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1 UNIVERSIDADE POTIGUAR-UNP PROFESSORA: KELLY KERCY DURAÇÃO DO TRABALHO 1- FUNDAMENTOS E OBJETIVOS Um dos motivos que originou a questão social, com a conseqüente luta dos trabalhadores, foram as excessivas jornadas de trabalho exigidas dos empregados que laboravam nas fabricas. Havia necessidade de limitar-se a quantidade de trabalho que poderia ser despendida diariamente pelo operário, em face da grande quantidade de trabalhadores que estavam sofrendo acidente do trabalho por conta da fadiga física e mental. Por conta disso, pode-se afirmar que a limitação da jornada de trabalho é, em primeiro plano, uma norma protetora típica de saúde e segurança do trabalho. Primeiramente, a legislação estabelece uma jornada considerada normal para o trabalho durante o dia e durante uma semana. Como o sistema de fiscalização por parte do Estado não cumpre com eficiência a sua tarefa, o legislador instituiu, também, um plus salarial para o empregado que trabalha em jornada extraordinária. Esse acréscimo remuneratório serve para inibir o empregador de exigir o trabalho após a jornada normal de labor. 2. JORNADA DE TRABALHO E HORÁRIO DE TRABALHO 2 A jornada de trabalho representa a quantidade de energia horária despendida pelo trabalhador, por dia, semana, mês ou ano, enquanto estiver a disposição do empregador, laborando ou aguardando ordens. No Brasil, atualmente, a jornada normal de labor é de oito horas diárias e quarenta e quatro horas semanais, como determina o art. 7°, XIII, da Constituição Federal de 1988, que recepcionou o art. 58, da Consolidação das Leis do Trabalho, não se computando o tempo destinado ao descanso intrajornada. O empregador pode distribuir as quarenta e quatro horas semanais durante os seis dias da semana, já que um dia deve ser destinado ao repouso semanal remunerado, de modo que não ultrapasse o limite diário de oito horas. Se desejar pode optar em fixar uma jornada invariável de 7:20h (sete horas e vinte minutos), não sendo correto afirmar que a jornada do sábado deva ser de apenas quatro horas de trabalho. Já a expressão horário de trabalho serve para designar o momento em que o empregado inicia e finda o seu labor, sendo representado por uma das 24 horas diárias. Em outras palavras, corresponde a distribuição da jornada de trabalho durante o dia. Assim, o empregado pode ter seu horário e trabalho definido como sendo, das 8 às 18 horas, com duas horas de intervalo intrajornada, de segunda a sexta feira. Sobre o horário de trabalho, a CLT manifesta-se expressamente através do seu art. 74: Art. 74 – O horário do trabalho constará de quadro, organizado conforme modelo expedido pelo Ministro do Trabalho e afixado em lugar bem visível. Esse quadro será discriminativo no caso de não ser o horário único para todos os empregados de uma mesma seção ou turma. 3 Considerando que a Lei é omissa em relação a fixação dos horários de trabalho, caberá aos contratantes suprir essa lacuna, com o estabelecimento, via ajuste individual, do momento do inicio e de termino da jornada de trabalho. 2.1- Trabalho em regime de tempo parcial A jornada normal de trabalho é de quarenta e quatro horas semanais, que, distribuída durante os seus seis dias (excluindo um dia destinado ao repouso), significa laborar pela manha e pela tarde. Seguindo a tendência flexibilizadora das normas trabalhistas e com o escopo de aumentar os postos de trabalho, a Consolidação das Leis do Trabalho foi alterada pela Medida Provisória n° 2.164-41, 2001, no sentido de prever permitir a contratação de trabalhadores por tempo parcial. A contratação de empregado, nesse sistema, pode limitar-se a uma jornada semanal que não supere vinte e cinco horas. Assim, o trabalho se efetivará em regime de tempo parcial, permitindo-se que o salário, inclusive o mínimo legal, seja pago de forma proporcional aos empregados que executam a mesma função em tempo integral. 2.2- Registro de horário de trabalho A Consolidação das Leis do Trabalho, em seu art. 74, parágrafo 2°, só exige que o empregador mantenha registro de controle de horário de trabalho quando o estabelecimento possuir mais de 10 (dez) empregados: 4 § 2º – Para os estabelecimentos de mais de dez trabalhadores será obrigatória a anotação da hora de entrada e de saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho, devendo haver pré-assinalação do período de repouso. A ausência dos referidos controles de freqüência faz presumir como verdadeiro os horários de trabalho descritos na inicial de uma eventual reclamação trabalhista. A presunção é juris tantum, de forma que permite a prova em contrário a ser produzida pela empresa. O Tribunal Superior do Trabalho já se manifestou sobre a questão através da Sumula n° 338. Determinação Judicial - Registros de Horário - Ônus da Prova I - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. (ex- Súmula nº 338 - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003) II - A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário. (ex-OJ nº 234 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001) III - Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se 5 o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo à jornada da inicial se dele não se desincumbir. 2- TRABALHO EXTRAORDINÁRIO Considerando a jornada normal de trabalho como sendo de oito horas diárias ou quarenta e quatro horas semanais, qualquer labor acima desses limites é considerado como trabalho extraordinário. Dessa forma, se o empregado trabalha nove horas por dia, de segunda a sábado, e é mensalista, terá direito, ao final do mês, não só ao salário pré- fixado, como também ao valor equivalente as horas extras, calculado pelo dia ou pela semana, o que for maior. . 