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NOÇÕES DIREITO PENAL Didatismo e Conhecimento 1 NOÇÕES DIREITO PENAL A APLICAÇÃO DA LEI PENAL Dispõe o Código Penal: PARTE GERAL TÍTULO I DA APLICAÇÃO DA LEI PENAL Anterioridade da Lei Art. 1º - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal. Lei penal no tempo Art. 2º - Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória. Parágrafo único - A lei posterior, que de qualquer modo favo- recer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado. Lei excepcional ou temporária Art. 3º - A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua duração ou cessadas as circunstâncias que a deter- minaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigência. Tempo do crime Art. 4º - Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado.(Reda- ção dada pela Lei nº 7.209, de 1984) Territorialidade Art. 5º - Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de conven- ções, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no território nacional. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 1984) § 1º - Para os efeitos penais, consideram-se como extensão do território nacional as embarcações e aeronaves brasileiras, de na- tureza pública ou a serviço do governo brasileiro onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves e as embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem, respectiva- mente, no espaço aéreo correspondente ou em alto-mar. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 1984) § 2º - É também aplicável a lei brasileira aos crimes pratica- dos a bordo de aeronaves ou embarcações estrangeiras de proprie- dade privada, achando-se aquelas em pouso no território nacional ou em vôo no espaço aéreo correspondente, e estas em porto ou mar territorial do Brasil. Lugar do crime Art. 6º - Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado. Extraterritorialidade Art. 7º - Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro: I - os crimes: a) contra a vida ou a liberdade do Presidente da República; b) contra o patrimônio ou a fé pública da União, do Distrito Federal, de Estado, de Território, de Município, de empresa públi- ca, sociedade de economia mista, autarquia ou fundação instituída pelo Poder Público; c) contra a administração pública, por quem está a seu ser- viço; d) de genocídio, quando o agente for brasileiro ou domicilia- do no Brasil; II - os crimes: a) que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a re- primir; b) praticados por brasileiro; c) praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, mer- cantes ou de propriedade privada, quando em território estrangeiro e aí não sejam julgados. § 1º - Nos casos do inciso I, o agente é punido segundo a lei brasileira, ainda que absolvido ou condenado no estrangeiro. § 2º - Nos casos do inciso II, a aplicação da lei brasileira de- pende do concurso das seguintes condições: a) entrar o agente no território nacional; b) ser o fato punível também no país em que foi praticado; c) estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasi- leira autoriza a extradição; d) não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena; e) não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por ou- tro motivo, não estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorável. § 3º - A lei brasileira aplica-se também ao crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil, se, reunidas as condi- ções previstas no parágrafo anterior: a) não foi pedida ou foi negada a extradição; b) houve requisição do Ministro da Justiça. Pena cumprida no estrangeiro Art. 8º - A pena cumprida no estrangeiro atenua a pena impos- ta no Brasil pelo mesmo crime, quando diversas, ou nela é compu- tada, quando idênticas. Eficácia de sentença estrangeira Art. 9º - A sentença estrangeira, quando a aplicação da lei brasileira produz na espécie as mesmas consequências, pode ser homologada no Brasil para: I - obrigar o condenado à reparação do dano, a restituições e a outros efeitos civis; II - sujeitá-lo a medida de segurança. Parágrafo único - A homologação depende: a) para os efeitos previstos no inciso I, de pedido da parte interessada; b) para os outros efeitos, da existência de tratado de extradi- ção com o país de cuja autoridade judiciária emanou a sentença, ou, na falta de tratado, de requisição do Ministro da Justiça. Didatismo e Conhecimento 2 NOÇÕES DIREITO PENAL Contagem de prazo Art. 10 - O dia do começo inclui-se no cômputo do prazo. Contam-se os dias, os meses e os anos pelo calendário comum. Frações não computáveis da pena Art. 11 - Desprezam-se, nas penas privativas de liberdade e nas restritivas de direitos, as frações de dia, e, na pena de multa, as frações de cruzeiro. Legislação especial Art. 12 - As regras gerais deste Código aplicam-se aos fatos incriminados por lei especial, se esta não dispuser de modo diver- so. Do Princípio da Legalidade Art. 1º Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal. Princípio: Nullum crimen, nulla poena sine praevia lege Constituição Federal, art. 5º, XXXIX. Princípio da legalidade: a maioria dos nossos autores conside- ra o princípio da legalidade sinônimo de reserva legal. A doutrina, orienta-se maciçamente no sentido de não haver diferença conceitual entre legalidade e reserva legal. Dissentindo desse entendimento o professor Fernando Capez diz que o prin- cípio da legalidade é gênero que compreende duas espécies: re- serva legal e anterioridade da lei penal. Com efeito, o princípio da legalidade corresponde aos enunciados dos arts. 5º, XXXIX, da Constituição Federal e 1º do Código Penal (“não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”) e contém, nele embutidos, dois princípios diferentes: o da reserva legal, reservando para o estrito campo da lei a existência do crime e sua correspondente pena (não há crime sem lei que o defina, nem pena sem prévia cominação legal), e o da anterioridade, exigin- do que a lei esteja em vigor no momento da prática da infração penal (lei anterior e prévia cominação). Assim, a regra do art. 1º, denominada princípio da legalidade, compreende os princípios da reserva legal e da anterioridade. Lei Penal no Tempo A lei penal não pode retroagir, o que é denominado como irre- troatividade da lei penal. Contudo, exceção à norma, a Lei poderá retroagir quando trouxer benefício ao réu. Em regra, aplica-se a lei penal a fatos ocorridos durante sua vigência, porém, por vezes, verificamos a “extratividade” da lei penal. A extratividade da lei penal se manifesta de duas maneiras, ou pela ultratividade da lei ou retroatividade da lei. Assim, considerando que a extra atividade da lei penal é o seu poder de regular situações fora de seu período de vigência, poden- do ocorrer seja em relação a situações passadas, seja em relação a situações futuras. Quando a lei regula situações passadas, fatos anteriores a sua vigência, ocorre a denominada retroatividade. Já, se sua aplicação se der para fatos após a cessação de sua vigência, será chamada ultratividade. Em se tratando de extra-atividade da lei penal, observa-se a ocorrência das seguintes situações: a) “Abolitio criminis” – trata-se da supressão da figura cri- minosa; b) “Novatio legis in melius” ou “lex mitior” – é a lei penal mais benigna; Tanto a “abolitio criminis” como a “novatio legis in melius”, aplica-se o principio da retroatividade da Lei penal mais benéfica. A Lei nº 11.106 de 28 de março de 2006 descriminalizou os artigos 217 e 240, do Código Penal, respectivamente,os crimes de “sedução” e “adultério”, de modo que o sujeito que praticou uma destas condutas em fevereiro de 2006, por exemplo, não será responsabilizado na esfera penal. Segundo a maior parte da doutrina, a Lei nº 11.106 de 28 de março de 2006, não descriminalizou o crime de rapto, previsto an- teriormente no artigo 219 e seguintes do Código Penal, mas so- mente deslocou sua tipicidade para o artigo 148 e seguintes (“se- questro” e “cárcere privado”), houve, assim, uma continuidade normativa atípica. A “abolitio criminis” faz cessar a execução da pena e todos os efeitos penais da sentença. A Lei 9.099/99 trouxe novas formas de substituição de penas e, por consequência, considerando que se trata de “novatio legis in melius” ocorreu retroatividade de sua vigência a fatos anteriores a sua publicação. c) “Novatio legis in pejus” – é a lei posterior que agrava a situação; d) “Novatio legis incriminadora” – é a lei posterior que cria um tipo incriminador, tornando típica a conduta antes considerada irrelevante pela lei penal. A lei posterior não retroage para atingir os fatos praticados na vigência da lei mais benéfica (“Irretroatividade da lei penal”). Contudo, haverá extratividade da lei mais benéfica, pois será válida mesmo após a cessação da vigência (Ultratividade da Lei Penal). Ressalta-se, por fim, que aos crimes permanentes e continua- dos, aplica-se a lei nova ainda que mais grave, nos termos da Sú- mula 711 do STF. Do Tempo Do Crime Artigo 4º, do Código Penal A respeito do tempo do crime, existem três teorias: a) Teoria da Atividade – O tempo do crime consiste no mo- mento em que ocorre a conduta criminosa; b) Teoria do Resultado – O tempo do crime consiste no mo- mento do resultado advindo da conduta criminosa; c) Teoria da Ubiquidade ou Mista – O tempo do crime consiste no momento tanto da conduta como do resultado que adveio da conduta criminosa. O Artigo 4º do Código Penal dispõe que: Artigo 4º: Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado (Tempus regit actum). Assim, aplica-se a teoria da atividade, nos termos do sistema jurídico instituído pelo Código Penal. Didatismo e Conhecimento 3 NOÇÕES DIREITO PENAL O Código Penal vigente seguiu os moldes do Código