TEORIA GERAL DAS SOCIEDADES

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TEORIA GERAL DAS SOCIEDADES
Prof. Antônio José Iatarola
Referência histórica
·         A ideia de sociedade decorre do espírito associativo do homem;
·         A sociedade significa a união de esforços comuns para a obtenção dos bens necessários à sobrevivência;
·         A sociedade surgiu da necessidade dos herdeiros continuarem as atividades exercidas pelo pater familiae.
Conceito
·         Artigo 981, CC: “Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a constituir, com bens e serviços, para o exercício da atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados”.
·         “Sociedade é a entidade constituída por várias pessoas com objetivos econômicos, podendo ter como objeto atos de empresa (sociedade empresária) ou atos civis com fins econômicos (sociedade simples)”. Rubens Requião;
·         Elementos específicos:
?       Contribuição para o capital social (art. 1004, do Código Civil): os sócios devem contribuir para a formação de um patrimônio inicial da sociedade, diante da intenção desta exercer uma atividade econômica. Forma o fundo patrimonial inicial, define a participação de cada sócio e constitui o capital social;
?       Participação nos lucros e nas perdas (art. 1008, do Código Civil);
?       Affectio societatis: significa a vontade de cooperação dos sócios, de atingir um fim comum;
?       Pluralidade de partes: para a formação de uma sociedade será necessário a existência de pelo menos dois sócios.
}  Exceção: sociedade subsidiária integral (art. 251, Lei 6.404/76).
 
Espécies de sociedade
·         Sociedade empresária: sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário (artigo 982, CC);
·         Sociedade simples: são todas as sociedades que não adotam como objeto o exercício de atividade própria de empresário.
·         Todas as sociedades anônimas serão consideradas sociedades empresárias e todas as sociedades cooperadas serão consideradas sociedades simples, independentemente de seus objetos de atividades (parágrafo único, art. 982, do Código Civil).
 
Personalidade Jurídica das Sociedades
·         Personalidade jurídica: atribuição genérica de aptidão para os atos jurídicos;
·         Teorias:
?       Pré-normativistas: consideram as pessoas jurídicas seres existentes anterior e independentemente da ordem jurídica, são consideradas realidades incontestáveis;
?       Normativistas: consideram as pessoas jurídicas seres criados pelo direito, sendo apenas uma ideia, é chamada de teoria da ficção.
·         Sujeitos de direitos: todas as pessoas são consideradas sujeitos de direito, mas nem todos os sujeitos são pessoas, pois se encontram os chamados sujeitos despersonalizados (espólio, massa falida, nascituro, condomínio horizontal).
?       O sujeito personalizado pode fazer tudo que não está proibido, o despersonalizado somente o essencial ao cumprimento de sua função ou os atos expressamente autorizados.
·         As sociedades são pessoas jurídicas com personalidade jurídica, conforme artigo 44, do Código Civil;
·         Início da personalidade jurídica: a personalidade jurídica inicia-se com o registro dos seus atos constitutivos na Junta Comercial (artigo 45 e 985, do Código Civil);
?       Sociedades despersonalizadas: nem todas as sociedades possuem personalidade jurídica, como as sociedades em comum – espécie de sociedade transitória – e a sociedade em conta de participação, reguladas pelos artigos 986 a 996, CC.
·         Fim da personalização: ocorre através do procedimento dissolutório, podendo ser judicial ou extrajudicial. A dissolução ocorrerá em duas fases:
?       Liquidação: visa solucionar as pendências negociais da sociedade;
?       Partilha: distribui o acervo patrimonial remanescente.
·         Efeitos da personalização das sociedades são:
?       Titularidade processual: a parte legítima para mover ou responder a ação é a própria pessoa jurídica;
?       Titularidade obrigacional: terá capacidade de constituir relações obrigacionais com outras pessoas;
?       Responsabilidade patrimonial: responderá diretamente pelas obrigações da sociedade, em regra, apenas os bens sociais.
Classificação das sociedades empresárias
·         Sociedades de pessoa ou de capital: classificação realizada diante a relação entre a sociedade e a qualidade de seus sócios, busca-se verificar qual dos elementos prevalece: pessoas ou capital.
o   Nas sociedades de pessoa a realização do objeto social depende dos atributos individuais de cada sócio, sendo este mais importante que a contribuição que faz para a formação do capital social;
§  Cessão da participação societária com a anuência dos demais sócios.
o   Na sociedade de capital a realização do objeto social depende apenas da contribuição do capital social, sendo as aptidões dos sócios irrelevantes para o sucesso ou insucesso da sociedade.
§  Cessão da participação societária sem a anuência dos demais sócios.
o   As sociedades limitadas podem ser de pessoas ou capital, as sociedades anônimas para Fábio Ulhoa Coelho pode ser apenas de capital (sociedade anônima de capital fechado???).
 
