5 - PROCESSO ADMINISTRATIVO

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PROCESSO ADMINISTRATIVO
 “O processo administrativo apresenta-se como uma sucessão encadeada de atos, juridicamente ordenados, destinados todos à obtenção de um resultado final, que consubstancia uma determinada decisão administrativa.
O procedimento é, pois, composto de um conjunto de atos, interligados e progressivamente, na concatenação de atos legalmente previstos,é imperioso para a legalidade e legitimidade da decisão a ser tomada. Todos os atos da cadeia procedimental destinam-se à preparação de um único provimento, que consubstancia e manifesta a vontade da Administração em determinada matéria.”Robertônio Pessoa (Curso de Direito Administrativo Moderno, CONSULEX, P.210)
O processo administrativo deve observar as seguintes exigências básicas: a) publicidade do procedimento; b) direito de acesso aos autos; c) observância do contraditório e da ampla defesa, sempre que haja litigantes (CF, art. 5º, LX); d) obrigação de motivar; e) dever de decidir.
No âmbito federal encontra-se em vigor a Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal direta e indireta (art. 1º, caput). Ao processo administrativo federal aplicam-se os princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência (art. 2º, caput).
São também estabelecidos de forma criteriosa normas e preceitos concernentes a: fase do processo (inicial, instrução, relatório, julgamento), direitos e deveres dos administrados (arts. 3º e 4º), competência, delegação (arts. 11 a 17), impedimentos e suspeição (arts. 18 a 21), forma, tempo e lugar dos atos processuais (arts. 22 a 25), instrução (arts. 29 a 44), relatório (art. 47), dever de decidir (arts. 48 e 49), motivação (art. 50), desistência e outros casos de extinção do processo (arts. 51 e 52), anulação, revogação e convalidação (arts. 53 a 55), recursos administrativos (arts. 56 a 65), prazos (arts. 66 e 67), sanções (art. 68).
Importante esclarecer que a Lei n° 9.784/99 regula o processo administrativo no âmbito da Administração Federal direta e indireta (autarquias, fundações, etc.). Destina-se, assim, prioritariamente, ao Poder Executivo, onde se concentra boa parte da chamada função administrativa, porém seus preceitos também se aplicam aos órgãos dos Poderes Legislativos e Judiciário da União, quando no desempenho de função administrativa. (art. 1º, § 1º).
Trata-se de uma lei genérica, vocacionada a conviver com leis que disciplinam procedimentos específicos, tais como a Lei de Licitações (8.666/93), a Lei de Processo Disciplinar (8.112/90), Regime Jurídico dos Servidores Públicos (Município/Estado/DF/União), Lei de Desapropriação, LC 101/2000, dentre outras.
Princípio da legalidade: No Estado de Direito o processo administrativo, como de resto todas as condutas da Administração Pública, submete-se ao princípio da legalidade. A lei disciplina os diversos atos e etapas do Processo Administrativo, estabelecendo parâmetros objetivos à atuação da autoridade administrativa e do administrado envolvido.
Princípio da impessoalidade: Todo processo administrativo deve ser marcado pela impessoalidade, nas suas diversas etapas e, principalmente, na prolação da decisão administrativa par o qual orienta-se em toda sua dinâmica. Impessoalidade significa imparcialidade e objetividade na condução do procedimento pela Administração, e decisão e julgamento pronunciado sem subjetivismos ou particularismos, mas segundo critérios objetivos.
Princípio da publicidade: O procedimento administrativo, salvo nos casos em que o interesse público ou a honra pessoal recomendar o sigilo, deve ser dar da forma mais transparente possível. Em matéria de Processo Administrativo, a publicidade é a regra, enquanto o sigilo é a exceção. Quando o administrado envolvido se faz representar por advogado no Processo Administrativo, este, na forma do Estatuto do Advogado (lei nº 8.906/94), pode ter vista do processo, qualquer que seja sua natureza, podendo inclusive, retira-lo no prazo legal.
Devido processo legal: Reza o texto constitucional que ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal (art. 5º, LIV). Trata-se das garantias básicas dadas ao administrado de ter direito: a) de ser ouvido; b) ao oferecimento de provas; c) a uma decisão fundamentada; à produção de provas.