Penal português em que também é adotada a Teoria da Atividade para o tempo do crime. Em decorrência disso, aquele que praticou o cri- me no momento da vigência da lei anterior terá direito a aplicação da lei mais benéfica. O menor de 18 anos, por exemplo, não será considerado imputável mesmo que a consumação ocorrer quando tiver completado idade equivalente a maioridade penal. E, tam- bém, o deficiente mental será imputável, se na época da ação era consciente, tendo sofrido moléstia mental tão somente na época do resultado. Novamente, observa-se a respeito dos crimes permanentes, tal como o sequestro, nos quais a ação se prolonga no tempo, de modo que em se tratando de “novatio legis in pejus”, nos termos da Sú- mula 711 do STF, a lei mais grave será aplicada. Lei Excepcional ou Temporária (art. 3º do Código Penal) Lei excepcional é aquela feita para vigorar em épocas es¬pe- ciais, como guerra, calamidade etc. É aprovada para vigorar en- quanto perdurar o período excepcional. Lei temporária é aquela feita para vigorar por determinado tempo, estabelecido previamente na própria lei. Assim, a lei traz em seu texto a data de cessação de sua vigência. Nessas hipóteses, determina o art. 3º do Código Penal que, embora cessadas as circunstâncias que a determinaram (lei excep- cional) ou decorrido o período de sua duração (lei temporária), aplicam-se elas aos fatos praticados durante sua vigência. São, portanto, leis ultra-ativas, pois regulam atos praticados durante sua vigência, mesmo após sua revogação. Territorialidade (art. 5º do Código Penal) Há várias teorias para fixar o âmbito de aplicação da norma penal a fatos cometidos no Brasil: a) Princípio da territorialidade. A lei penal só tem aplicação no território do Estado que a editou, pouco importando a nacionalida- de do sujeito ativo ou passivo. b) Princípio da territorialidade absoluta. Só a lei nacional é aplicável a fatos cometidos em seu território. c) Princípio da territorialidade temperada. A lei nacional se aplica aos fatos praticados em seu território, mas, excepcional- mente, permite-se a aplicação da lei estrangeira, quando assim estabelecer algum tratado ou convenção internacional. Foi este o princípio adotado pelo art. 5º do Código Penal: Aplica-se a lei bra- sileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no território nacional. O Território nacional abrange todo o espaço em que o Estado exerce sua soberania: o solo, rios, lagos, mares interiores, baías, faixa do mar exterior ao longo da costa (12 milhas) e espaço aéreo. Os § 1º e 2º do art. 5ºdo Código Penal esclarecem ainda que: “Para os efeitos penais, consideram-se como extensão do ter- ritório nacional as embarcações e aeronaves brasileiras, de natu- reza pública ou a serviço do governo brasileiro onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves e as embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem, respectiva- mente, no espaço aéreo correspondente ou em alto-mar” (§ 1º). “É também aplicável a lei brasileira aos crimes praticados a bordo de aeronaves ou embarcações estrangeiras de propriedade privada, achando-se aquelas em pouso no território nacional ou em vôo no espaço aéreo correspondente, e estas em porto ou mar territorial do Brasil” (§ 2º). Extraterritorialidade (art. 7º do Código Penal) É a possibilidade de aplicação da lei penal brasileira a fatos criminosos ocorridos no exterior. Princípios norteadores: a) Princípio da nacionalidade ativa. Aplica-se a lei nacional do autor do crime, qualquer que tenha sido o local da infração. b) Princípio da nacionalidade passiva. A lei nacional do autor do crime aplica-se quando este for praticado contra bem jurídico de seu próprio Estado ou contra pessoa de sua nacionalidade. c) Princípio da defesa real. Prevalece a lei referente à naciona- lidade do bem jurídico lesado, qualquer que tenha sido o local da infração ou a nacionalidade do autor do delito. É também chamado de princípio da proteção. d) Princípio da justiça universal. Todo Estado tem o direito de punir qualquer crime, seja qual for a nacionalidade do sujeito ativo e passivo, e o local da infração, desde que o agente esteja dentro de seu território (que tenha voltado a seu país, p. ex.). e) Princípio da representação. A lei nacional é aplicável aos crimes cometidos no estrangeiro em aeronaves e embarcações pri- vadas, desde que não julgados no local do crime. Já vimos que o princípio da territorialidade temperada é a re- gra em nosso direito, cujas exceções se iniciam no próprio art. 5º (decorrentes de tratados e convenções, nas quais a lei estrangeira pode ser aplicada a fato cometido no Brasil). O art. 7º, por sua vez, traça as seguintes regras referentes à aplicação da lei nacional a fatos ocorridos no exterior: O art. 7º, por sua vez, traça as seguintes regras referentes à aplicação da lei nacional a fatos ocorridos no exterior: Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estran- geiro: I - os crimes: a) contra a vida ou a liberdade do Presidente da República; b) contra o patrimônio ou a fé pública da União, do Distri¬to Federal, de Estado, de Território, de Município, de empresa públi- ca, sociedade de economia mista, autarquia ou fundação instituída pelo Poder Público; c) contra a administração pública, por quem está a seuservIço; d) de genocídio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil; II - os crimes: a) que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a repri- mir; b) praticados por brasileiro; c) praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, mer- cantes ou de propriedade privada, quando em território es¬trangei- roe aí não sejam julgados. § 1 Nos casos do inciso I, o agente é punido segundo a lei bra- sileira, ainda que absolvido ou condenado no estrangeiro § 2 Nos casos do inciso II, a aplicação da lei brasileira depen- de do concurso das seguintes condições: Didatismo e Conhecimento 4 NOÇÕES DIREITO PENAL a) entrar o agente no território nacional; b) ser o fato punível também no país em que foi praticado; c) estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição; d) não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena; e) não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favo- rável. § 3º A lei brasileira aplica-se também ao crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil, se, reunidas as condi- ções previstas no parágrafo anterior: a) não foi pedida ou foi negada a extradição; b) houve requisição do Ministro da Justiça. Percebe-se, portanto, que: a) no art. 72, I, a, b e c, foi adotado o princípio da defesa real; b) no art. 72, 11, a, foi adotado o princípio da justiça universal c) no art. 72, 11, b, foi adotado o princípio da nacionalidade ativa; d) no art. 72, c, adotou-se o princípio da representação; e) no art. 72, § 32, foi também adotado o princípio da defe¬sa real ou proteção; Dos dispositivos analisados, pode-se perceber que a extra- territorialidade pode ser incondicionada (quando a lei brasileira é aplicada a fatos ocorridos no exterior, sem que sejam exigidas con- dições) ou condicionada (quando a aplicação da lei pátria a fatos ocorridos fora de nosso território depende da existência de certos requisitos). A extraterritorialidade é condicionada nas hipóteses do art. 7º, II e § 3º. Interpretação da Lei Penal A interpretação é medida necessária para que compreendamos o verdadeiro sentido da norma e seu alcance. Na interpretação, há lei para regular o caso em concreto, as- sim, apenas deverá ser extraído do conteúdo normativo sua vonta- de e seu alcance para que possa regular o fato jurídico. 1. Interpretação quanto ao sujeito Autêntica ou legislativa- aquela fornecida pela própria lei (exemplo: o art. 327 do CP define quem pode ser considerado fun- cionário público para fins penais); doutrinária ou científica- aquela aduzida pelo jurista por meio de sua doutrina; Jurisprudencial- é o significado da lei dado pelos Tribunais (exemplo: súmulas) Ressalte-se que a Exposição dos Motivos do Código Penal configura uma interpretação doutrinária, pois foi elaborada pelos doutos que criaram o Código, ao passo que a Ex- posição de Motivos do Código de Processo Penal é autêntica ou legislativa, pois foi criada por lei.2. Interpretação quanto ao modo gramatical, filológica ou literal- considera o sentido literal das palavras; teleológica- se refere à intenção objetivada pela lei (exemplo: proibir a entrada de acessórios de celular, mesmo que a lei se refira apenas ao aparelho); histórica- indaga a origem da lei; sistemática- interpretação em conjunto com a legislação em vigor e com os princípios gerais do direito; progressiva ou evolutiva- busca o significado legal de acordo com o progresso da ciência. Interpretação quanto ao resultado declarativa ou declaratória- é aquela em que a letra da lei corresponde exatamente àquilo que a ela quis dizer, sem restringir ou estender seu sentido; restritiva- a interpretação reduz o alcance das palavras da lei para corresponder à intenção do legislador; extensiva- amplia o alcance das palavras da lei para corres- ponder à sua vontade. Interpretação sui generis A interpretação sui generis pode ser exofórica ou endofórica. Veja-se: exofórica- o significado da norma interpretativa não está no ordenamento normativo (exemplo: erro de tipo); endofórica- o texto normativo interpretado empresta o sentido de outros textos do próprio ordenamento jurídico (muito usada nas normas penais em branco). Interpretação conforme a Constituição A Constituição Federal informa e conforma as normas hierar- quicamente inferiores. Esta é uma importante forma de interpreta- ção no Estado Democrático de Direito. Distinção entre interpretação extensiva e interpretação analó- gica Enquanto a interpretação extensiva amplia o alcance das pala- vras, a analógica fornece exemplos encerrados de forma genérica, permitindo ao juiz encontrar outras hipóteses, funcionando como uma analogia in malan partem admitida pela lei. Rogério Greco fala em interpretação extensiva em sentido amplo, a qual abrange a interpretação extensiva em sentido estrito e interpretação analógica. Analogia Analogia não é forma de interpretação, mas de integração de lacuna, ou seja, sendo omissa a lei acerca do tema, ou ainda em caso da Lei não tratar do tema em específico o magistrado irá re- correr ao instituto. São pressupostos da analogia: certeza de que sua aplicação será favorável ao réu; existência de uma efetiva lacu- na a ser preenchida (omissão involuntária do legislador). Irretroatividade da Lei Penal Dita o Código Penal em seu artigo 2º: Art. 2.“Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória”. O parágrafo único do artigo trata da exceção a regra da irre- troatividade da Lei, ou seja, nos casos de benefício ao réu, ainda que os fatos já tenham sidos decididos por sentença condenatória transitada em julgado. Didatismo e Conhecimento 5 NOÇÕES DIREITO PENAL Outrossim, o Código dispõe que a Lei Penal só retroagirá em benefício do réu. Frise-se todavia que tal regra restringe-se somente às normas penais. TEORIA GERAL DO CRIME A teoria geral do crime trata de todos os elementos que com- põe o fato criminoso. Ex: sujeito, tipo penal, conduta, nexo causal, resultado e tipicidade. Fato Típico é denominado como o comportamento humano que se molda perfeitamente aos elementos constantes do modelo previsto na lei penal. A primeira característica do crime é ser um fato típico, des- crito, como tal, numa lei penal. Um acontecimento da vida que corresponde exatamente a um modelo de fato contido numa norma penal incriminadora, a um tipo. Para que o operador do Direito possa chegar à conclusão de que determinado acontecimento da vida é um fato típico, deve debruçar-se sobre ele e, analisando-o, decompô-lo em suas faces mais simples, para verificar, com certeza absoluta, se entre o fato e o tipo existe relação de adequação exata, fiel, perfeita, completa, total e absoluta. Essa relação é a tipicidade. Para que determinado fato da vida seja considerado típico, é preciso que todos os seus componentes, todos os seus elementos estruturais sejam, igualmente, típicos. Os componentes de um fato típico são a conduta humana, a consequência dessa conduta se ela a produzir (o resultado), a rela- ção de causa e efeito entre aquela e esta (nexo causal) e, por fim, a tipicidade. Conduta Considera-se conduta a ação ou omissão humana consciente e voluntária dirigida a uma finalidade. Resultado A expressão resultado tem natureza equívoca, já que possui dois significados distintos em matéria penal. Pode se falar, assim, em resultado material ou naturalístico e em resultado jurídico ou normativo. O resultado naturalístico ou material consiste na modificação no mundo exterior provocada pela conduta. Trata-se de um evento que só se faz necessário em crimes materiais, ou seja, naqueles cujo tipo penal descreva a conduta e a modificação no mundo ex- terno, exigindo ambas para efeito de consumação. O resultado jurídico ou normativo reside na lesão ou ameaça de lesão ao bem jurídico tutelado pela norma penal. Todas as infra- ções devem conter, expressa ou implicitamente, algum resultado, pois não há delito sem que ocorra lesão ou perigo (concreto ou abstrato) a algum bem penalmente protegido. A doutrina moderna dá preferência ao exame do resultado ju- rídico . Este constitui elementoimplícito de todo fato penalmente típico , pois se encontra ínsito na noção de tipicidade material. O resultado naturalístico, porém, não pode ser menosprezado, uma vez que se cuida de elementar presente em determinados ti- pos penais, de tal modo que desprezar sua análise seria malferir o princípio da legalidade. Nexo Causal, Relação de Causalidade ou Nexo de Causali- dade Entende-se por relação de causalidade o vínculo que une a causa, enquanto fator propulsor, a seu efeito, como consequência derivada. Trata-se do liame que une a causa ao resultado que pro- duziu. O nexo de causalidade interessa particularmente ao estudo do Direito Penal, pois, em face de nosso Código Penal (art. 13), constitui requisito expresso do fato típico. Esse vínculo, porém, não se fará necessário em todos os crimes, mas somente naqueles em que à conduta exigir-se a produção de um resultado, isto é, de uma modificação no mundo exterior, ou seja, cuida-se de um exame que se fará necessário no âmbito dos crimes materiais ou de resultado. Tipicidade, ao lado da conduta, do nexo causal e do resultado constitui elemento necessário ao fato típico de qualquer infração penal. Deve ser analisada em dois planos: formal e material. Entende-se por tipicidade a relação de subsunção entre um fato concreto e um tipo penal (tipicidade formal) e a lesão ou pe- rigo de lesão ao bem penalmente tutelado (tipicidade material). Trata-se de uma relação de encaixe, de enquadramento. É o adjetivo que pode ou não ser dado a um fato, conforme ele se en- quadre ou não na lei penal. Consumação e Tentativa Crime Consumado Fundamentado no artigo. 14, inciso I do Código Penal, o cri- me consumado é o tipo penal integralmente realizado, ou seja, quando o tipo concreto amolda-se perfeitamente ao tipo abstrato. De acordo com o artigo 14, I do Código Penal, diz-se consumado o crime quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal. No homicídio, por exemplo, o tipo penal consiste em “matar alguém” (artigo 121 do CP), assim o crime restará consumado com a morte da vítima. Crime Tentado O crime tentado tem fundamentação no artigo 14, inciso II do Código Penal ocorre quando o agente inicia a execução do delito mas este não se consuma por circunstâncias alheias à sua vontade. De acordo com o parágrafo único do art. 14, do Código Penal, “salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois ter- ços”. Para fixar a pena, o magistrado deve usar como critério a maior ou menor proximidade da consumação, de forma que quanto mais o agente percorrer o “iter criminis”, maior será sua punição. Pena de Crime Consumado e Crime Tentado Para a punição da tentativa se considera a extensão da condu- ta do autor até o momento em que foi interrompida. Quanto mais próxima da consumação, menor deve ser a redução (1/3). De outro lado, quanto mais longe a conduta do autor ficou da consumação delitiva, maior deve ser a redução da pena (2/3). O Juiz deve fixar a redução dentro desses limites, de modo justifi- cado. Didatismo e Conhecimento 6 NOÇÕES DIREITO PENAL Concurso de Crimes O concurso de crimes acontece quando o agente comete mais de um crime mediante uma ou mais ação ou omissão. No direito brasileiro, por questões de política criminal, cada forma de con- curso tem uma maneira distinta no sistema de aplicação e cálculo das penas. Os tipos de concurso admitidos no direito brasileiro são o ma- terial, que pode se dividir em homogênio e heterogêneo; o formal, que pode ser dividido em próprio e impróprio; além do crime con- tinuado. As formas adotadas para aplicação das penas a cada tipo de concurso são os sistemas do cúmulo material e o da exasperação, em alguns casos, também encontramos o cúmulo material benéfi- co, sendo este um desdobramento para evitar um prejuízo maior ao agente, sempre que o sistema de exasperação for menos benéfico que o cúmulo material. Concurso Material O concurso material de crimes acontece quando o agente co- mete dois ou mais crimes mediante mais de uma ação ou omissão. Ele pode ser tanto homogêneo, quando os crimes cometidos são idênticos (dois homicídios simples, por exemplo), ou heterogêneo, quando os crimes são de natureza diversa (Um homicídio qualifi- cado e lesões corporais). Esta distinção em homogêneo e hetero- gêneo é apenas doutrinária, não importando na forma de aplicação da pena. Havendo concurso material, a forma de aplicação das penas será o cúmulo material, que é aquele onde as penas dos diversos crimes são somadas umas as outras, não havendo benefício ao agente. Desta forma, o agente que mediante duas condutas, co- meteu o crime de furto simples e recebeu pena de quatro anos de reclusão, e um homicídio qualificado, tendo recebido pena de doze anos de reclusão, terá as penas destes crimes somadas para ques- tões de cumprimento. Em caso as espécies de penas não sejam iguais, cumpre-se pri- meiro a mais grave, assim, a reclusão deve ser cumprida primeiro que a detenção. Apesar dos prazos prescricionais serem considerados indivi- dualmente para cada crime, o mesmo não acontece com a aplica- ção das penas restritivas de direitos, que só são permitidas, caso em um dos crimes seja permitida a concessão do sursis (suspensão condicional da pena). Mas caso sejam aplicadas, as penas restriti- vas serão cumpridas simultaneamente quando compatíveis, ou su- cessivamente, quando houver incompatibilidade entre as mesmas. Com relação à suspensão condicional do processo, a regra é que seja feito o somatório das penas, se a mínima for igual ou inferior a um ano, esta será possível. Portanto, a aplicação não é individual. Concurso Formal O concurso formal é aquele em que o agente mediante uma única ação ou omissão, comete dois ou mais crimes. Este pode se dividir em formal próprio ou impróprio. No próprio, era querido apenas um resultado, mas por erro na execução ou por acidente, dois ou mais são atingidos. É o exemplo do assassino que atira em seu inimigo, mas por ocasião o disparo além de atingi-lo, também atinge outra pessoa. Neste caso é utili- zado o sistema da exasperação, que é quando apenas a pena de um dos crimes é aplicada se forem iguais, ou a maior