·         Sociedades contratuais e institucionais: esta classificação leva em consideração a constituição ou dissolução da sociedade.
o   Sociedades contratuais: são constituídas por contratos entre os sócios, sendo aplicados todos os princípios do direito contratual;
o   Sociedade institucional: se constituem por manifestação de vontades, mas sem caráter contratual, por estatutos sociais;
 
·         Sociedade limitada ou ilimitada / Responsabilidades dos sócios: os sócios, em razão das obrigações sociais, responderão subsidiariamente pelas dívidas da sociedade. A responsabilidade solidária no direito societário brasileiro ocorre apenas entre os sócios, mas não entre os sócios e a sociedade;
o   A sociedade é primariamente responsável pelas obrigações assumidas;
o   Quando os bens sociais não cobrirem as dívidas, os sócios responderão pelo saldo, na proporção de suas quotas, salvo cláusula de responsabilidade solidária entre eles;
o   A única exceção é o representante legal da sociedade em comum (artigo 990, do Código Civil);
o   Responsabilidade ilimitada: os sócios respondem sem qualquer limitação, arcando com todas as dívidas;
o   Responsabilidade limitada: os sócios respondem apenas limitados pelos valores dos investimentos que realizaram na sociedade. Neste caso pode-se ocorrer a transferência dos prejuízos aos credores.
o   Responsabilidade mista: parte dos sócios responde de forma ilimitada (sociedades por comanditas).
 
·         Sociedades de grande porte: são aquelas sociedades que tem valor ativo superior a R$ 240.000.000,00 ou receita bruta anual superior a R$ 300.000.000,00. Nesses casos elas estarão sujeitas as normas sobre escrituração mercantil, elaboração de demonstrações financeiras e obrigatoriedade de autoria independente da lei das sociedades anônimas.
o   As sociedades sob o mesmo comando também serão consideradas de grande porte.
 
·         Sociedade nacional: será considerada empresa nacional aquelas que tenham sede no Brasil e sejam constituídas de acordo com a nossa legislação (art. 1.126, do Código Civil).
o   A nacionalidade dos sócios ou a origem do investimento não tem importância para determinar sua nacionalidade;
o   A sociedade estrangeira deverá ter autorização do governo federal para seu funcionamento no Brasil (art. 1.134, do Código Civil).
Capital social
·         Capital social representa o referencial que os sócios supõem necessários para atingir os objetivos ajustados no pacto social;
·         “Soma das contribuições dos sócios, que são destinadas à realização do objeto social.” Marlon Tomazette.
·         O capital social poderá ser modificado com a alteração do contrato social;
·         Enquanto o capital social estará fixado no contrato social, o patrimônio estará sujeito a oscilações a todo instante.
·         O Capital social será dividido em quotas ou em ações;
·As contribuições dos sócios devem ser reais, não podendo ser fictícias, pois o capital social é uma garantia dos credores;
·         Os sócios respondem solidariamente pela exata estimação dos bens conferidos, pelo prazo de 5 (cinco) anos (art. 1.055, CC);
·         O capital social somente poderá ser modificado, ou seja, aumentado ou diminuído somente em determinadas condições.
 