Gratuidade: Ao contrário do processo judicial, o processo administrativo é marcado pela absoluta gratuidade. Nele não existe pagamento de custas nem condenação em honorários advocatícios. Significa que cada interessado deve arcar com seus próprios gastos, como, por exemplo, advogado ou peritos. Cada parte cobre seus próprios gastos, exceto em caso de manifesta insuficiência econômica.
Atenção: em se tratando de procedimento preparatório ao exercício de poder de polícia (exemplo: licença para construir), ou que desembocar em prestação de serviço público específico e divisível, a Administração poderá cobrar uma taxa, nos termos do art. 145, II da CF).
FASES DO PROCESSO ADMINISTRATIVO
Fase introdutória ou inicial: art. 6º da Lei de Processo Administrativo.
Fase preparatória ou instrutória: art. 29 da Lei de Processo Administrativo.
Fase decisória: arts. 48 e seguintes da Lei de Processo Administrativo.
Recursos: A palavra recurso, em termos administrativos, comporta duas acepções básicas, uma ampla e outra mais restrita. Numa acepção ampla, recurso designa o meio pelo qual se leva a um determinado órgão ou autoridade um pedido ou demanda, para que esta seja resolvida. No sentido mais restrito, recurso designa um remédio administrativo específico. Significa o meio pelo qual se promove o controle de legalidade, e às vezes, de legitimidade de ato emanado de determinada autoridade administrativa, a fim de que seja modificada a decisão nele contida. Via de regra submetendo a decisão tomada à consideração de outro órgão ou autoridade, colocada em posição hierarquicamente superior, e com competência para apreciar o ato impugnado. Assim, os recursos administrativos se destinam a provocar o reexame de algum ato da Administração Pública. Tal reexame poderá ser de legalidade, ou comportar considerações a respeito da própria legitimidade, conveniência ou oportunidade do ato administrativo recorrido.
Os processos administrativos de que resultem sanções poderão ser revistos, a qualquer tempo, a pedido ou de ofício, quando surgirem fatos novos os circunstâncias relevantes suscetíveis de justificar a inadequação da sanção(art. 65 LPA). Via de regra, o recurso administrativo dá início a um novo procedimento, que culminará em nova decisão, anulando, revogando, ratificando, reformando ou mantendo intacta a decisão atacada.
Do ponto de vista jurídico, a interposição de recurso administrativo comporta dois efeitos básicos: um efeito devolutivo, pelo qual se devolve a instância superior, monocrática ou colegiada, o reexame de determinada decisão administrativa; e um efeito suspensivo, mediante o qual se suspende a eficácia da decisão impugnada até que a matéria “devolvida” seja reapreciada pela instância administrativa competente. Contudo na contramão de tal diretriz, a LPA preceitua que, “salvo disposição legal em contrário, o recurso não tem efeito suspensivo” (art. 61).
Devemos observar que, no nosso ordenamento jurídico-constitucional, o acesso à via judicial em face de lesão ou simples ameaça de direito não se encontra vinculado ao prévio esgotamento da vida administrativa. É o que ocorre, por exemplo, nos recursos previstos nos procedimentos licitatórios.
Processo disciplinar – Lei nº 8.112 de 1990
Tanto a CF quanto a Lei nº 8.112/90, exigem de qualquer um que detenha parcela de autoridade, em tomando conhecimento de irregularidade, - seja de conhecimento pessoal, seja por denúncia, comunicação ou representação, formais ou informais- promova a ação para verificá-la, coibi-la e, eventualmente,punir os responsáveis.
Diz a norma da Lei nº 8.112/90:
“Art. 143. A autoridade que tiver ciência da irregularidade no serviço público é obrigada a promover a sua apuração, mediante sindicância ou processo administrativo disciplinar, assegurada ao acusado ampla defesa.”
Assim, qualquer dirigente, que tome conhecimento de uma irregularidade, na sua alçada de decisão ou em qualquer outra, deverá promover a sua apuração. Na hipótese de caber o conhecimento de irregularidade a um servidor investido de autoridade que, na circunstância, não tem competência para a instauração do processo disciplinar, será de sua alçada, apenas, comunicar esse conhecimento à autoridade diretamente responsável pela sua apuração, seja seu chefe imediato ou não, desde que obedecida a via hierárquica para a comunicação.
