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SISTEMAS DE HERMENÊUTICA E APLICAÇÃO DO DIREITO Curso: Direito Disciplina: Lógica e Hermenêutica – 72 h Prof. Msc. Gustavo Daniel Tavares Bastos Gama UNIVERSIDADE DA REGIÃO DE JOINVILLE - UNIVILLE • ARROJADO – CONSERVADOR – MODERADO • Qual é a ideia que fazemos de cada uma dessas posturas? • Como elas podem ser percebidas no âmbito musical, dietas, escolha de marcas de roupas, carros, locais para passeio etc? • O que seriam ser ____ no direito? • Mais observador ou não (ou +/-) das leis, da ordem, da separação dos poderes, das prerrogativas, dos direitos etc? Sistemas • Atrever-se, assumir riscos, é perder o pé momentaneamente. Não se arriscar é perder-se a si próprio para sempre. SØREN AABYE KIERKEGAARD • A sociedade não pode sujeitar-se ao império de uma lei absurda, somente porque ela é uma lei. OLAVO BILAC • Se um homem não descobriu nada pelo qual morreria, não está pronto para viver. MARTIN LUTHER KING • Quase sempre minorias criativas e dedicadas transformam o mundo num lugar melhor. MARTIN LUTHER KING • É dever moral e obrigação desobedecer a uma lei injusta. MARTIN LUTHER KING ARROJADO • Segundo registro histórico, surgiu no final do século XIX, conhecida por Livre Indagação – França, Direito Justo – Áustria e Alemanha. • Quais eram os fatos relevantes da época? • Não se contentava em interpretar os textos, ia muito além pois criava Direito Novo. Ao juiz é permitida a prerrogativa de criar para o caso um dispositivo específico. • Problema? Qual? ARROJADO • Sua consagração surgiu pelas mãos de Huber quando elaborou o enunciado do art. 1º do CC suíço. Veja: “Aplica-se a lei a todas as questões de Direito para as quais ela, segundo a sua letra ou interpretação, contém um dispositivo específico. Deve o juiz, quando se lhe não depara preceito legal apropriado, decidir de acordo com o Direito Consuetudinário, e, na falta deste, segundo a regra que ele próprio estabeleceria se fora legislador. Inspira-se na doutrina e na jurisprudência consagradas”. ARROJADO • CRÍTICA de Reis Friede sobre o Direito Alternativo e a expansão do judiciário sobre os demais poderes. • De origem europeia acabou influenciando o Direito da América Latina. Aqui, entretanto, ele tem ousado muito mais. • Segundo FRIEDE (2006), quando comenta Amilton Bueno de Carvalho, seria mais arriscado, perigoso e irresponsável, pois: – indicaria como agir para romper os limites da legalidade quando esta é entrave ao valor ‘justiça’ comprometido com a maioria da população; – quando a legalidade em tese é justa, mas na concretização carrega injustiça. – quando deve ser efetivado um Direito democrático não oficial que conflita com o estatal. ARROJADO • CRÍTICA! Desta forma, a corrente alternativa no Brasil pretende tornar o juiz um verdadeiro modelador de direitos, um escultor de uma ordem jurídica não reconhecida oficialmente que, contrastando com o Direito estabelecido, se construa a partir do juízo pessoal e isolado do magistrado. • Segundo FRIEDE (2006) a norma jurídica hostilizada pelo Direito Alternativo entraria em conflito com a valoração silenciosa da norma produzida na consciência do julgador. – “Nós magistrados não participamos da elaboração das leis. Quem as cria é o legislativo e quem a elas concede vigência é o executivo. O judiciário apenas interpreta e controla sua aplicação” (José Lisboa da Gama Malcher, in ‘Encontro do Código de Presidentes dos Tribunais de Justica’, JC, 26.04.96). ARROJADO • CRÍTICA! Desta forma FRIEDE (2006) aponta então o maior risco desta postura: subversão das regras imperativas do Direito Positivo, principalmente pela ausência de limites efetivos ao amplo Poder Discricionário (ou mesmo Arbitrário) do julgador direcionado. Vê-se subjetivo o conceito de “justiça”. No Código de Processo Civil observamos