2.1- Horas de sobreaviso Deriva do contrato de trabalho o estado de subordinação do empregado, de forma que se considera, como de efetivo serviço, o período em que o empregado está sem trabalhar, mas fica aguardando as ordens do seu empregador. Em determinadas situações, o trabalhador coloca-se a disposição do empregador em sua própria residência para, em uma eventualidade, executar serviços de natureza urgente. Esse estado em que se encontra o empregado é denominado de sobreaviso. A previsão legal do sobreaviso encontra-se inserida no art. 244, parágrafo 2°, da Consolidação das Leis do Trabalho, quando trata do trabalho do ferroviário: 6 Considera-se de "sobreaviso" o empregado efetivo, que permanecer em sua própria casa, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço. Cada escala de "sobreaviso" será no mínimo, de 24 (vinte e quatro) horas. As horas de "sobreaviso" para todos os efeitos, serão contadas à razão de 1-3 ( um terço) do salário normal. O aludido preceito legal diz respeito apenas aos ferroviários. Contudo, a sua aplicação é estendida, por analogia, a todas as espécies de empregados. Só tem direito as horas de sobreaviso o empregado que fica a disposição da empresa, em sua residência,sem poder dela ausentar-se. A possível utilização de aparelho telefônico móvel ou qualquer outro aparato similar permitiria a liberdade de locomoção do trabalhador, afastando a incidência do mencionado preceito Celetista. Assim, vêm decidindo, reiteradamente, os tribunais pátrios: OJ-SDI1-49 “O uso do aparelho BIP pelo empregado, por si só, não carateriza o regime de sobreaviso, uma vez que o empregado não permanece em sua residência aguardando, a qualquer momento, convocação para o serviço”. Entretanto, esse posicionamento não pode ser aceito de forma absoluta. A utilização de aparelho móvel telefônico pelo empregado não obsta a sua ausência de sua residência, mas limita o exercício do seu direito de ir e vir, já que não poderá afastar-se da localidade onde presta serviços, fato que dificultaria o seu comparecimento imediato a empresa. Reconhecida a hipótese de estado de sobreaviso, o operário terá direito a 1/3 do salário, ou seja, a cada três horas de sobreaviso, perceberá quantia equivalente a uma hora de trabalho, sem qualquer acréscimo pecuniário, principalmente no que diz respeito aos adicionais, conforme Súmula n° 132, II, do TST: 7 “Durante as horas de sobreaviso, o empregado não se encontra em condições de risco, razão pela qual é incabível a integração do adicional de periculosidade sobre as mencionadas horas”. Caso o empregado seja acionado para trabalhar durante o período de sobreaviso, receberá o valor da hora trabalhada, acrescida do respectivo adicional, na hipótese de ultrapassar a jornada normal semanal, e aquele relativo ao período em que esteve a disposição do empregador sem prestar serviços, a titulo de sobreaviso. 2.2- Horas de prontidão As horas de prontidão assemelham-se as horas de sobreaviso. Contudo, no primeiro caso, o empregado, ao invés de ficar em sua residência, permanece nas dependências da empresa sem prestar serviços, mas aguardando, a qualquer momento, a ser acionado para o trabalho, percebendo uma remuneração equivalente a 2/3 da hora normal de labor. Tem sua previsão legal no art. 244, parágrafo 3°, da CLT, com aplicação restrita aos empregados de ferrovias, mas com possibilidade de aplicação analógica as demais espécies de relação de emprego, como acontece com as horas de sobreaviso: “Considera-se de "prontidão" o empregado que ficar nas dependências da Estrada, aguardando ordens. A escala de prontidão será, no máximo, de doze horas. As horas de prontidão serão para todos os efeitos contadas à razão de 2-3 (dois terços) do salário-hora normal”. Entende-se, entretanto, que o empregado deve ficar em local destinado ao seu repouso ou descanso, mas com certa limitação ao seu direito de locomoção, e não no interior propriamente dito do centro de trabalho, pois, nesta situação, o tempo a disposição seria considerado como de efetivo serviço, na forma prevista pelo art. 4° da CLT e não como horas de prontidão. 8 2.3- Trabalho em regime de revezamento A atual Carta Magna, em seu art. 7°, inciso XIV, preceitua que os empregados sujeitos ao trabalho em regime de turno ininterrupto de revezamento estarão sujeitos a uma jornada normal de labor de seis horas. A caracterização de turnos ininterruptos de revezamento dá-se pela atividade da empresa, e não pelo trabalho executado pelo empregado. Portanto, para o empregado ter direito a jornada reduzida de seis horas de trabalho por dia, terá que prestar serviços no estabelecimento da empresa onde a atividade desenvolvida não possa sofrer solução de continuidade. E sendo a atividade dessa natureza, o empregador se vê obrigado a dividi-la em turnos, de forma que o trabalhador, periodicamente alterne entre os períodos diurno e noturno, provocando prejuízo a sua saúde, bem como ao convívio social e familiar. Nessas condições, como poderia, por exemplo, o empregado participar de um curso de formação ou mesmo de ensino fundamental ou superior regular, tendo uma escala de trabalho que ocupa todas as horas do dia? Decididamente, o prejuízo é de grande monta, razão pela qual o legislador decidiu reduzir a jornada máxima dos trabalhadores que prestam serviços em regime de revezamento, ainda que esta alternância limite-se aos periodos diurno e noturno. 