deles se diversos, sendo em qualquer dos casos elevada de um sexto até metade. No impróprio, o agente mediante uma única ação ou omis- são produz mais de um resultado, tendo vontade de produzi-los ou sendo indiferente quanto a estes, neste caso, acontece o que a doutrina chama de desígnios autônomos, que é quando se quer todos os resultados produzidos, mesmo a título de dolo eventual. Para que não torne benéfica a prática de mais de um crime por uma única ação, no concurso formal impróprio, é utilizado o sistema de cúmulo material das penas, o mesmo que é utilizado no concurso material. Havendo apenas a soma das penas aplicadas aos diversos crimes. Ainda no caso do concurso formal, quando as penas aplica- das por o sistema de exasperação superarem as que por ventura fossem aplicadas por o sistema do cúmulo material, para que o apenado não saia prejudicado, sua pena será computada como se desta forma fosse, este é o chamado cúmulo material benéfico. Exemplificando, caso o agente cometa um homicídio simples e uma lesão corporal em concurso formal próprio, sua pena seria a do homicídio (por ser maior) acrescida de um terço até metade, o que poderia, dependendo do aumento aplicado, ser maior que a do homicídio e das lesões corporais somadas. Assim caso a pena aplicada pelo sistema da exasperação seja maior que a que fosse aplicada pelo cúmulo material, este será o aplicado. O aumento de pena no concurso formal deve ser fundamen- tado pelo juiz, devendo, segundo a maioria dos doutrinadores, ser aplicado levando em consideração o número de vítimas ou a quan- tidade de crimes praticados. Para a aplicação da suspensão condicional do processo, é ne- cessário que se faça primeiro o cálculo da pena com o acréscimode um terço até metade, para só assim fixar os novos limites mí- nimos. O excesso Punível Ao reagir à agressão injusta que está sofrendo, ou em vias de sofrê-la, em relação ao meio usado o agente pode encontrar-se em três situações diferentes: i) usa de um meio moderado e dentro do necessário para re- pelir à agressão; Haverá necessariamente o reconhecimento da legítima defesa. ii) de maneira consciente emprega um meio desnecessário ou usa imoderadamente o meio necessário; A legítima defesa fica afastada por excluído um dos seus re- quisitos essenciais. ü imoderação quanto ao uso do meio; ü emprego de um meio desnecessário. iii) após a reação justa (meio e moderação) por imprevidência ou conscientemente continua desnecessariamente na ação. No terceiro agirá com excesso, o agente que intensifica de- masiada e desnecessariamente a reação inicialmente justificada. O excesso poderá ser doloso ou culposo. O agente responderá pela conduta constitutiva do excesso. Didatismo e Conhecimento 7 NOÇÕES DIREITO PENAL Exclusão de ilicitude é uma causa excepcional que retira o caráter antijurídico de uma conduta tipificada como criminosa (fato típico). Art. 23 - Exclusão da ilicitude Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato: I - em estado de necessidade; II - em legítima defesa; III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito. Excesso punível Parágrafo único - O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo. A ação do homem será típica sob o aspecto criminal quan- do a lei penal a descreve como sendo um delito. Numa primeira compreensão, isso também basta para se afirmar que ela está em desacordo com a norma, que se trata de uma conduta ilícita ou, noutros termos, antijurídica. Essa ilicitude ou antijuridicidade, contudo, consistente na re- lação de contrariedade entre a conduta típica do autor e o ordena- mento jurídico, pode ser suprimida, desde de que, no caso concre- to, estejam presentes uma das hipóteses previstas no artigo 23 do Código Penal: o estado de necessidade, a legítima defesa, o estrito cumprimento do dever legal ou o exercício regular de direito. O estado de necessidade e a legítima defesa são conceituados nos artigos 24 e 25 do Código Penal, merecendo destaque, neste tópico, apenas o estrito cumprimento do dever legal e o exercício regular de um direito, como excludentes da ilicitude ou da antiju- ridicidade. A expressão estrito cumprimento do dever legal, por si só, basta para justificar que tal conduta não é ilícita, ainda que se constitua típica. Isso porque, se a ação do homem decorre do cumprimento de um dever legal, ela está de acordo com a lei, não podendo, por isso, ser contrária a ela. Noutros termos, se há um dever legal na ação do autor, esta não pode ser considerada ilícita, contrária ao ordenamento jurídico. Um exemplo possível de estrito cumprimento do dever legal pode restar configurado no crime de homicídio, em que, durante tiroteio, o revide dos policiais, que estavam no cumprimento de um dever legal, resulta na morte do marginal. Neste sentido - RT 580/447. O exercício regular de um direito, como excludente da ilici- tude, também quer evitar a antinomia nas relações jurídicas, posto que, se a conduta do autor decorre do exercício regular de um di- reito, ainda que ela seja típica, não poderá ser considerada antijurí- dica, já que está de acordo com o direito. Um exemplo de exercício regular de um direito, como exclu- dente da ilicitude, é o desforço imediato, empregado pela vítima da turbação ou do esbulho possessório, enquanto possuidor que pretende reaver a posse da coisa para si (RT - 461/341). A incidência da excludente da ilicitude, conduto, não pode servir de salvo conduto para eventuais excessos do autor, que ve- nham a extrapolar os limites do necessário para a defesa do bem jurídico, do cumprimento de um dever legal ou do exercício regu- lar de um direito. Havendo excesso, o autor do fato será responsá- vel por ele, caso restem verificados seu dolo ou sua culpa. Nesse sentido é a regra do parágrafo único do artigo 23 do Código Penal. Culpabilidade é um elemento integrante do conceito defini- dor de uma infração penal. A motivação e objetivos subjetivos do agente praticante da conduta ilegal. A culpabilidade aufere, a prin- cípio, se o agente da conduta ilícita é penalmente culpável, isto é, se ele agiu com dolo (intenção), ou pelo menos com imprudência, negligência ou imperícia, nos casos em que a lei prever como pu- níveis tais modalidades Causas de exclusão da culpabilidade O Código Penal prevê causas que excluem a culpabilidade pela ausência de um de seus elementos, ficando o sujeito isento de pena, ainda que tenha praticado um fato típico e antijurídico. a) inimputabilidade: a incapacidade de entender o caráter ilí- cito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. - doença mental, desenvolvimento mental incompleto ou re- tardado (art. 26); - desenvolvimento mental incompleto por presunção legal, do menor de 18 anos (art. 27); - embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior (art. 28, § 1º). b) inexistência da possibilidade de conhecimento da ilicitude: - erro de proibição (art. 21). c) inexigibilidade de conduta diversa: - coação moral irresistível (art. 22, 1ª parte); - obediência hierárquica (art. 22, 2ª parte). IMPUTABILIDADE A imputabilidade é a possibilidade de atribuir a um indivíduo a responsabilidade por uma infração. Segundo prescreve o artigo 26, do Código Penal, podemos, também, definir a imputabilidade como a capacidade do agente entender o caráter ilícito do fato por ele perpetrado ou, de determinar-se de acordo com esse entendi- mento. È portanto a possibilidade de se estabelecer o nexo entre a ação e seu agente, imputando a alguém a realização de um deter- minado ato. Quando existe algum agravo à saúde mental, os indivíduos podem ser considerados inimputáveis – se não tiverem discerni- mento sobre os seus atos ou não possuírem autocontrole, são isen- tos de pena. Os semi-imputáveis são aqueles que, sem ter o discernimento ou autocontrole abolidos, têm-nos reduzidos ou prejudicados por doença ou transtorno mental. Erro de proibição Normatizado no direito penal brasileiro pelo artigo 21 do Có- digo Penal, o erro de proibição é erro do agente que acredita ser sua conduta admissível no direito, quando, na verdade ela é proi- bida. Sem discussão, o autor, aqui, sabe o que tipicamente faz, porém, desconhece sua ilegalidade. Concluímos, então, que o erro de proibição recai sobre a consciência de ilicitude do fato. O erro de proibição é um juízo contrário aos preceitos emanados pela so- ciedade, que chegam ao conhecimento de outrem na forma de usos e costumes, da escolaridade, da tradição, família etc. Concurso de Pessoas O concurso de pessoas é o cometimento da infração penal por mais de um pessoa. Tal cooperação da prática da conduta delitiva pode se dar por meio da coautoria, participação, concurso de de- linquentes ou de agentes, entre outras formas. Existem ainda três teorias sobre o concurso de pessoas, vejamos: Didatismo e Conhecimento 8 NOÇÕES DIREITO PENAL a) teoria unitária: quando mais de um agente concorre para a prática da infração penal, mas cada um praticando conduta diversa do outro, obtendo, porém, um só resultado. Neste caso, haverá so- mente um delito. Assim, todos os agentes incorrem no mesmo tipo penal. Tal teoria é adotada pelo Código Penal. b) teoria pluralista: quando houver mais de um agente, pra- ticando cada um conduta diversa dos demais, ainda que obtendo apenas um resultado, cada qual responderá por um delito. Esta teo- ria foi adotada pelo Código Penal ao tratar do aborto, pois quan- do praticado pela gestante, esta incorrerá na pena do art. 124, se praticado por outrem, aplicar-se-á a pena do art. 126. O mesmo procedimento ocorre na corrupção ativa e passiva. c) teoria dualista:segundo tal teoria, quando houver mais de um agente, com diversidades de conduta, provocando-se um re- sultado, deve-se separar os