Desconsideração da personalidade jurídica
·         A pessoa jurídica foi criada para realizar de modo mais adequado os interesses dos homens, se tornando, atualmente, a chave do sucesso da atividade empresarial, podendo ser considerada um benefício concedido pelo direito;
·         Há uma finalidade social na existência da pessoa jurídica, mas muitos a utilizam de forma fraudulenta. Devendo neste caso não prevalecer os benefícios impostos por ela aos seus sócios;
·         “Em razão do princípio da autonomia patrimonial, as sociedades empresárias, podem ser utilizadas como instrumento para a realização de fraude contra os credores ou mesmo abuso de direito” (Fábio Ulhoa Coelho);
·         “A teoria da desconsideração da personalidade jurídica não é uma teoria contrária à personalização das sociedades empresárias e à sua autonomia em relação aos sócios. Ao contrário, seu objetivo é preservar o instituto, coibindo práticas fraudulentas e abusivas que dele se utilizam” (Fábio Ulhoa Coelho);
·         Desconsiderar a personalidade jurídica tem como principal objetivo coibir o uso indevido deste privilégio, isto é, estender as obrigações da sociedade aos sócios, mas sem destruir a personalidade jurídica da sociedade;
}  Haverá apenas uma desconsideração pontual, no caso concreto;
}  Deveria ser tratada como uma medida excepcionalíssima, devendo haver fortes razões para que o juiz possa ignorar a personalidade da sociedade.
·         Conceito: “Superamento episódico da personalidade jurídica da sociedade, em caso de fraude, abuso ou simples desvio de função, objetivando a satisfação do terceiro lesado junto ao patrimônio dos próprios sócios, que passam a ter responsabilidade pessoal pelo ilícito causado”. (Pablo Stonze).
·         Origem: a autonomia patrimonial da pessoa jurídica era sempre prestigiada, não se admitindo sua superação.
}  Desenvolveu-se nos países do Common Law. Primeiro caso de desconsideração foi, Caso Salomon x Salmon Co., em 1897, na Inglaterra;
}  Conhecida nos países anglo-saxônicos como: disregard of legal entity ou disregard doctrine;
}  Despersonalizar: significa anular definitivamente a personalidade da sociedade, que ocorrerá somente em casos determinados em lei.
·         Teorias:
}  Teoria maior: entende que apenas em casos excepcionais deve ser aplicada a desconsideração da personalidade jurídica, não bastando o descumprimento de uma obrigação pela pessoa jurídica.
·         Entende que a aplicação generalizada acabaria com a existência da pessoa jurídica.
·         Requisitos:
1.       Desvio de finalidade (artigo 50, do Código Civil): fraude ou abuso de direitos relativos à autonomia patrimonial.
2.       Personificação da sociedade e responsabilidade limitada dos sócios;
·         Artigo 50 do Código Civil:
“Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidas aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica”.
 
}  Teoria menor: basta o não pagamento de uma obrigação para aplicação da desconsideração da personalidade jurídica.
·         STJ: a teoria menor da desconsideração, acolhida em nosso ordenamento jurídico excepcionalmente no Direito do Consumidor e no Direito Ambiental, incide com a mera prova de insolvência da pessoa jurídica par ao pagamento de suas obrigações, independentemente da existência de desvio de finalidade ou de confusão patrimonial.
·         Artigo 28, § 5º do Código de Defesa do Consumidor:
O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.
§ 5º - Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores.
·         Os administradores podem ser atingidos pela desconsideração da personalidade jurídica;
Sociedade Irregular: Sociedade em Comum (artigos 986 a 990 do Código Civil)
Sociedade em comum veio substituir as expressões sociedades de fato e sociedades irregulares.
Conceito: é uma sociedade que não possui personalidade jurídica, pelo não cumprimento das solenidades legais exigidas para a sua aquisição.
}  Deve-se evidenciar que a sociedade em comum não se resume apenas às sociedades sem o registro de seus atos constitutivos, mas aquelas que de algum modo deixaram de ser regulares, como por exemplo: a continuidade das atividades após a extinção de seu registro ou autorização governamental, etc.
}  O direito empresarial reconhece a existência de sociedades que exercem atividades empresariais, mas não registraram seus atos constitutivos. O registro não é condição de existência das sociedades, mas condição para aquisição da personalidade jurídica.
}  Não há o reconhecimento das autonomias obrigacionais e patrimoniais, mas a lei reconhece que oconjunto de bens organizados posto à disposição do exercício da atividade empresarial é um patrimônio especial que pertence aos sócios em condomínio (art.988, CC);
·         Esse patrimônio especial é de propriedade dos sócios e não da sociedade.
Responsabilidade dos sócios: todas as obrigações contraídas pelas sociedades serão de responsabilidade dos sócios através de seus patrimônios, ou seja, as obrigações assumidas pela sociedade serão de responsabilidade dos sócios em conjunto.
}  Os sócios respondem solidária e ilimitadamente pelas obrigações contraídas em proveito da sociedade (art. 990, Código Civil);
}  Há um benefício de ordem nesta responsabilidade, pois o patrimônio especial responde em primeiro lugar pelas obrigações contraídas em benefício da sociedade em comum (art. 1.024, CC). Tal benefício não se aplica àquele sócio que contratou pela sociedade (art.990, CC);
·         Apenas quando exaurido o patrimônio especial é que o restante do patrimônio dos sócios é chamado a responder pelas obrigações da sociedade;
·         Tal regra tem como principal função a proteção dos terceiros de boa-fé, como também aqueles sócios que não participaram da constituição da obrigação, pois terão responsabilidade subsidiária.
Administração: nos atos de gestão devemos aplicar também o raciocínio de proteção aos terceiros de boa-fé, reconhecendo a vinculação do patrimônio social pela gestão praticada pelos sócios.
}  Mas, o artigo 989 do Código Civil revela que não haverá vinculação patrimonial, caso haja pacto expresso limitativa de poderes, tendo validade contra terceiro que o conheça ou deva conhecer;
}  Mesmo não possuindo personalidade jurídica ela terá capacidade processual (art.12, inciso VII do CPC) e estará sujeita ao processo falimentar (artigo 1º da Lei 11.101/2005).
Prova da existência da sociedade: para a efetivação da responsabilidade sobre os bens sociais ou sobre os bens dos sócios, necessário será a prova da existência da sociedade, pois caso contrário não seria possível atingir o patrimônio dos sócios que não participaram dos atos de gestão da mesma.
}  A prova da existência da sociedade para os terceiros poderá ser realizada por qualquer modo (art. 987, CC);
}  A prova da existência da sociedade entre os sócios somente poderá ocorrer por escrito (art. 987,CC).
 