9 Contudo, nada impede que se estabeleçam turnos superiores a seis horas de trabalho, observando-se o limite diário de oito horas, através de acordo ou convenção coletiva de trabalho, uma vez que a própria Constituição Federal vigente permite a flexibilização da jornada de trabalho, através de negociação coletiva. A alteração da jornada ou do horário de trabalho dos empregados que prestam serviços em turno ininterrupto de revezamento só pode ser feita através de acordo ou convenção coletiva de trabalho, conforme determinação contida na Portaria n° 412, de 2007 do Ministério do Trabalho e Emprego. A- Revezamento em atividades petrolíferas A Lei n° 5.811, de 11.10.1972, dispõe sobre o regime de trabalho dos empregados nas atividades de exploração, perfuração, produção e refinação de petróleo, industrialização do xisto, indústria petroquímica e transporte de petróleo e seus derivados por meio de dutos. A referida norma legal estabelece um regime de revezamento em turnos de oito e doze horas de trabalho, assegurando aos empregados, no primeiro caso: pagamento do adicional de trabalho noturno; pagamento em dobro da hora de repouso e alimentação; alimentação gratuita, no posto de trabalho, durante o turno em que estiver em serviço; transporte gratuito para o local de trabalho; repouso de vinte e quatro horas consecutivas para cada três turnos trabalhados. Para quem se sujeita ao turno de doze horas, além das vantagens acima mencionadas, terá direito a: alojamento coletivo gratuito e adequado ao seu 10 descanso e higiene; e repouso de vinte e quatro horas consecutivas para cada turno trabalhado. 3. EMPREGADOS EXCLUIDOS DO DIREITO ÁS HORAS EXTRAS Nem todos os empregados estão protegidos pela legislação laboral, no que diz respeito a fixação de uma jornada normal de trabalho. O art. 62, da Consolidação das Leis do Trabalho, define duas categorias de trabalhadores excluídos da referida proteção e, conseqüentemente, da possibilidade de perceberem horas extras acrescidas do adicional respectivo, quais sejam, a dos trabalhadores externos e a dos gerentes. 3.1- Trabalho externo Em um sistema de organização do trabalho de âmbito empresarial, dividem-se os trabalhadores em três grandes grupos: trabalhadores internos, trabalhadores externos e trabalhadores pendulares. No primeiro grupo, estão incluídos todos aqueles empregados que prestam serviços no interior do centro de trabalho da empresa. Já os trabalhadores externos são aqueles que desenvolvem sua atividade laboral fora do estabelecimento da empresa. Pendulares são os obreiros que trabalham tanto dentro quanto fora do centro de trabalho. A teor do disposto no art. 62, inciso I, da Consolidação das Leis do Trabalho, não tem direito a percepção do valor e as horas extras os empregados “que exercem atividade externa incompatível com a fixação de 11 horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregado. Observe-se que não basta que o serviço executado pelo trabalhador seja externo, assim considerado aquele prestado fora dos limites físicos do estabelecimento da empresa, mas que, além de ser externo, haja incompatibilidade com a fixação de horário de trabalho.Se, de alguma forma, o empregador pode determinar e quantificar a jornada de trabalho do seu empregado, não há falar-se em incidência do mencionado art. 62, I da CLT. Por conta disso, é indiferente, juridicamente, se o empregador fiscaliza ou não a jornada de trabalho do seu empregado. O que importa é a simples possibilidade dessa fiscalização. Na lição de Valentin Carrion, o que caracteriza a atividade externa é a “circunstancia de estarem todos fora da permanente fiscalização e controle do empregador; há impossibilidade de conhecer-se o tempo realmente dedicado com exclusividade a empresa. 3.2- Função de confiança Como foi dito em outras oportunidades, a confiança constitui elemento essencial para manutenção da relação de emprego. Em certos casos, todavia, o exercício de determinada função dentro da empresa exige um grau mais elevado de confiança. Quando o empregado, dentro do estabelecimento, exerce as mesmas funções inerentes ao detentor da empresa, com poderes de mando e gestão, não estará protegido pela legislação laboral no que diz 12 respeito a fixação de uma jornada normal de trabalho, vejamos o art. 62, II, da CLT. Art. 62 Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo: II - os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos e gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial. Essa exclusão ocorre porque seria o próprio empregado quem fixaria e fiscalizaria a sua jornada de trabalho, sendo, desse modo, desnecessária a incidência da proteção legal. Frise-se, todavia, que só não há incidência da norma protetora laboral quando, de fato, o empregado ocupa o cargo mais alto dentro do estabelecimento e sem que possua qualquer superior hierárquico, não bastando apenas ser denominado de gerente, diretor etc. Por fim, é bom salientar que o gerente deverá receber uma gratificação e função equivalente a quarenta por cento do valor do salário do cargo efetivo, sob pena de ser considerado um trabalhador ordinário, sujeito, portando, a o controle de horário. 4- VALOR DAS HORAS EXTRAS O labor em jornada extraordinária representa um risco à saúde do trabalhador. 