que: – Art. 126. O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito. – Art. 127. O juiz só decidirá por eqüidade nos casos previstos em lei. – Art. 128. O juiz decidirá a lide nos limites em que foi proposta, sendo-lhe defeso conhecer de questões, não suscitadas, a cujo respeito a lei exige a iniciativa da parte. ARROJADO CRÍTICA! É de se ressaltar: o papel do Poder Judiciário não é o de alterar a responsabilidade constitucional atribuída a cada um dos três poderes. Não foi outorgado a ele ou aos seus membros a discricionariedade reclamada por esta nova perspectiva. “No Estado democrático é imperioso que os governantes e os cidadãos estejam sempre imbuídos do sentimento jurídico. O desrespeito a ordem jurídica traz graves conseqüências, pois desmoraliza o principio da autoridade, encarnado no Executivo, avilta o Poder Legislativo, que exprime os anseios de liberdade do povo, desmoraliza o judiciário, atingindo sua razão de existir. No nosso sistema constitucional, a garantia jurídica, em ultima análise, é concedida pelo judiciário. Poder independente como os outros dois, com os quais deve atuar harmonicamente” (Min. Antonio de Pádua Ribeiro, em cerimônia comemorativa do primeiro aniversário do STJ). ARROJADO CRÍTICA! FRIEDE (2006) afirma que não podemos nos esquecer que muitas das aspirações propostas pelo Direito Alternativo encontram respaldo no atual sistema jurídico . Ex.: Princípio da Razoabilidade; Princípio da Livre Investigação das Provas; Principio do Impulso Oficial; Principio da persuasão racional do juiz; Principio do in dúbio ...; Principio da Isonomia Principio da motivação das decisões; Principio do contraditório e da ampla defesa, só para citar alguns. Desta forma, o juiz não é então um “escravo da lei”! ARROJADO • CRÍTICA! “O anarquismo nos estimula a ser artistas criativos arrojados e não dar atenção alguma e leis e limites. Mas é impossível ser artista e não dar atenção a lei e limites. A arte é limitação; a essência de todos os quadros é a moldura. ... • No momento em que se entra no mundo dos fatos, entra- se no mundo dos limites. Pode-se libertar as coisas de leis externas ou acidentais, mas não das leis da sua própria natureza. Você pode, se quiser, libertar um tigre da jaula; mas não pode libertá-lo de suas listras” (CHESTERTON, 2008) ARROJADO DEFESA (ou “pode o judiciário inovar, garantir?”) O GARANTISMO JURÍDICO! Os ordenamentos jurídicos modernos de todos os Estados democráticos da atualidade estão fundados em parâmetros sólidos de justiça, racionalidade e legitimidade. Tais parâmetros, embora consolidados por uma estrutura normativa constitucional, são negligenciados em todos os níveis do poder estatal, revelando um Estado moderno em crise de governabilidade, em meio ao paradoxo instalado em seu ordenamento jurídico que abarca um "modelo normativo" garantista por excelência, mas que em sua "prática operativa" revela-se essencialmente antigarantista. ARROJADO DEFESA! O GARANTISMO JURÍDICO! Cria-se, assim, uma clara divergência entre normatividade e efetividade, e o garantismo submerge como um "modelo limite", pelo qual os sistemas são analisados de forma a distingui-los sempre entre o modelo constitucional e o efetivo funcionamento nos seus sistemas inferiores. A proposta de Ferrajoli consiste em resolver esse paradoxo entre modelo normativo e prática operativa, a fim de minimizar a crise presente nos sistemas jurídicos da atualidade. Formula, portanto, a Teoria Geral do Garantismo Jurídico, partindo de três concepções de garantismo: (i) garantismo como modelo normativo de Direito, em que ".. é a principal conotação funcional de uma específica formação moderna que é oEstado de direito" [03] ; (ii) garantismo como uma teoria jurídica da validade, da efetividade e da vigência das normas; e (iii) garantismo como