. Alienação de participação societária – Cessão de quotas
Cessão de quotas: envolve a transferência dos direitos inerentes à condição de sócio, devendo ser realizada por intermédio de uma alteração do contrato social, devidamente registrada.
}  Nas sociedades de pessoas a substituição dos sócios somente pode ocorrer após o consentimento dos demais sócios (art. 1003, CC);
·         Affectio societatis: afeição entre os sócios;
Responsabilidade dos sócios retirantes: permanecerá obrigado por dois anos, após a averbação de sua saída, em relação às obrigações anteriores à averbação da alteração contratual (Parágrafo único, art. 1003, CC), ou seja, as obrigações realizadas posteriormente à averbação serão de responsabilidade exclusiva do cessionário e não do cedente.
}  Nas sociedades limitadas as cessões das quotas entre os sócios podem ser realizadas livremente, não dependendo do consentimento dos demais sócios (art. 1.057, CC), mas tal liberdade pode modificar as relações de poder entre os sócios. Diante deste fato, é importante que sejam estabelecidos critérios para a cessão de quotas entre sócios, assegurando a manutenção da proporção;
}  Para a cessão de quotas a terceiros, caso seja omisso o contrato, poderá ocorrer quando não houver a rejeição de ¼ (25%) do capital social.
 SOCIEDADES PERSONIFICADAS
 SOCIEDADE EM NOME COLETIVO (ARTIGOS 1.039 a 1.044 do Código Civil).
Pode ser simples ou empresária;
Só pode ter como sócios, pessoas naturais;
Somente os sócios podem administrar a sociedade;
A responsabilidade dos sócios é ilimitada e solidária;
Os sócios podem limitar entre si (pacto interno) a responsabilidade de cada um, sem, contudo que tais limites fixados possam ser opostos perante os credores da sociedade.
SOCIEDADE EM COMANDITA SIMPLES (ARTIGOS 1.045 a 1.051 do Código Civil)
}  Comanditar: prover fundos para uma atividade negocial;
}  É a mais antiga sociedade mercantil, surgiu na Idade Média, em Florença, Itália, nos séculos XII e XIII;
}  Pode ser simples ou empresária;
}  Espécies de sócios:
1.      Sócio comanditário: que provêm os fundos para a atividade negocial, possui responsabilidade limitada;
2.      Sócio comanditado: quem administra a atividade negocial, possuem responsabilidade ilimitada e solidária.
}  Os sócios comanditados devem ser pessoas naturais (físicas);
}  O sócio comanditário não pode praticar nenhum ato de gestão, nem ter o nome na firma social;
}  Se faltar sócio comanditado, poderá ser nomeado administrador provisório, pelo prazo máximo de 180 dias.