13 Ciente disso, o legislador instituiu um adicional para remunerar o labor além da jornada normal. O escopo desse adicional é duplo: primeiro, inibir a atuação patronal no sentido de exigir do empregado trabalho além do que é considerado normal; e segundo, para compensar o labor executado em condições de anormalidade. A Lex Legum de 1988 fixou em 50% (cinqüenta por cento), no mínimo, o percentual que deve incidir sobre as horas extraordinárias, ou seja, sobre aquela que ultrapassar a oitava hora diária ou a quadragésima quarta semanal, denominando-se adicional de horas extras. As demais fontes formais do Direito do Trabalho, como os instrumentos normativos negociados, sentença normativa, regulamento de empresa e o próprio contrato de trabalho, podem estabelecer um percentual superior ao fixado pela Lei, que deverá ser observada no caso concreto pela aplicação do principio da norma mais benéfica. 4.1- Efeito do labor extraordinário Quando o empregado trabalha, habitualmente, em jornada extraordinária, o valor referente às horas extras deve integrar a remuneração para todos os efeitos legais. O contrato de trabalho é fonte de obrigações para o empregador, que deve não só remunerar o trabalho do empregado, mas também pagar, 13° salário, conceder o gozo de férias remuneradas, depositar o valor referente ao 14 FGTS em sua conta vinculada etc. Para o calculo dessa e de outras parcelas de natureza salarial, é necessário levar em consideração o valor pago a titulo de horas extras. A- Horas extras e repouso semanal remunerado A cada seis dias de trabalho, o empregado tem direito a gozar uma folga semanal de 24 horas consecutivas, instituto do Direito do Trabalho denominado de repouso semanal remunerado, que será estudado mais adiante. O valor desse dia de trabalho deve ser igual ao valor pago durante os dias da semana. Portanto, se o empregado recebe, por exemplo, a quantia de R$ 20,00 (vinte reais) por dia, de segunda a sábado, deve ficar sem trabalhar no domingo e ainda assim receber a quantia de R$ 20,00 (vinte reais). Esse procedimento matemático não apresenta dificuldade quando o pagamento do salário é feito tendo como base o dia de trabalho. B- Horas extras e 13° salário As horas extras, prestadas ou pagas durante o ano civil, integram a remuneração para efeito de pagamento da gratificação de natal por sua média. C- Horas extras e férias A cada período de 12 meses de trabalho, o empregado adquire o direito de gozar trinta dias corridos de férias, salvo de deixou de comparecer ao serviço injustificadamente. O gozo desse período de férias é remunerado, pelo empregador, com o salário devido à época da sua concessão, inclusive com a integração da média das horas extras prestadas durante o período aquisitivo. 15 Se houver extinção do contrato de trabalho antes de completado o período concessivo respectivo, as férias não gozadas devem ser indenizadas pelo empregador com os acréscimos relativos as horas extras trabalhadas, não havendo, nesse caso, incidência do imposto de renda. D- Reflexo das horas extras sobre o FGTS O FGTS é um fundo formado por depósitos feitos pelo empregador equivalente a 8% da remuneração total do empregado. Entende-se como remuneração toda a retribuição feita pelo empregador ao trabalhador, que não tenha característica de indenização, ou seja, excluída por expressa determinação legal. Como as horas extras representam salário e o adicional um plus salarial caracterizado como um sobre-salário, os depósitos do FGTS também terão como base de calculo essas parcelas. 5- JORNADAS ESPECIAIS DE TRABALHO Ordinariamente, a jornada normal de trabalho é de oito horas diárias ou quarenta e quatro semanais. Considerando a especialidade no desenvolvimento de determinadas tarefas, por razões relativas à segurança no trabalho e em decorrência da conquista de algumas categorias, o legislador instituiu uma jornada inferior aquela ordinariamente fixada, como acontece com os bancários, advogados, telefonistas e etc. 5.1- Bancário A jornada de trabalho do empregado que presta serviços para as instituições financeiras bancarias é de seis horas diárias. Por conta disso, a jornada semanal é de 30 horas, vejamos o art. 224 da CLT: 16 As empresas financeiras e de processamento de dados que prestam serviços aos bancos também são equiparadas aos estabelecimentos bancários, para efeito de fixação da jornada normal de trabalho, conforme dispõe as Súmulas n° 55 e 239 do Tribunal Superior do Trabalho. 5.2- Advogado Quando o advogado é empregado, sendo contratado por conta desta qualidade profissional, sua jornada diária não poderá ultrapassar quatro horas de trabalho, segundo dispõe o art.20 da Lei n° 8.906/94: Se o advogado não exerce sua profissão como empregado, ou seja, sua habilitação profissional não foi levada em consideração quando da contratação, não há falar-se em jornada reduzida de quatro horas. 5.3- Telefonista Aos empregados que trabalham para as empresas de telefonia, telegrafia, radiotelegrafia ou radiotelefonia, na condição de operadores, é assegurada uma jornada diária de seis horas de trabalho. 5.4- Outros profissionais A CLT e outras leis esparsas, que regulamentamdeterminadas atividades profissionais, estabelecem jornadas de trabalho especiais para os respectivos trabalhadores, podendo-se citar as seguintes: a) Cinco horas para os músicos; b) Seis horas para os operadores cinematográficos c) Seis horas para os trabalhadores em minas do subsolo; d) Cinco horas para os jornalistas; e) Quatro aulas consecutivas ou seis aulas intercaladas para os professores; 17 f) Cinco horas para o radialista que trabalha nos setores de autoria e locução; g) Sete horas para o radialista que trabalha nos setores de cenografia e caracterização. 6- JORNADA NOTURNA A legislação pátria considera como trabalho noturno aquele realizado entre 22 horas de um dia e 05 horas do dia seguinte. Nota-se, portanto, que o legislador não levou em consideração o momento do nascer e o pôr do sol para classificar o trabalho como diurno e noturno. 