coautores e partícipes, sendo que cada “grupo” responderá por um delito. Autoria e Participação Há dois posicionamentos sobre o assunto, embora ambos den- tro da teoria objetiva: a) teoria formal: de acordo com a teoria formal, autor é o agente que pratica a figura típica descrita no tipo penal, e partícipe é aquele que comete ações não contidas no tipo, respondendo ape- nas pelo auxílio que prestou (entendimento majoritário). Exemplo: o agente que furta os bens de uma pessoa, incorre nas penas do art. 155 do CP, enquanto aquele que o aguarda com o carro para ajudá-lo a fugir, responderá apenas pela colaboração. b) teoria normativa: aqui o autor é o agente que, além de prati- car a figura típica, comanda a ação dos demais (“autor executor” e “autor intelectual”). Já o partícipe é aquele colabora para a prática da conduta delitiva, mas sem realizar a figura típica descrita, e sem ter controle das ações dos demais. Assim, aquele que planeja o delito e aquele que o executa são coautores. Sendo assim, de acordo com a opinião majoritária - teoria for- mal, o executor de reserva é apenas partícipe, ou seja, se João atira em Pedro e o mata, e logo após Mario também desfere tiros em Pedro, Mario (executor de reserva) responderá apenas pela parti- cipação, pois não praticou a conduta matar, já que atirou em um cadáver. Ressalta-se, porém, que o juiz poderá aplicar penas iguais para autor e partícipe, e até mesmo pena mais gravosa a este últi- mo, quando, por exemplo, for o mentor do crime. Sobre o assunto, preceitua o art. 29 do CP que, “quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este co- minadas, na medida de sua culpabilidade”, dessa forma deve-se analisar cada caso concreto de modo a verificar a proporção da colaboração. Além disso, se a participação for de menor importân- cia, a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço, segundo disposição do § 1º do artigo supramencionado, e se algum dos con- correntes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave (art. 29, § 2º, do CP). Ademais, quando o autor praticar fato atípico ou se não hou- ver antijuridicidade, não há o que se falar em punição ao partícipe - teoria da acessoriedade limitada. Relação de Causalidade e Imputação Teoria da imputação objetiva, tema que tem ganhado espaço no mundo jurídico, oriundo de uma relevante evolução na área penal. Então tenho como objetivo ao abordar tal teoria, a demons- tração de sua finalidade na analise da teoria do crime, especifi- camente na relação de causalidade, cuja teoria se faz presente. E abordar o pensamento de doutrinadores que discorrem sobre esta teoria e apontando os meios para que seja aplicada a teoria da imputação objetiva no caso concreto. A abordagem ao referido tema será de forma simples e su- perficial, mas que tem por propósito esclarecer e fazer com que a teoria da imputação objetiva seja entendida em sua essência para a aplicação no mundo jurídico. Teoria da Imputação Objetiva No relevante e complexo meio da teoria do crime são várias as análises que se faz necessário para que seja imputada a alguém a prática de uma conduta causadora de um resultado no mundo externo, no ponto de vista penal. Em face ao conceito analítico de crime, temos várias teorias para que se torne eficaz a aplicação do ordenamento jurídico. Diante disso, na análise do fato típico temos como elementos a conduta, o resultado, a tipicidade e a relação de causalidade. Este último o qual farei uma abordagem acerca de suas teorias. No campo do nexo de causalidade o nosso ordenamento jurídico é adepto a teoria conditio sine qua non, ou seja, a teoria das equi- valências dos antecedentes, a qual pelo processo hipotético de Thíren faz-se necessário uma eliminação mental das causas, que sendo todas causas que auxiliam ou influenciam no resultado se- rão consideradas como causa do resultado, tal teoria está prevista em nosso ordenamento jurídico no caput do artigo 13 do Código Penal Brasileiro. Haja vista que nosso Código Penal teve sua origem em 1940, e apesar de ter sido atualizado em 1984, houve uma evolução nas teorias de estudo das ciências penais, que o Código Penal Brasi- leiro não as recepcionou. Neste contexto, vale salientar que uma nova temática a teoria da imputação objetiva, a qual teve sua ori- gem na Alemanha, tendo como base pensamentos de Hegel, em que só seria possível a atribuição de um resultado através de um evento realizado pelo próprio autor do fato, ou seja, o autor só será responsabilizado pelos seus atos. Esta teoria foi revisada em 1930 por Richard Honig e em 1970 foi retomada, desenvolvida e aperfeiçoada por Claus Roxin, ditando sua finalidade, a qual visa estabelecer mais rigor ao nexo de causalidade e a imputação obje- tiva do resultado à conduta praticada pelo agente. Ao saber que a referida teoria não está assegurada no orde- namento jurídico brasileiro, cabe à doutrina fazer a exploração sobre o assunto, assim como cabe aos doutrinadores criticar ou aderir à teoria da imputação objetiva. Neste diapasão, trago al- guns posicionamentos doutrinários que dão noção acerca da teoria em pauta. Segundo Fernando Capez, a teoria da imputação objetiva consiste na “verificação da possibilidade de que o resultado de um fato seja atribuído, do ponto de vista causal, objetivamente a alguém”. Com isso, tal teoria visa propor o estudo do nexo de causalidade e de quando o resultado poderá ser imputado objeti- vamente a alguém. Didatismo e Conhecimento 9 NOÇÕES DIREITO PENAL O estabelecimento do nexo de causalidade, sobre o prisma objetivo, exige a necessidade de analisar os requisitos/elementos indispensáveis para a aplicação da teoria da imputação objetiva, que são eles: a) Relação física de causa e efeito; b) Conduta produtora de risco proibido; c) Resultado esteja dentro do âmbito normal de risco provoca- do pela conduta, ou seja, que o resultado esteja na mesma linha de desdobramento da conduta; d) Que a conduta seja praticada no sentido da proteção do bem jurídico. No primeiro requisito/elemento há uma semelhança com a teoria conditio sine qua non, que para esta tal requisito se faz único e essencial para a sua aplicação, mas para a teoria da imputação objetiva será apenas o primeiro requisito para que a conduta pra- ticada seja analisada e que assim seja atribuído objetivamente o resultado ao agente. Na linha de pensamento de Claus Roxin a atribuição do re- sultado ao autor deve-se compreender tanto a causalidade material quanto a causalidade normativa, para isso, consideram-se necessá- rias três condições: 1) A criação ou aumento de um risco não permitido; 2) A realização deste risco não permitido no resultado; 3) Que o resultado se encontre dentro do alcance do tipo, ou seja, dentro da esfera de proteção da norma. Para Stivanello apud Claus Roxin “[...] um resultado causado pelo agente só deve ser imputado como sua obra e preenche o tipo objetivo unicamente quando o autor cria um risco não permitido para o objeto da ação, quando o risco se realiza no resultado concreto, e que o resultado se encontra dentro do alcance do tipo” (1994 apud 2003 p. 71). Uma conduta pode causar um resultado que crie um risco proibido, mas que não seja relevante para a esfera penal, pois re- presente uma diminuição do risco da lesão ao bem jurídico. Como exemplo um suicida que esteja com a arma na cabeça e prestes a disparar contra si mesmo, antes disto acontecer, um terceiro vendo a situação dispara em direção ao suicida e atinge-lhe a mão a qual empunhava a arma. Não há que se imputar a lesão corporal prati- cada pelo terceiro, pois o bem jurídico protegido é mais relevante que a lesão sofrida. Já no posicionamento de Gunther Jakobs existe a necessidadede fazer uma verificação quanto à violação social da conduta, ou seja, dever ser feita uma análise abordando o princípio da ade- quação social. Mas caso o agente ultrapasse o limite do que a so- ciedade entende como papel social do ser humano, o agente será responsabilizado objetivamente pela conduta praticada. Jakobs vai além e descreve quatro instituições delimitadoras da teoria da im- putação objetiva, são elas: 1) Risco permitido; 2) Princípio da confiança; 3) Proibição de regresso; 4) Competência ou capacidade da vitima. Se o agente se comportar dentro do seu papel social, se enqua- drado nos limites aceitos pela sociedade, mesmo que sua conduta implique em lesão ou perigo de lesão, vedar-se-á a imputação ob- jetiva, pela inexistência de violação do papel social, atribuindo o resultado ao acaso. (STIVANELLO, p. 74). Ao abordar um tema que vem se desenvolvendo de forma grandiosa na área do direito, a teoria da imputação objetiva, na visão deste aluno, é uma teoria que visa facilitar, dar maior se- gurança na atribuição de um resultado ao agente, o qual praticou a conduta, pois fará uma análise voltada para uma ligação direta do resultado e a conduta, ao considerar como causa do resultado aquilo que, realmente, seja relevante para a realização do resultado atingido. Para a teoria da imputação objetiva, o resultado de uma con- duta humana somente pode ser objetivamente imputado a seu autor quando tenha criado a um bem jurídico uma situação de risco juri- dicamente proibido (não permitido) e tal risco tenha concretizado em um resultado típico. (BITTENCOURT, 2013, p. 328). “Somente é admissível a imputação objetiva do fato se o re- sultado tiver sido causado pelo risco não permitido criado pelo autor” (ROXIN apud BITTENCOURT, p. 328). É a luz dessas citações e com o conhecimento e entendimento adquirido durante a elaboração deste trabalho que chego a uma conclusão. A teoria da imputação objetiva traz para o meio das ciências penais a segurança de estar atribuindo o resultado à verdadeira conduta