I, e 40, I, a, que se referem aos crimes contra a honra.
Prazo para o oferecimento da requisição
O Código de Processo Penal é omisso a respeito. Entende-se, assim, que o ministro da Justiça poderá oferecê-la a qualquer tempo, enquanto não estiver extinta a punibilidade do agente.
Retratação 
A requisição é irretratável, pois, ao contrário do que faz na hipótese de representação, a lei não contempla expressamente essa possibilidade589. Assim, uma vez oferecida, não poderá ser revogada.
Vinculação 
Não obriga o Ministério Público a oferecer a denúncia. Sendo o Ministério Público o titular exclusivo da ação penal pública (CF, art. 129, I), seja ela condicionada ou incondicionada, só a ele cabe a valoração dos elementos de informação e a consequente formação da opinio delicti. A requisição não passa de autorização política para este desempenhar suas funções.
7. AÇÃO PENAL PRIVADA
7.1. Conceito
É aquela em que o Estado, titular exclusivo do direito de punir, transfere a legitimidade para propor a ação penal à vítima ou a seu representante legal. A distinção básica que se faz entre ação penal privada e ação penal pública reside na legitimidade ativa.
Mesmo na ação privada, o Estado continua sendo o único titular do direito de punir e, portanto, da pretensão punitiva. Apenas por razões de política criminal é que ele outorga ao particular o direito de ação. Trata-se, portanto, de legitimação extraordinária, ou substituição processual, pois o ofendido, ao exercer a queixa, defende um interesse alheio (do Estado na repressão dos delitos) em nome próprio.
7.2. Fundamento
Evitar que o streptus judicii (escândalo do processo) provoque no ofendido um mal maior do que a impunidade do criminoso, decorrente da não propositura da ação penal.
7.3. Princípios
a) oportunidade ou conveniência: o ofendido tem a faculdade de propor ou não a ação de acordo com a sua conveniência, ao contrário da ação penal pública, informada que é pelo princípio da legalidade, segundo o qual não é dado ao seu titular, quando da sua propositura, ponderar qualquer critério de oportunidade e conveniência.
b) disponibilidade: o ofendido pode prosseguir ou não, até o final, na ação privada, pois dela pode dispor. É decorrência do princípio da oportunidade. O particular é o exclusivo titular dessa ação, porque o Estado assim o desejou, e, por isso, é-lhe dada a prerrogativa de exercê-la ou não, conforme suas conveniências. Mesmo o fazendo, ainda lhe é possível dispor do conteúdo do processo (a relação jurídica material) até o trânsito em julgado da sentença condenatória, por meio do perdão ou da perempção (CPP, arts. 51 e 60, respectivamente);
c) indivisibilidade: previsto no art. 48 do CPP. O ofendido pode escolher entre propor ou não a ação. Não pode, porém, escolher, dentre os ofensores, qual irá processar. Ou processa todos, ou processa nenhum. O Ministério Público não pode aditar a queixa para nela incluir os outros ofensores, porque estaria invadindo a legitimação do ofendido. 
Em sentido contrário, entendendo que o aditamento é possível, com base no art. 46, § 2º, do CPP, manifestam-se tanto a doutrina quanto a jurisprudência. No caso, a queixa deve ser rejeitada em face da ocorrência da renúncia tácita no tocante aos não incluídos, pois essa causa extintiva da punibilidade se comunica aos querelados (CPP, art. 49).
d) intranscendência: significando que a ação penal só pode ser proposta em face do autor e do partícipe da infração penal, não podendo estender-se a quaisquer outras pessoas. Decorrência do princípio consagrado no art. 5º, XLV, da CF.
7.4. Espécies de ação penal privada
a) Exclusivamente privada, ou propriamente dita
Quando o ofendido for menor de 18 anos, só poderá ser proposta por seu representante legal. Ao completar 18 anos, o ofendido atingirá a maioridade civil e, com isso, a plena capacidade para a prática de qualquer ato jurídico, processual ou não. Assim, a partir dessa idade, somente ele terá legitimidade ativa para a ação privada, cessando a figura do representante legal.
b) Ação privada personalíssima 
Sua titularidade é atribuída única e exclusivamente ao ofendido, sendo o seu exercício vedado até mesmo ao seu representante legal, inexistindo, ainda, sucessão por morte ou ausência. Assim, falecendo o ofendido, nada há que se fazer a não ser aguardar a extinção da punibilidade do agente. É, como se vê, um direito personalíssimo e intransmissível. Inaplicáveis, portanto, os arts. 31 e 34 do CPP.
c) Subsidiária da pública 
Proposta nos crimes de ação pública, condicionada ou incondicionada, quando o Ministério Público deixar de fazê-lo no prazo legal. É a única exceção, prevista na própria Constituição Federal, à regra da titularidade exclusiva do Ministério Público sobre a ação penal pública (CF, arts. 129, I, e 5º, LIX).
7.5. Crimes de ação penal privada 
São eles: 
a) calúnia, difamação e injúria (arts. 138 a 140), salvo as restrições do art. 145; 
b) alteração de limites, usurpação de águas e esbulho possessório, quando não houver violência e a propriedade for privada (art. 161, § 1º, I e II);
c) dano, mesmo quando cometido por motivo egoístico ou com prejuízo considerável para a vítima (art. 163, caput, parágrafo único, IV);
d) introdução ou abandono de animais em propriedade alheia (art. 164, c/c o art. 167);
e) fraude à execução (art. 179 e parágrafo único);
f) violação de direito autoral (art. 184, caput);
g) induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento para fins matrimoniais (art. 236 e seu parágrafo);
h) exercício arbitrário das próprias razões, desde que praticado sem violência (art. 345, parágrafo único).7.6. Prazo
O ofendido ou seu representante legal poderão exercer o direito de queixa, dentro do prazo de 6 meses, contado do dia em que vierem a saber quem foi o autor do crime (art. 38 do CPP).
O prazo é decadencial, e contado de acordo com a regra do art. 10 do CP, computando-se o dia do começo e excluindo-se o do final. Do mesmo modo, não se prorroga em face de domingo, feriado e férias.
Lembre-se de que o pedido de instauração de inquérito (CPP, art. 5º, § 5º) não interrompe o prazo decadencial. Assim, o ofendido deverá ser cauteloso e requerer o início das investigações em um prazo tal que possibilite a sua conclusão e o oferecimento da queixa no prazo legal. O Código usa a palavra “queixa” em seu sentido técnico, como ato processual que dá início à ação penal.