6.1- Adicional noturno Biologicamente, o ser humano necessita do sono profundo, que só é obtido durante a noite. Trabalhar durante esse período representa um maior desgaste para sua saúde. Como forma de inibir ou limitar a exigência do empregador no sentido de cobrar o labor do empregado em período noturno, bem como p-ara compensar o labor nessa condição anormal de trabalho, instituiu-se o adicional noturno. O adicional noturno é de 20% (vinte por cento), conforme o disposto no art. 73 da CLT, foi recepcionado também pela Constituição Federal de 1988 no art. 7°, IX, ao prever uma remuneração do trabalho noturno superior ao diurno. Dessa forma o trabalho executado depois das 22 horas enseja o pagamento de uma remuneração vinte por cento superior aquela devida ao empregado que trabalha durante o dia. O referido art. 73 da CLT não foi recepcionado, entretanto, no que se refere à exclusão do direito ao adicional noturno quando a turnos de 18 revezamento semanal e quinzenal. Esse é inclusive, o entendimento do STF, inserido em sua Súmula n° 213: “É devido o adicional de serviço noturno, ainda que sujeito o empregado ao regime de revezamento. 6.2- Hora ficta noturna Para complementar a proteção ao trabalhador que presta serviços durante a noite, foi instituída a hora noturna, uma ficção legal através da qual não se considera uma hora como tendo sessenta minutos, mas somente cinqüenta e dois minutos e trinta segundos (art. 73, parágrafo 1° da CLT), salvo para os petroleiros, que são regidos por lei própria). Observe-se que de 22 às 05 horas somam-se sete horas de trabalho. Contudo, pela ficção legal, consideram-se como oito horas de efetivo labor, pois, a cada 52 minutos e 30 segundos trabalhados, o empregado adquire 07 minutos e 30 segundos, de forma que, no final, acaba ganhando mais uma hora, conforme entendimento do STF, constante na Súmula n° 214: “A duração legal da hora de serviço noturno (52 minutos e trinta segundos) constitui vantagem suplementar, que não dispensa o salário adicional. 6.3- Jornada mista Como visto, a jornada diurna é aquela compreendida entre 05 e 22 horas e a jornada noturna é aquela que vai das 22 às 05 horas. A jornada mista envolve um horário de trabalho que se inicie ou termine durante a jornada noturna. Em que pese a lei ter fixado como horário noturno aquele compreendido entre 22 e 05 horas, a continuação do trabalho, após o limite final mencionado, implica pagamento do adicional noturno, devendo ser considerada, também, a hora ficta noturna. Isso porque, nesse caso, continuam presentes as causas que tornam o labor prejudicial a saúde do trabalhador. 19 Existe inclusive uma Súmula do Tribunal Superior do Trabalho nesse sentido: Súmula n° 60. ADICIONAL NOTURNO. INTEGRAÇÃO NO SALÁRIO E PRORROGAÇÃO EM HORÁRIO DIURNO. I- O adicional noturno, pago com habitualidade, integra o salário do empregado para todos os efeitos. II- Cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto as horas prorrogadas. Reconhecendo a agressividade do trabalho executado sob essas condições, a lei veda, expressamente, o trabalho do menor de 18 anos durante o período noturno. Isso não quer dizer que se houver, efetivamente, trabalho do menor durante o horário compreendido entre 22 as 05 horas, não vai haver remuneração acrescida do adicional respectivo. Trata-se apenas, de norma protetora ao desenvolvimento normal da criança e do adolescente, implicando ilícito administrativo, sujeito as sanções previstas na lei. 6.4- Horário noturno do trabalhador rural O trabalho noturno do empregado rural não é idêntico ao do trabalhado urbano. Para os empregados que trabalham na atividade pecuária, considera- se trabalho noturno aquele compreendido entre 20 horas de um dia e 04 horas do dia seguinte. Na atividade agrícola, considera-se noturno o serviço prestado entre 21 e 05 horas do dia seguinte. O adicional noturno para o rurícula é de 25%, superior ao do trabalhador urbano (20%). Em contrapartida, não se aplica ao trabalhador rural o instituto da hora ficta noturna. 20 6.5- Efeitos do trabalho noturno Da mesma forma que ocorre com relação às horas extraordinárias, o labor habitual em período noturno faz integrar, a remuneração, o respectivo adicional. Por isso, quem trabalha de segunda a sábado durante o horário noturno deve receber o pagamento do adicional respectivo sobre o repouso semanal remunerado, mesmo sem trabalhar efetivamente. Isso ocorre porque o adicional noturno é devido dia a dia, e no salário do empregado mensalista não se encontra embutido o pagamento dessa parcela. Se, por exemplo, o empregado R$ 600,00 (seiscentos reais) por mês para trabalhar durante o dia, deverá perceber R$ 720,00 (setecentos e vi9nte reais) se for transferido para o período noturno. Esse acréscimo salarial decorrente do pagamento do adicional noturno deverá integrar a remuneração para efeito de calculo das demais verbas trabalhistas, como 13° salário, férias acrescidas de 1/3, FGTS, aviso prévio indenizado etc. Havendo prorrogação do horário de trabalho durante o período noturno, o empregado terá direito as horas extraordinárias, acrescidas do percentual legal e do adicional noturno, ambos calculados separadamente. 7- REPOUSOS O corpo humano, depois de determinado período de trabalho continuo, necessita de descansos periódicos para recuperar suas energias e conseqüente capacidade de labor, preservando sua higidez física e mental. 