causadora da lesão ou de uma exposição ao perigo de um bem jurídico praticada pelo agente, assim não perdendo tempo em analisar causas que na verdade não são importantes para o estudo do caso concreto. Apesar de criar alguns requisitos para a sua aplicação, acaba aplicando de forma direta o resultado a conduta do agente, assim, não faz menção às causas/concausas que não sejam irrelevantes para o estudo do caso concreto. Extinção de punibilidade A Extinção de punibilidade é a impossibilidade de punir o au- tor de um crime. Punibilidade é a possibilidade subjetiva do Estado punir o au- tor de um Crime. Não se deve confundir Punibilidade, que é uma situação ou característica que produz efeito posterior ao crime con- sumado e reconhecido, característica que impede que o autor seja punido; com a Culpabilidade, que é um pressuposto de Autoria (di- reito penal), pressuposto sem a qual, mesmo já estando efetivado o crime, não se reConhece a sua autoria pois o agente não possui culpa, não pode ser responsabilizado por seus atos. A extinção da punibilidade é a perda do direito do Estado de punir o agente autor de fato típico e ilícito, ou seja, é a perda do di- reito de impor sanção penal. As causas de extinção da punibilidade estão espalhadas no ordenamento jurídico brasileiro. Dispõe o Código Penal: Art. 107 - Extingue-se a punibilidade: I - pela morte do agente; II - pela anistia, graça ou indulto; III - pela retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso; IV - pela prescrição, decadência ou perempção; V - pela renúncia do direito de queixa ou pelo perdão aceito, nos crimes de ação privada; (...) IX - pelo perdão judicial, nos casos previstos em lei. Didatismo e Conhecimento 10 NOÇÕES DIREITO PENAL Prescrição Distinção entre prescrição, decadência e perempção. De modo geral prescrição significa a perda de uma pretensão, pelo decurso do tempo. Assim sendo, no campo do Direito Penal a prescrição pode ser conceituada como a perda da pretensão puni- tiva estatal, pelo decurso de determinado lapso temporal previsto em lei. BASILEU GARCIA definiu a prescrição como “a renúncia do Estado a punir a infração, em face do decurso do tempo” (Ob. cit. p. 368). Sob um aspecto amplo, decadência significa a perda de um direito potestativo, pelo decurso de um prazo fixado em lei ou con- vencionado entre as partes. No Direito Penal, em seu sentido mais estrito, decadência traduz o perecimento do direito da ação penal de exercício privado, ou do direito de representação nos casos de ação penal pública de exercício condicionado, pelo decurso do prazo de seis meses (artigo 103, do Código Penal). Por derradeiro, a perempção é definida por JUAREZ CIRINO DOS SANTOS como: “fenômeno processual extintivo da punibili- dade em ações penais de iniciativa privada, caracterizado pela ina- tividade, pela omissão ou pela negligência do autor na realização de atos processuais específicos” (Direito penal: parte geral. 2ª ed. Curitiba: Lumen Juris, 2007, p. 689). Observa-se que,a perempção é uma sanção para o querelante que se comporta conforme as hi- póteses elencadas no artigo 60, do Código de Processo Penal, que além de repercutir no processo em que incide, reflete no campo penal, levando à extinção da punibilidade. Para se dar a prescrição é necessário que: “a) exista o direito material da parte a uma prestação a ser cumprida, a seu tempo, por meio de ação ou omissão do devedor; “b) ocorra a violação desse direito material por parte do obri- gado, configurando o inadimplemento da prestação devida; “c) surja, então, a pretensão, como conseqüência da violação do direito subjetivo, isto é, nasça o poder de exigir a prestação pelas vias judiciais; e, finalmente; “d) se verifique a inércia do titular da pretensão em fazê-la exercitar durante o prazo extintivo fixado em lei” (Grifou-se) Foi, portanto, em decorrência das considerações acima que o artigo 189 do Código Civil de 2003 estabeleceu que. “Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206”. (Grifou-se) Espécies de prescrição. O Código Penal ao tratar do tema divide a prescrição em duas espécies: a) prescrição antes de transitar em julgado a sentença (artigo 109); b) prescrição depois de transitar em julgado sentença final condenatória (artigo 110). Doutrinariamente, a prescrição é dividida em prescrição da pretensão punitiva e prescrição da pretensão executória. A prescri- ção da pretensão punitiva desdobra-se em: prescrição da pretensão punitiva propriamente dita; prescrição superviniente ou intercor- rente; prescrição retroativa; e prescrição antecipada, projetada, virtual ou retroativa em perspectiva. Prescrição da pretensão punitiva propriamente dita: Esta espécie tem lugar antes de transitar em julgado a sentença penal, devendo ser regulada pelo máximo da pena privativa de li- berdade ao crime. Os prazos em que é verificada são os constantes no rol do artigo 109, do Código Penal. Regra geral, o termo inicial da prescrição da pretensão pu- nitiva propriamente dita deve ser contado a partir do dia da con- sumação do delito (artigo 111, inciso I, do Código Penal). Este dispositivo legal traz outros marcos iniciais para fins de contagem de prazo prescricional: a) no caso de tentativa, do dia em que ces- sou a atividade criminosa (artigo 111, inciso II, do Código Penal); b) nos crimes permanentes, do dia em que cessou a permanência (artigo 111, inciso III, do Código Penal) ; c) nos de bigamia e nos de falsificação ou alteração de assentamento do registro civil, da data em que o fato se tornou conhecido (artigo 111, inciso IV, do Código Penal). Segundo o Superior Tribunal de Justiça,“a prescrição penal é aplicável nas medidas sócio-educativas” (Súmula 338). Prescrição superviniente ou intercorrente: Pode ser conceituada como aquela que ocorre entre a data da publicação da sentençapenal condenatória e o trânsito em julgado para a acusação. A prescrição superviniente ou intercorrente é re- gida pela pena aplicada, tendo como marco inicial a publicação da sentença penal condenatória. Envolvendo o tema, BASILEU GARCIA comentou que: “a proibição legal de reformatio in pejus, assegurando a impratica- bilidade da exacerbação da pena sem recurso do acusador, permi- te basear a prescrição na quantidade fixada na sentença” (Ob. cit. 373). Prescrição retroativa. A prescrição retroativa é a espécie de prescrição que deter- mina a recontagem dos prazos anteriores à sentença penal com trânsito em julgado para a acusação, ou depois de improvido seu recurso. A prescrição retroativa é igualmente regulada pela pena aplicada, tendo como marco inicial a publicação da sentença penal condenatória. O parágrafo primeiro do artigo 110 possuía a seguinte reda- ção: “a prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação, ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada”. De acordo com a antiga redação, a prescrição retroativa poderia ocorrer em dois períodos distintos: a) entre a data do fato e o recebimento da denúncia ou queixa; ou b) entre o recebimento da denúncia ou queixa e a publicação da sentença condenatória. A Lei n. 12.234/2010 deu nova redação ao mencionado dispo- sitivo: “a prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, Didatismo e Conhecimento 11 NOÇÕES DIREITO PENAL regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa”. Com esta modificação, a prescrição retroativa somente ocorre entre o recebimento da denúncia ou queixa e a publicação da sentença condenatória. Ressalta-se que a nova lei, que se mostra menos be- néfica ao réu, somente pode ser aplicada a fatos posteriores à data de sua publicação (artigo 2º, parágrafo único, do Código Penal). Prescrição antecipada, projetada, virtual ou retroativa em perspectiva. Esta espécie de prescrição não encontra previsão legal, sendo uma construção doutrinária e jurisprudencial, tendo como funda- mentos a economia e falta de interesse processual. Ela seria verifi- cada ainda em sede de inquérito policial, ou seja, antecipadamente, sendo regulada pela provável pena em concreto que seria estabele- cida pelo magistrado por ocasião da condenação. Como assinalou JUAREZ CIRINO DOS SANTOS, a prescri- ção pela pena virtual seria “outra generosa invenção da jurispru- dência brasileira, amplamente empregada por segmentos liberais do Ministério Público e da Magistratura nacionais” (Ob. cit. p. 682). O Superior Tribunal de Justiça se posicionou contrário a esta criação jurisprudencial ao editar a Súmula 438: “é inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da exis- tência ou sorte do processo penal”. Prescrição da pretensão executória. A prescrição da pretensão executória é aquela que implica na perda da possibilidade de aplicação da sanção penal, em face do decurso do tempo. Ela deve ser regulada pela pena fixada na sen- tença condenatória ou acórdão. Neste sentido dispõe a Súmula 604 do STF: “A prescrição pela pena em concreto é somente da preten- são executória da pena privativa de liberdade”. Começa a correr a prescrição da pretensão executória: a) do dia em que transita em julgado a sentença condenatória, para a acusação, ou a que revoga a suspensão condicional da pena ou o livramento condicional (artigo 112, inciso I); b) do dia em que se interrompe a execução, salvo quando o tempo da interrupção deva computar-se na pena(artigo 112, inciso II). A prescrição no caso de evasão do condenado ou de revogação do livramento condicional é regulada pelo tempo que resta da pena (artigo 113). Redução e aumento dos prazos de prescrição. Os prazos de prescriçãosão reduzidos à metade quando o cri- minoso era: a) ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos, ou;b) na data da sentença, maior de 70 (setenta) anos (artigo 115, do Código Penal). Sobre o