Os noticiários na imprensa, especialmente os textos escritos, podem servir de comunicação de indícios de irregularidades, como tem aceitado, por exemplo, os Tribunais de Contas.
CF – art. 74 § 1º - Os responsáveis pelo controle interno, ao tomarem conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade, dela darão ciência ao Tribunal de Contas da União, sob pena de responsabilidade solidária.”
Ou seja, cumpre ao dirigente, sempre que tomar conhecimento de evento presumivelmente danoso, acionar a máquina administrativa para a apuração, como distingue a CF, de qualquer irregularidade ou qualquer ilegalidade. Dependendo do seu nível, cabe-lhe a iniciativa da ação e, no caso dos responsáveis pelo controle interno, a representação ao Tribunal de Contas ou, apenas , a propositura do mecanismo, eis que a lei acena como dever a todos os servidores levar ao conhecimento da autoridade superior as irregularidades de que tiver ciência em razão do cargo. Se não o faz, poderá estar incidindo no crime de condescendência criminosa.
Sobre o processo administrativo vale a lição de Themístocles Cavalcanti, com relação ao Estatuto de 1952, hoje em parte superada pelas novas regras legais:
o processo administrativo é o meio normal de apuração de responsabilidade pelas irregularidades apuradas no serviço;
o processo pode não visar determinado funcionário, mas apenas apurar irregularidades e verificar seus responsáveis;
a apuração deve ser por uma comissão designada ou pelo Ministro de Estado, ou pelo Diretor-Geral ou pelo chefe da repartição ou serviço;
as comissões são nomeadas para cada caso;
as conclusões da comissão têm caráter puramente opinativo;
fica ao arbítrio da comissão a forma do processo, isto é, das diligências e das penas necessárias.”
A regra legal nova altera parcialmente, esse entendimento doutrinário, quando separa a sindicância do processo disciplinar, estabelece certos preceitos e procedimentos específicos e assegura garantias aos envolvidos no procedimento.
A distinção fundamental entre sindicância e processo disciplinar é que a primeira, em tese, se destina a averiguar a existência da irregularidade (podendo, no entanto, aplicar penalidades menores), enquanto o segundo já tem como objetivo apurar a responsabilidade de servidor (art. 148 da lei 8.112/90).
Sindicância: “procedimento sumário pelo qual são reunidos informações e outros elementos capazes de esclarecer situações de interesse da autoridade instauradora, a fim de evidenciar, ou não, a simples existência de inadequação de atividade funcional, a necessidade de aplicação de sanção disciplinar leve, ou a instauração de inquérito administrativo ou, mesmo, de inquérito policial”.(Palhares Moreira Reis “Processo Disciplinar”, CONSULEX - Brasília – 1999 – p. 87)
A distinção fundamental entre sindicância e processo disciplinar é que a primeira, em tese, se destina a averiguar a existência da irregularidade (podendo, no entanto, aplicar penalidades menores), enquanto o segundo já tem como objetivo apurar a responsabilidade de servidor (art. 148 da lei 8.112/90).
Falta cometida em outra repartição:
Há de se distinguir duas situações:
1 – em primeiro lugar, quando se verifica a falta cometida numa determinada repartição, envolvendo servidor do próprio órgão e outros, lotados em entidades diferentes; neste caso, é competente para apurar o dirigente do órgão onde se deu o evento.
2- uma segunda hipótese é a do cometimento de falta, com o faltoso perfeitamente identificado, em repartição que não seja sua unidade de lotação; neste caso, comunica-se o evento ao chefe imediato do citado servidor, pedindo providências legais cabíveis.
Nulidades do processo
É de todo prudente que, tanto a autoridade instauradora, quanto os membros da Comissão Processante e, finalmente, os julgadores do processo, tomem o máximo de cuidado para evitar a incursão em atos nulos ou anuláveis, capazes de prejudicar todo o andamento do serviço, com prejuízo para a instituição e para o Serviço Público que, afinal, verá o processo ser anulado sem que se possa realizar a indispensável justiça e a correção das irregularidades.