21 A legislação, incorporando conclusões científicas sobre a fadiga muscular e psíquica, prevê a obrigatoriedade de o empregador conceder ao empregado intervalos regulares durante a jornada (intervalo intrajornada), entre uma jornada e outra (intervalo interjornada) e após determinados dias consecutivos de labor (repouso semanal remunerado e férias anuais remuneradas). Saliente-se, inclusive, que a redução da jornada de trabalho e a fixação de intervalos regulares para alimentação e descanso foi uma reivindicação do período da Revolução Industrial, fato que motivou, inclusive, o surgimento do próprio Direito do Trabalho. Com efeito, verificou-se que o trabalho exaustivo dos trabalhadores nas fabricas, executando tarefas repetitivas, estava provocando fadiga que, por sua vez, era causa de diversos acidentes do trabalho e diminuição da produtividade. Os próprios empregadores chegaram a essa mesma conclusão, após uma resistência inicial da necessidade de concessão de intervalos razoáveis intra e interjornada. 7.1- Intervalointrajornada Em trabalhos contínuos, a norma exige que seja concedido um intervalo intrajornada, ou seja, dentro da execução da própria jornada de trabalho, de 15 minutos, para jornadas de quatro até seis horas, e de, no mínimo, uma hora de máximo de duas horas (salvo acordo ou convenção coletiva em sentido contrário), para jornadas superiores a seis horas, destinados ao repouso ou alimentação. 22 O limite mínimo de uma hora de intervalo poderá ser reduzido, desde que haja autorização pelo Ministério do Trabalho e Emprego e sejam atendidas as exigências constantes no art. 71, parágrafo 3°, da CLT. Por ser norma protetiva a saúde do trabalhador, não se admite a redução do intervalo intrajornada através de contrato coletivo de trabalho (convenção ou acordo coletivo de trabalho), conforme consta da OJ n° 342 do TST. No Brasil, o horário denominado de comercial, geralmente, é das 08 as 18 horas, de segunda a sexta, adotando-se a semana inglesa, que prevê o labor aos sábados apenas no turno matutino. Dentro dessa jornada o empregador pode conceder o intervalo intrajornada, que não será computado para efeito de calculo da jornada de trabalho, salvo se for superior ao limite máximo estabelecido pela CLT, qual seja, de duas horas, hipótese em que será considerado tempo a disposição do empregador, com pagamento de salário. O Tribunal Superior do Trabalho pronuncia-se nesse sentido, através da Súmula n° 118: Súmula n° 118. Os intervalos concedidos pelo empregador, na jornada de trabalho, não previstos em lei, representam tempo a disposição da empresa, remunerados como serviço extraordinário, se acrescidos ao final da jornada. 7.2. Intervalos intrajornada especiais 23 Além do intervalo ordinário previsto pela CLT, pela natureza do serviço ou condição pessoal do empregado, são estabelecidos intervalos intrajornadas especiais, como a do mecanôgrafo, da mulher e dos trabalhadores em câmaras frigorificas, que serão a seguir analisadas. A- Intervalo do mecanôgrafo ou digitador A Consolidação das Leis do Trabalho prevê, ainda, em seu art. 72, um intervalo especial, destinado as pessoas que trabalham com maquinas de escrever (datilógrafos), de calcular (calculistas), de escriturar (escriturário), computadores (digitadores) ou similares. O objetivo da norma é instituir pequenas pausas – dez minutos para cada noventa de trabalho- para evitar as conseqüências do trabalho repetitivo, causador de doenças ocupacionais como a LER/DORT. B- Intervalo da mulher Outro intervalo especial é aquele que diz respeito ao trabalho da mulher, quando há extrapolação da jornada normal diária. Nesse caso, o empregador deverá conceder um repouso de, no mínimo, 15 minutos entre a jornada normal e a jornada extra, na forma como prevê o art. 384 da CLT. O descumprimento dessa determinação implica o reconhecimento do direito ao pagamento do intervalo como hora extra, acrescido do adicional respectivo. Também é conferida a mulher dois intervalos especiais de trinta minutos cada um, por cada jornada de trabalho, destinados a amamentação do seu 24 filho, até que este complete seis meses de vida, na forma prevista no art. 396 da CLT. C- Intervalo do trabalhador em câmaras frigorificas Com o objetivo de eliminar ou diminuir os efeitos nocivos do labor em baixar temperaturas, o legislador instituiu um intervalo intrajornada especial de 20 minutos, previsto no art. 253 da CLT, que é computado na jornada de trabalho, a cada uma hora e quarenta e cinco minutos de trabalho continuo, para os empregados que exercem suas atividades no interior de câmaras frigorificas ou para aqueles que movimentam mercadorias do ambiente quente ou normal para o frio e vice e versa. 7.3- Intervalo interjornada Intervalo interjornada é aquele compreendido entre duas jornadas de trabalho. O intervalo mínimo interjornada do trabalhador em geral é de onze horas consecutivas, conforme preconiza o art. 66 da CLT: “ Entre duas jornadas de trabalho haverá um período mínimo de onze horas consecutivas para descanso”. No final de semana ou a cada seis dias de trabalho consecutivos, deve ser levado em consideração o período relativo ao repouso semanal remunerado de 24 horas, acrescido do intervalo interjornada de, no mínimo, onze horas, totalizando, 35 horas. 7.4- Efeitos da não concessão dos intervalos 25 Na hipótese de o empregador não conceder o intervalo intrajornada, período correspondente deverá ser acrescido do percentual de 50%. 