disposto, JUAREZ CIRINO DOS SANTOS ensi- na que: “a definição legal da capacidade civil aos 18 anos (art. 5º, caput, do Código Civil), não exclui a redução dos prazos de prescrição para agentes menores de 21 anos: a redução dos prazos prescricionais tem por fundamento idade inferior a 21 anos – não a incapacidade civil do agente na data do fato. Além disso, deci- sões do legislador civil não podem invalidar critérios do legislador penal – e qualquer outra interpretação representaria analogia in malam partem, proibida pelo princípio da legalidade penal. Se- gunda, na forma do art. 1º, da Lei n. 10.741/03 (Estatuto do Idoso), o limite etário de 70 (setenta) anos (na data da sentença), como fundamento para redução dos prazos prescricionais, deve ser alte- rado para 60 (sessenta) anos, pela mesma razão que determinou a fixação desse marco etário para definir o cidadão idoso, alterando expressamente a circunstância agravante do art. 61, h, CP, na hipó- tese de ser vítima de crime: a analogia in bonam partem é autoriza- da pelo princípio da legalidade penal e, portanto, constitui direito do réu” (Ob. cit. p. 683-684). Caso o condenado seja reincidente, o prazo prescricional da pretensão executória deverá ser ampliado em um terço (artigo 110).Frise-se que a predita ampliação de prazo só tem lugar na prescrição da pretensão executória, conforme se extrai da Súmula 220 do STJ: “a reincidência não influi no prazo da prescrição da pretensão punitiva”. Prescrição das penas restritivas de direito. Os prazos prescricionais das penas restritivas de direito se- guem a sorte dos prazos prescricionais das penas privativas de liberdade, conforme se verifica pelo disposto no artigo 109, pará- grafo único: “aplicam-se às penas restritivas de direito os mesmos prazos previstos para as privativas de liberdade”. Prescrição da pena de multa. A prescrição da pretensão punitiva da pena de multa ocorrerá: a) em 2 (dois) anos, quando a multa for a única cominada ou apli- cada (artigo 114, inciso I); b) no mesmo prazo estabelecido para prescrição da pena privativa de liberdade, quando a multa for alter- nativa ou cumulativamente cominada ou cumulativamente aplica- da. Nestas hipóteses são aplicadas as mesmas causas suspensivas e interruptivas da prescrição de pena privativa de liberdade. Em relação à prescrição da pretensão executória da pena de multa, convém lembrar que, com o advento da Lei n. 9.268/1996, que passou a considerar a pena pecuniária como dívida de valor, seu prazo passou a ser de cinco anos, e são aplicadas as causas suspensivas e interruptivas da legislação tributária para a hipótese. Prazos O prazo prescricional sempre dependerá da pena abstrata ou da que foi aplicada. Em geral, deverá observar os intervalos do art. 109 do CP. Entretanto, algumas legislações especiais prevêem prazos próprios para suas matérias. Causas impeditivas ou suspensivas da prescrição. Enquanto que o impedimento da prescrição inibe o início do curso do prazo prescricional, a suspensão leva à paralização do prazo já em curso. As causas impeditivas ou suspensivas dizem respeito à prescrição da pretensão punitiva propriamente dita. O artigo 116 estabelece que não corre a prescrição: a) enquanto não resolvida, em outro processo, questão de que dependa o reconhecimento da existência do crime (artigo 116, in- ciso I); b) enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro (artigo 116, inciso II). Didatismo e Conhecimento 12 NOÇÕES DIREITO PENAL Sobre a matéria, a Súmula 415 do Superior Tribunal de Justiça orienta que: “o período de suspensão do prazo prescricional é regu- lado pelo máximo da pena cominada”. Causas interruptivas da prescrição. As causas interruptivas da prescrição estão elencadas no artigo 117:a) pelo recebimento da denúncia ou da queixa; b) pela pronún- cia; c)pela decisão confirmatória da pronúncia; d) pela publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis; e) pelo início ou continuação do cumprimento da pena; f) pela reincidência. A Súmula 191 do Superior Tribunal de Justiça enunciou que: “a pronúncia é causa interruptiva da prescrição, ainda que o Tribu- nal do Júri venha a desclassificar o crime”. As causas interruptivas da prescrição fazem o prazo voltar a correr do início, ou seja, possuem o condão de determinar o reinício da contagem do prazo prescricional, vertendo em sua integralidade a partir do dia da interrupção. No caso de continuação do cum- primento de pena, há uma exceção à regra geral, uma vez que a prescrição deverá ser regulada pelo tempo restante da pena (artigo 117, parágrafo segundo). A interrupção da prescrição produz efeitos relativamente a to- dos os autores do crime, salvo nos casos de início e continuação da pena e reincidência. Por derradeiro, o artigo 117, parágrafo primei- ro, in fine, estabelece que: “nos crimes conexos, que sejam objeto do mesmo processo, estende-se aos demais a interrupção relativa a qualquer deles”. Segundo o Superior Tribunal de Justiça, a sentença concessiva de perdão judicial não tem o condão de interromper a prescrição, uma vez que ela é apenas declaratória de extinção da punibilidade (Súmula 18). TIPICIDADE, ILICITUDE E CULPABILIDADE. TIPICIDADE: Fato típico (elemento do crime) é a conduta (positiva ou negati- va) que provoca um resultado (em regra) que se amolda perfeitamen- te aos elementos constantes do modelo previsto na lei penal. O fato típico é composto dos seguintes elementos: 1 - CONDUTA dolosa ou culposa; O tipo penal não descreve qualquer fato, mas somente condutas. Conduta é o agir humano consciente e voluntário, dirigido a uma finalidade. A conduta compreende duas formas: o agir e o omitir-se (desde que voluntários). O termo ação, em sentido amplo, as abarca, embora seja mais interessante seguir os exemplos do Código, e usar a palavra ação como sinônimo de ação positiva, e o termo omissão para desig- nar a ação negativa. Conduta seria a palavra mais apropriada como denominador comum. O crime comissivo — praticado por ação — é o mais fácil de conceituar. Corresponde a um movimento corpóreo do indivíduo. Uma alteração da posição dos músculos, determinada pelo cérebro de acordo com a vontade do indivíduo. Faz-se o que não se poderia fazer. A vontade não se confunde com a intenção (finalidade), sendo esta o direcionamento ao fim almejado. A vontade é a força psicoló- gica que determina o movimento; a intenção é o conteúdo da vonta- de, aquilo que se deseja. Os atos meramente reflexos não são atos voluntários, logo não se enquadram no conceito de ação. Nos atos tomados por impulso (uma reação brusca a uma agressão, por exemplo), existe ação, pois sempre há a concorrência da vontade. Os crimes omissivos, por sua vez, apresentam maior dificulda- de, eis que não é a atuação do indivíduo que causa o dano. Pune-se o agente por ter deixado de agir conforme a norma penal — não fez o que tinha obrigação de fazer. Logo, a omissão só é verificável confrontando-se a conduta praticada com a conduta exigível, o que implica, necessariamente, uma valoração por parte do juiz. Há duas espécies de crimes omissivos. Os omissivos próprios e os omissivos impróprios. Os omissivos próprios contém, na definição do tipo penal, um verbo que indica a falta de ação, normalmente o verbo deixar. A des- crição típica alude a um não-fazer (omissão de socorro, abandono intelectual, omissão de notificação de doença etc.). Já os omissivos impróprios são crimes comissivos praticados mediante uma omissão. Um exemplo: quem deixa de alimentar uma criança, e causa-lhe a morte, pratica um homicídio por omissão. O tipo penal descreve uma ação, mas o resultado é obtido por uma inação. A diferença básica entre um e outro consiste em que, no pri- meiro, o resultado é produzido por conta da omissão, enquanto, no segundo, outra causa produz o resultado, mas se exigia do agente uma ação positiva no sentido de evitá-lo, rompendo o nexo de cau- salidade. Mas de quem poder-se-á exigir tal ação? O art. 13 do Código Penal, ao tratar do nexo de causalidade, esclarece que a omissão é relevante quando o agente PODIA agir e DEVIA agir. O dever de ação incumbe a quem: por lei, tivesse a obrigação de agir, como os policiais, bombei- ros, médicos etc.; por disposição contratual ou qualquer outro meio houvesse se comprometido a impedir o resultado, como o guia de excursão, o lí- der dos escoteiros, o nadador experiente que se compromete a ajudar seu acompanhante; ou por sua ação anterior, criou o risco de produzir o resultado, como alguém que ateia fogo a uma casa, para receber o seguro, sem atentar para a presença de uma pessoa dentro do recinto; ou quem, por brincadeira, empurra uma pessoa que não sabe nadar dentro de uma piscina; em ambos os casos, por terem ocasionado o perigo, devem impedir a ocorrência do resultado lesivo. A conduta, comissiva ou omissiva, pode ser dolosa ou culposa. Será dolosa se houver coincidência entre a finalidade desejada pelo agente e o resultado alcançado. Haverá culpa, em sentido estrito, quando o resultado, embora não desejado pelo agente, foi produzido em razão de sua imprudência, negligência ou imperícia: Imprudência: corresponde à ação positiva, que não devia ser praticada ou o é sem os cuidados necessários. Por exemplo: dirigir em alta velocidade, manusear uma arma de fogo sem descarregá-la etc. Negligência: significa desleixo, falta de cuidado. Ocorre quan- do o agente deixa de realizar atos necessários a impedir que o re- sultado lesivo ocorra. Se deixa uma arma ao alcance de crianças, se não procede à correta manutenção do automóvel, e assim por diante. Didatismo e Conhecimento 13 NOÇÕES DIREITO PENAL Imperícia: implica descumprimento de regra técnica, que pode vir expressa em lei, regulamento, ou simplesmente pertencer ao domínio de alguma ciência, arte ou profissão. A imperícia normal- mente vem acompanhada da imprudência ou da negligência. Exem- plo: o médico que, sem saber utilizar o equipamento, dele faz uso, produzindo lesões no paciente; ou o motorista profissional que não procede à manutenção de seu veículo e por isso provoca acidente. O dolo pode ser direto e indireto. Este, alternativo ou eventual. Direto: quando o agente deseja o resultado. Alternativo: quando há mais de um resultado possível e ao agente interessa qualquer deles. Eventual: quando o agente não deseja o resultado, mas assume o risco de produzi-lo. Há que se diferenciar o dolo eventual da culpa consciente. Nes- ta, embora haja previsão, o agente tem certeza de que o resultado não ocorrerá. Do contrário, não persistiria na conduta. Naquele, a ocorrência ou não do resultado lhe é indiferente. A assunção do ris- co implica assentimento ao resultado. 