Para o autor José Armando da Costa “Teoria e Prática do Processo Administrativo Disciplinar”, S. Paulo, Saraiva, 1987, as nulidades podem ser absolutas ou relativas. As primeiras “são aquelas que, afrontando o rito de concretização do ato processual, traduzem patente prejuízo para o acusado...” neste ponto há de se destacar a ausência de direito de defesa, hoje garantia constitucional plena, que não pode ser, em caso algum, desprezada, independentemente do regime jurídico a que se submeta o servidor. Uma nulidade relativa é aquela que, mesmo existente, não cause, necessariamente, prejuízo para as partes. Por isso, “para invalidarem o processo, requerem tais nulidades que o interessado prove a restrição substancial sofrida em decorrência delas”, uma vez que, por princípio, não causam “qualquer arranhão à veracidade dos fatos a que, por lei ou princípio, buscam os procedimentos disciplinares”.
O citado autor relaciona, com base na doutrina e na jurisprudência administrativa e judicial, as nulidades absolutas:
Vícios de competência:
Instauração do processo por autoridade hierárquica totalmente incompetente;
Incompetência funcional dos membros da comissão de processo;
Incompetência da autoridade julgadora;
Vícios relacionados com a composição da comissão:
Comissão composta por menos de três membros, como determina a lei;
Comissão composta por membros ocupantes de função de confiança demissível ad nutum;
Comissão composta por servidores instáveis;
Comissão composta por servidores que sejam notória e declaradamente inimigos do funcionário imputado.
Vícios relativos à citação do indiciado:
Falta de citação;
Citação encaminhada para endereço diverso do que consta dos autos do processo;
Citação por edital de indiciado que se encontre preso;
Citação por edital de indiciado que tinha endereço certo;
Citação por edital de indiciado que esteja asilado em país estrangeiro;
Citação por edital de indiciado que esteja internado em estabelecimento hospitalar para tratamento de saúde;
Citação feita, de pronto, por edital, quando inexiste nos autos do processo qualquer indicação que traduza o empenho da localização do indiciado.
Vícios relacionados diretamente com o direito de defesa do acusado:
Ausência de alegações escritas de defesa;
Inexistência de notificação ao servidor acusado para acompanhar os atos apuratórios do processo, notadamente a audição de testemunhas, que poderão ser inquiridas ou reinquiridas pelo acusado;
Indeferimento de certidão, sobre aspecto relevante, por parte da Administração interessada no processo;
Negação de vista dos autos do processo ao funcionário indiciado;
Negação de vista dos autos do processo, fora da repartição, ao advogado legalmente constituído defensor do indiciado, desde que não se trate de processo com vários indiciados;
Juntada de elementos comprobatórios aos autos do processo, depois de haver o indiciado apresentado sua defesa escrita final, a menos que tais peças em nada influam sobrea verdade dos fatos que agravem a situação daquele.
Vícios pertinentes à negativa de realização de diligências essenciais ao direito de defesa:
Indeferimento de perícias técnicas solicitadas pelo acusado;
Não audição de testemunhas que foram arroladas pelo servidor acusado;
Negativa de outras diligências, tais como acareações, reconhecimento de pessoas ou coisas.
Vícios relacionados com o julgamento do processo:
Julgamento estruturado com base em fatos ou alegativas inexistentes na explanação sucinta da pela instrutória do processo;
Julgamento feito de modo frontalmente contrário às provas existentes no processo;
Julgamento discordante das conclusões da comissão do processo, quando as provas dos autos não autorizem tal discrepância;
Julgamento feito por autoridade administrativa que se tenha revelado, em qualquer circunstância do cotidiano, como inimiga do funcionário acusado;
Falta de indicação, na portaria da autoridade julgadora, do fato ensejador da sanção disciplinar;
Falta de capitulação da transgressão, em tese, atribuída ao acusado.
Nulidades relativas:
Suspeição da autoridade instauradora do processo;
Suspeição dos membros da comissão de disciplina;
Suspeição da autoridade julgadora, quando não seja a mesma que instaurou o processo;
Desenvolvimento dos trabalhos apuratórios da comissão em constante subordinação à autoridade instauradora, revelando a prática de um trabalho teleguiado;
Trabalhos secretariados por um dos membros da comissão de processo;
Exclusão de algumas das testemunhas arroladas pelo servidor acusado;