7.5- Repouso semanal remunerado Além dos descansos intrajornada e interjornada, a legislação concede ao empregado o direito de usufruir um descanso semanal remunerado de vinte e quatro horas consecutivas, após seis dias de trabalho sucessivos, devendo recair, preferencialmente, aos domingos. Ao repouso semanal remunerado de 24 horas, devem ser acrescidas mais onze horas relativas ao intervalo interjornada, totalizando 35 horas, sob pena de reconhecimento de jornada extraordinária de labor, vejamos a Súmula n° 110 do TST. Na verdade, a norma legal agasalha uma tradição religiosa que reserva o sétimo dia da semana para o descanso (êxodo, 20;10). Essa espécie de descanso tem como um dos seus objetivos favorecer o convívio familiar e social. O repouso semanal remunerado é denominado, também, de descanso hebdomadário (semanal), que deriva do latim hebdomadário, e inclui a proibição de labor em dias de feriados nacionais e feriados religiosos. A- Legalidade do labor em domingos e feriados 26 A questão da permissibilidade legal de laborar-se em domingos e feriados provocou calorosas discussões até o advento da Lei n° 10.101/2000, que disciplinou a matéria em seu art. 6°. O art. 6° possibilita o trabalho em dias de feriados e não só em domingos, desde que haja autorização por meio de instrumentos normativos negociados e seja observada a legislação municipal. Para as demais categorias profissionais e atividades econômicas, prevalecem as exigências contidas no art. 68 da CLT, que exige a permissão prévia do Ministério do Trabalho e Emprego, concedida, a titulo permanente, as empresas que tenham necessidade de desenvolver sua atividade aos domingos e feriados ou observando critérios de conveniência pública. B- Valor do repouso O valor do repouso semanal tem nítida natureza salarial e incorpora-se a remuneração do empregado para todos os efeitos legais. Para quem percebe remuneração diária, semanal, quinzenal ou mensal, será equivalente a de um dia de serviço. Assim, se o empregado recebe um salário de R$ 600,00 (seiscentos reais) por mês, o valor de cada repouso será de R$ 20,00 (vinte reais), ainda que ele receba salário por comissão. Quando o empregado é mensalista ou quinzenalista, assim considerado aquele que recebe o seu salário com base no mês ou na quinzena, o valor referente ao repouso remunerado já se encontra embutido em sua 27 remuneração. Mas, se o trabalhador presta serviços nos dias destinados ao repouso, deve receber o valor correspondente, de forma dobrada. O trabalho em dia de feriado implica pagamento dobrado do salário, salvo se o empregador conceder folga compensatória, conforme estatui o art. 9° da Lei n° 605/49. São sete os feriados nacionais, segundo a Lei n° 10.627, de 19 de dezembro de 2002: • 1° de janeiro • 21 de abril • 1° de maio • 7 de setembro • 2 de novembro • 15 de novembro • 25 de dezembro A Lei n° 662 de 1949,declara como feriados nacionais os dia 1° de janeiro, 1° de maio, 7 de setembro, 15 de novembro e 25 de dezembro. Alguns feriados, a exemplo do carnaval, não são previstos em lei federal. Ainda assim, o labor em tais dias deve ser remunerado em dobro, uma vez que, nesse caso, a obrigação nasce do costume ou quando lei local assim declarar. O empregado perde o direito a remuneração do repouso quando deixar de trabalhar durante alguns dos seis dias que o antecedem, sem motivo justificado. 28 As justificativas legais para a ausência do trabalhador no serviço encontram-se listadas no art. 473 da CLT e o art. 6°, parágrafo 1° da Lei 605/49. Art. 473 – O empregado poderá deixar de comparecer ao serviço sem prejuízo do salário: I – até 2 (dois) dias consecutivos, em caso de falecimento do cônjuge, ascendente, descendente, irmão ou pessoa que, declarada em sua Carteira de Trabalho e Previdência Social, viva sob sua dependência econômica; II – até 3 (três) dias consecutivos, em virtude de casamento; III – por 1 (um) dia, em caso de nascimento de filho, no decorrer da primeira semana; IV – por 1 (um) dia, em cada 12 (doze) meses de trabalho, em caso de doação voluntária de sangue devidamente comprovada; V – até 2 (dois) dias consecutivos ou não, para o fim de se alistar eleitor, nos termos da lei respectiva; VI – no período de tempo em que tiver de cumprir as exigências do Serviço Militar referidas na letra c do art. 65 da Lei nº 4.375, de 17 de agosto de 1964 (Lei do Serviço Militar). VII – nos dias em que estiver comprovadamente realizando provas de exame vestibular para ingresso em estabelecimento de ensino superior. VIII – pelo tempo que se fizer necessário, quando tiver que comparecer a juízo. IX – pelo tempo que se fizer necessário, quando, na qualidade de representante de entidade sindical, estiver participando de reunião oficial de organismo internacional do qual o Brasil seja membro. 8- DESCANSO ANUAL REMUNERADO- FÉRIAS 29 Como já mencionado linhas atrás, o organismo humano necessita de descansos periódicos para recuperar sua capacidade produtiva. Os descansos periódicos atendem a essa função. Mas o convívio familiar e social também é necessário para melhorar o desempenho do trabalhador. Para atingir esse objetivo, necessário se faz conceder ao empregado períodos consecutivos de descansos mais prolongados, geralmente a cada ano de labor, variando a sua duração, de acordo com o ordenamento jurídico de cada país. Atenta a essa circunstancia, a legislação brasileira, através do art. 138 da Consolidação das Leis do Trabalho, veda ao empregado trabalhar durante o período de gozo de férias. A atual Carta Política (art. 7°, inciso XVII) dispõe sobre o direito do trabalhador ao “gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal”, e a Consolidação das Leis do Trabalho aborda o tema em seu artigo 129 e seguintes. Obviamente que as normas profissionais (convenções e acordos coletivos de trabalho), bem como os regulamentos de empresas e o próprio contrato individual de trabalho, poderão fixar prazos maiores para a fruição do gozo de férias, atendendo ao principio da norma mais favorável. O direito ao gozo de férias é irrenunciável, pois, em ultima analise, envolve a proteção a higidez física e mental do empregado. Por conta disso, não se pode convencionar, por qualquer instrumento, prazo inferior aquele previsto pela legislação ordinária ou a conversão total das férias em pecúnia. 