2 - RESULTADO (salvo nos crimes de mera conduta). Resultado é uma modificação no mundo exterior que se segue, como consequência, à primeira modificação, que é a conduta. O resultado é, dentre os efeitos da prática da conduta, o que a lei penal entende como suficiente à configuração do crime. Há, no entanto, delitos sem resultado, nos quais o legislador procurou antecipar a punição, recaindo esta, unicamente, sobre a prática da conduta. Quanto ao resultado, classificam-se os delitos em: Materiais: também chamados “crimes de ação e resultado”, pois o tipo penal descreve tanto a conduta quanto seu efeito. Se este não ocorrer, por circunstâncias alheias à vontade do agente, haverá tentativa. Ex.: homicídio (o resultado é a morte); furto (subtração); peculato (apropriação); estupro (conjunção carnal). Formais: existe um resultado possível e desejado pelo agente, mas o tipo penal não exige sua ocorrência, punindo a simples prá- tica da conduta. Ex.: corrupção ativa (basta prometer a vantagem, ainda que esta não seja aceita); extorsão (consuma-se somente com a práticada violência ou grave ameaça); calúnia (não é necessário comprovar que a honra foi lesionada, bastando o ato de ofender). De mera conduta: o tipo descreve apenas a conduta, sem se referir a qualquer resultado. Ex.: violação de domicílio, desobediên- cia, porte de arma etc. 3 – NEXO DE CAUSALIDADE entre a conduta e o resultado (salvo nos crimes de mera conduta e formais); É a relação de causa e efeito entre a conduta e o resultado. Ado- tou o CP a teoria da equivalência dos antecedentes, que considera causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido. Para saber se determinado fato é ou não causa do resultado, utiliza-se o método hipotético de Thyrén: se não houvesse o fato, o resultado teria ocorrido? Se se concluir que não, é porque o fato foi causador do resultado. Assim, quando se procura definir se uma conduta foi ou não causa de determinado resultado pergunta-se: caso a conduta não ti- vesse sido praticada, o resultado teria ocorrido? Se o resultado se modificasse, é porque a conduta lhe foi causa. Boa parte dos crimes contém, em sua descrição típica, uma conduta (fazer ou não fazer humano), da qual resulta uma lesão ou perigo de lesão a algum bem juridicamente tutelado. A responsabilidade penal não se baseia unicamente no resul- tado, mas sobretudo na vontade e na intenção apresentadas pelo agente. Necessário, entretanto, ligar-se o agente ao resultado por meio de uma relação lógica de causa-efeito, em que a conduta seja condição sine qua non para que o resultado ocorra. É o que faz o Código, ao considerar causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido. Na linha de desdobramento causal, unem-se causas e concau- sas (fatores concorrentes e simultâneos), e bem assim condições — fatores preexistentes. Verifica-se, dessa forma, o nexo de causalidade quando, abs- traindo-se a conduta da linha de desdobramento, deixa de ocorrer o resultado. Depois de se estabelecer o nexo de causalidade, atenta-se para a culpa (lato sensu) do agente. Assim, a responsabilidade penal só se dará com a presença do aspecto objetivo (nexo causal) e do aspecto subjetivo (culpa). Não há lugar, no Direito Penal, para a responsabilidade objetiva1. Adotando a teoria da equivalência dos antecedentes, o Código não isenta de responsabilidade o agente mesmo que outros fatores tenham se somado à conduta para produzir o resultado final. Exceção para causas supervenientes que, “por si só”, tenham produzido o resultado. Considera-se que uma causa superveniente, relativamente independente, produziu o resultado “por si só” quan- do ela levou o fato a um desdobramento fora do que ordinariamen- te se poderia esperar. A seguir apresentamos alguns exemplos: Causa preexistente relativamente independente: o indiví- duo é ferido mas, por ser diabético, não consegue a cicatrização, e morre em virtude das complicações advindas do ferimento. Causa concomitante relativamente independente: diversas pessoas agridem, a socos e pontapés, a vítima, que morre em de- corrência de todos as pancadas. Causa superveniente relativamente independente, que não causa o resultado “por si só”: alguém é ferido e, levado ao hos- pital, a ferida infecciona, produzindo sua morte. Causa superveniente relativamente independente, que “por si só” causa o resultado: o ferido é levado ao hospital e, no caminho, por imprudência do motorista, a ambulância abalroa um poste, causando a morte do paciente por traumatismo craniano. (Note-se que o desdobramento fugiu do que normalmente acon- tece). Quando a causa é absolutamente independente, não há nexo. Se alguém coloca veneno na comida de uma pessoa, e esta, du- rante a refeição, antes de o veneno produzir seu efeito, morre em decorrência de um desabamento, não há ligação entre a conduta e o resultado. 1 Embora se possa afirmar que o Código, no art. 28, II, ao tratar da inimputabilidade por embriaguez, de certa forma acatou o princípio da responsabilidade objetiva. Os auto- res, entretanto, divergem quanto a esta posição. Didatismo e Conhecimento 14 NOÇÕES DIREITO PENAL 4 - TIPICIDADE (enquadramento do fato material a uma norma penal). No exemplo citado no item anterior, “A esfaqueou B”, logo: A praticou a conduta esfaquear (conduta); B morreu (resultado); B morreu em consequência das lesões produzidas pelas facadas (nexo causal); todo esse acontecimento se enquadra no artigo 121 do Código Penal (tipicidade). Adotando-se a teoria da imputação objetiva, ela se insere como o quinto elemento do fato típico, devendo ser analisada logo após o nexo causal. Atenção: nos crimes formais não se exige a produção do re- sultado. ILICITUDE: É a relação de contrariedade entre o fato e o ordenamento ju- rídico. A conduta descrita em norma penal incriminadora será ilíci- ta ou antijurídica quando não for expressamente declarada lícita. Assim, o conceito de ilicitude de um fato típico é encontrado por exclusão: é antijurídico quando não declarado lícito por causas de exclusão da antijuridicidade (CP, art. 23, ou normas permissivas encontradas em sua parte especial ou em leis especiais). CULPABILIDADE: Os elementos da Culpabilidade são: IMPUTABILIDADE: é a capacidade de entender e querer. Via de regra, todos nós somos imputáveis. Causa de exclusão (art. 26, CP): doença mental, desenvolvimento mental incompleto, de- senvolvimento mental retardado e embriaguez completa oriunda de caso fortuito ou força maior. POTENCIAL CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE: “cons- ciência profana do injusto”, basta que o agente tenha condições suficientes para saber que o fato praticado está juridicamente proi- bido e que é contrário às normas mais elementares que regem a convivência. Exemplo: tradição dos índios de matar criança defi- ciente. Excludente: erro de proibição. EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA: permite a formação de um juízo de reprovabilidade de uma conduta típica e ilícita. Entendendo culpabilidade como juízo de reprovação, só posso estabelecer juízo de reprovação contra alguém, se no caso concreto, eu podia exigir dessa pessoa comportamento diverso. Excludentes: coação moral irresistível e obediência hierárquica. CONCURSO DE PESSOAS. TÍTULO IV DO CONCURSO DE PESSOAS Regras comuns às penas privativas de liberdade Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime in- cide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) § 1º - Se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) § 2º - Se algum dos concorrentes quis participar de crime me- nos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumen- tada até metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Circunstâncias incomunicáveis Art. 30 - Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Casos de impunibilidade Art. 31 - O ajuste, a determinação ou instigação e o auxílio, salvo disposição expressa em contrário, não são puníveis, se o cri- me não chega, pelo menos, a ser tentado. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) CONCURSO DE CRIMES . Concurso de Crimes O concurso de crimes acontece quando o agente comete mais de um crime mediante uma ou mais ação ou omissão. No direito brasileiro, por questões de política criminal, cada forma de con- curso tem uma maneira distinta no sistema de aplicação e cálculo das penas. Os tipos de concurso admitidos no direito brasileiro são o ma- terial, que pode se dividir em homogêneo e heterogêneo; o formal, que pode ser dividido em próprio e impróprio; além do crime con- tinuado. As formas adotadas para aplicação das penas a cada tipo de concurso são os sistemas do cúmulo material e o da exasperação, em alguns casos, também encontramos o cúmulo material benéfico, sendo este um
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