30 8.1- Período aquisitivo O empregado adquire o direito ao gozo de férias anuais remuneradas após cada período de doze meses de trabalho. Esse espaço de tempo é denominado de período aquisitivo, ou seja, período através do qual o empregado adquire o direito de gozar um descanso anual remunerado. 8.2- Período concessivo O período em que o trabalhador irá gozar suas férias é determinado pelo empregador, que deverá pré-avisar o empregado com uma antecedência mínima de trinta dias. O denominado período concessivo situa-se nos doze meses subseqüentes ao período aquisitivo. Caso o empregador conceda as férias depois de expirado esse período, deverá pagar a remuneração do empregado em dobro. É bom salientar que mesmo que o período de gozo inicie-se antes do final do período concessivo, mas que parte dele ultrapasse esse marco, os dias de gozo subseqüentes deverão ser remunerados em dobro, conforme a Súmula n° 81 do TST: FÉRIAS. Os dias de férias gozados após o período legal de concessão deverão ser remunerados em dobro. 8.3- Período de gozo 31 O ordenamento jurídico nacional prevê períodos de gozo de férias, que variam de acordo com o número de faltas injustificadas ao serviço do empregado durante o período concessivo, de doze a trinta dias corridos. Excepcionalmente, o período de gozo de férias poderá ser cindido em dois momentos distintos, sendo que um deles não poderá ser inferior a dez dias corridos. Todavia, não se aplica essa exceção aos menores de 18 (dezoito) anos e ao maiores de 50 (cinqüenta) anos de idade. As faltas legais ou aquelas abonadas pelo empregador não são levadas em consideração para efeito de fixação do conseqüente período de gozo, a forma da Súmula n° 89 do TST: “Se as faltas já são justificadas pela lei consideram-se como ausências legais e não serão descontadas para o cálculo do período de férias”. Vejamos o art. 130 da CLT Art. 130. Após período de 12 (doze) meses de vigência do contrato de trabalho, o empregado terá direito a férias, na seguinte proporção: I - 30 (trinta) dias corridos, quando não houver faltado ao serviço mais de 5 (cinco) vezes. II - 24 (vinte e quatro) dias corridos, quando houver tido 6 (seis) a 14 (quatorze) faltas; III - 18 (dezoito) dias corridos, quando houver tido de 15 (quinze) a 23 (vinte três) faltas; IV - 12 (doze) dias corridos, quando houver tido 24 (vinte e quatro) a 32 (trinta e duas) faltas. 32 Perda do direito ao gozo de férias Art. 133. Não terá direito a férias o empregado que, no curso do período aquisitivo: I - deixar o emprego e não for readmitido dentro de 60 (sessenta) dias subseqüentes à sua saída; II - permanecer em gozo de licença, com percepção de salário, por mais de 30 (trinta) dias; III - deixar de trabalhar, com a percepção de salário, por mais de 30 (trinta) dias em virtude de paralisação parcial ou total dos serviços da empresa; e IV - tiver percebido da Previdência Social prestações de acidentes de trabalho ou de auxílio-doença por mais de 6 (seis) meses, embora descontínuos. Percebe-se, de uma forma geral, que a lei exclui o direito as férias remuneradas anuais sempre que o empregado, durante o período aquisitivo, deixar de trabalhar por um período relativamente longo, geralmente mais de trinta dias, com percepção de remuneração ou beneficio previdenciário. Entretanto, o art. 6°, parágrafo 2° da mencionada Convenção n° 132 da OIT, veda a possibilidade de limitação ou perda do gozo de férias por motivos de incapacidade laboral decorrente de doença ou acidente do trabalho, in verbis: “Em condições a serem determinadas pela autoridade competente ou pelo órgão apropriado de cada país, os períodos de incapacidade para o trabalho resultantes de doença ou de acidentes não poderão ser computados como parte do período mínimo de férias anuais remuneradas previsto no parágrafo 3°, do art 3° da presente Convenção”. 33 Percebe-se, portanto, que o art. 133, IV, da CLT, foitacitamente revogado pela Convenção n° 132 da OIT. 8.4- Pagamento Durante o período de gozo de férias, o empregado tem direito a remuneração que teria direito se estivesse trabalhando na época de sua concessão, acrescida de um terço. Observe-se, também, que a remuneração das férias deve englobar todas as parcelas de natureza salarial pagas durante o período aquisitivo, inclusive de horas extras prestadas acrescidas do adicional respectivo, adicional noturno, adicional de insalubridade, utilidades concedidas pelo empregado0r etc. Em uma relação hipotética de emprego, onde o trabalhador perceba, mensalmente, um salário base de R$ 1.000,00 (um mil reais), acrescido de R$ 200,00 (duzentos reais) de adicional de insalubridade em grau médio, o valor de suas férias será de R$ 1.200,00 (um mil e duzentos reais), acrescidas de 1/3, ou seja, de R$ 400,00 (quatrocentos reais). Como dito acima, decorrido o prazo concessivo, fica o empregador obrigado a pagar em dobro a remuneração do trabalhador, acrescidas de 1/3, tudo com caráter salarial.
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