filosofia do direito e critica da política. ARROJADO DEFESA! O GARANTISMO JURÍDICO! Cademartori, buscando aprofundar o marco teórico da Teoria Garantista, como filosofia política, assevera que: "... impõe ao Direito e ao Estado a carga de sua justificação externa, isto é, um discurso normativo e uma prática coerente com a tutela e garantias dos valores, bens e interesses que justificam sua existência. Isto permite a valoração do ordenamento a partir da separação entre ser e dever ser do direito, o que é denominado por Ferrajoli de ‘ponto de vista externo’. Tal ‘ponto de vista’ é para o autor essencialmente democrático, pois ‘ex parte populi’, à diferença do ‘ponto de vista interno’, que seria para ele ‘ex parte principis’". ARROJADO • A lei é a condição fundamental da existência de todas as sociedades. • A disciplina é o domínio da lei sobre as vontades. Rui Barbosa. • Em que pese ser visto como ultrapassado; avesso a hermenêutica, propõe-se que não o tenhamos como um credo, nem uma doutrina, mas como uma disposição (OAKESHOTT, 1999). CONSERVADOR • Ser conservador é não acreditar que as abstrações, ideias, (somente elas) poderão nos levar a um cenário melhor. Não se admite que o Progresso é uma coisa boa em si mesma. O Progresso pode ser bom ou mal, pois depende para onde se está progredindo. • O conservador não é um egoísta ou estúpido (ignorante), acredita, entretanto, que existem coisas a serem prezadas, guardadas. Guarda um corpo de convicções éticas e sociais. Procura resistir ao impulso radical de revolucionários fanáticos. Preza-se a diversidade e a liberdade. • O passado é um grande depósito de sabedoria. Fonte: portalconservador.com em 13.01.2015 CONSERVADOR • Ser conservador é estar disposto a pensar e comportar- se de certa forma; é preferir certos tipos de conduta e certas condições da circunstancia humana a outras; é estar disposto a fazer certos tipos de escolha (OAKESHOTT, 1999). • Está associada a ideia de cumpridor da lei. Conhecido como dogmático, escolástica. Se obstina a jungir o Direito aos textos rígidos e aplicá-los hoje de acordo com a vontade verificada ou presumida de um legislador sepultado (MAXIMILIANO, 2008). CONSERVADOR • Características: “propensão de usar aquilo que está disponível, mais do que desejar ou procurar outra coisa; deliciar-se com o que está presente, mais do que com o que foi ou com o que poderá ser. (...) O que se estima é o presente”. • Se o presente for árido, perturbado, a inclinação para a mudança será fraca pois se buscará um terreno mais firme. • Fácil ser visto no caso risco X perda. CONSERVADOR • É preferir o conhecido do que o desconhecido; • O que foi experimentado do que o que não foi; • O próximo ao distante; • O suficiente ao superabundante; • O conveniente ao perfeito; • A lealdade conhecida do que ligações mais lucrativas; • Dor de perda é maior do que a agitação da promessa; • Não somos assim? Problema? Qual? CONSERVADOR • ADMINISTRATIVO. TERRENO DE MARINHA. DESAFETAÇÃO. MUNICÍPIO DE JOINVILLE. O IMPÉRIO BRASILEIRO DESAFETOU - POR MEIO DO ART. 4º DA LEI Nº 166, DE 29.09.1840, C/C O ART. 4º, § 3º DO TRATADO DE CASAMENTO DA PRINCESA DONA FRANCISCA CAROLINA COM O PRÍNCIPE DE JOINVILLE - A ÁREA DE TERRAS PÚBLICAS (NESTAS NÃO EXCLUÍDAS AS TERRAS DE MARINHA, MAS SOMENTE AS ÁREAS DE MINAS DE DIAMANTES) PARA INTEGRAR O DOTE DA PRINCESA, COM O QUE, ALÉM DE DESAFETADAS, AS TERRAS PASSARAM A COMPOR PATRIMÔNIO DE NATUREZA PRIVADA (APELAÇÃO Nº 2004.72.01.001301-5/SC, 19/05/2009. REL.: JUIZ MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA) CONSERVADOR • ADMINISTRATIVO. BENS PÚBLICOS. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA OBRIGACIONAL CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. TERRENO DE MARINHA. TAXA DE OCUPAÇÃO. • Quem é proprietário com imóvel matriculado no Registro de Imóveis, além de ter os atributos de usar, gozar, dispor e reaver o bem, goza da presunção de ser o legítimo dono, até prova em contrário. • No caso de Joinville, em razão da desafetação promovida pelo Império do Brasil para integrar o dote da Princesa Dona Francisca Carolina quando do seu casamento com o Príncipe de Joinville, a área de terras públicas, nestas não excluídas as terras de marinha mas tão somente áreas de minas de diamantes, passou a compor patrimônio de natureza privada. • O Decreto-lei 9.760/46 é indiferente a essas terras porque somente tem em mira cobrar taxa sobre terrenos de marinha, obviamente de propriedade da União. (AC 2003.72.01.005604-6, Rel. Des. Federal VALDEMAR CAPELETTI, publicado em 30.11.2005). CONSERVADOR • DIALOGO INSTITUCIONAL. PL INSTITUI PROCESSO ESPECIAL PARA CONTROLE DE POLÍTICAS PÚBLICAS PELO JUDICIÁRIO. PROCESSO TERÁ COMO CARACTERÍSTICAS A FACILITAÇÃO DO DIÁLOGO E TENDÊNCIA ÀS SOLUÇÕES CONSENSUAIS. • O deputado Paulo Teixeira apresentou à Câmara o PL 8.058/14, que institui processo especial para o controle e intervenção em políticas públicas pelo Poder Judiciário. • Consta no projeto que o processo especial terá como características a facilitação do diálogo institucional entre os poderes, a abertura ao diálogo entre o juiz, as partes, os representantes dos demais Poderes e a sociedade e tendente às soluções consensuais. • O PL fixa que, no prazo de 120 dias contado a partir da entrada em vigor da lei os tribunais Federais criarão, e os estaduais poderão criar, varas especializadas para o processamento e o julgamento de ações que visem, direta ou indiretamente, ao controle jurisdicional de políticas públicas. • O deputado explica que é preciso fixar parâmetros seguros para o juiz e para as partes quanto ao controle jurisdicional e, principalmente, “criar um novo processo, de cognição e contraditório ampliados, de natureza dialogal e colaborativa, com ampla intervenção do Poder Público e da sociedade, ou seja, um novo processo adequado à tutela jurisdicional dos chamados conflitos de ordem pública”. • O PL é resultado de trabalho coletivo empreendido inicialmente pelo Centro Brasileiro de Estudos e Pesquisas Judiciais, ora presidido pela professora Ada Pellegrini Grinover, que sucedeu a seu criador, professor Kazuo Watanabe, e aguarda designação de relator na Comissão de Finanças e Tributação. Fonte: Migalhas 3.534 de 13/01/2015. Proposta conciliadora? Um exemplo. • Conhecido também como histórico-evolutivo ou evolutivo. Tem proposta conciliadora. Tenta fundir fato passado – circunstancia presente – aspirações futuras. • Quer-se a coexistência das fontes do direito na análise de um caso, e não só a lei. Proposta: HARMONIA. • “Ante a impossibilidade de alterar com intervalos breves os textos positivos, seguem vereda segura: plasmado o Direito em forma ampla, dútil, adaptam-no, pela interpretação, as exigências sociais imprevistas, às variações sucessivas do meio” (MAXIMILIANO, 2008). • Problema? Qual? MODERADO Em fim, tanto para o ARROJADO, CONSERVADOR ou MODERADO vale a citação de Carlos Maximiliano: “os observadores do que se passa além e aquém do Reno concordam num ponto: a magistratura, há um século pelo menos, preenche as deficiências dos Códigos” • Ver artigos da LINDB. CADEMARTORI, Sérgio. Estado de Direito e legitimidade: uma abordagem garantista. Porto Alegre: Livraria do advogado, 1999. CHESTERTON, Gilbert Keith. Ortodoxia. São Paulo: Mundo Cristão, 2008. DA ROSA, Alexandre de Moraes – O que é garantismo jurídico. Habitus Editora. FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. MAXIMILIANO, Carlos. Hermeneutica e Aplicação do Direito. Rio de Janeiro: Forense, 2008. OAKESHOTT, Michael. Conservadorismo.In CRESPIGNY, Anthony de. CRONIN, Jeremy. Ideologias Políticas. Brasilia: UNB, 1999. REFERÊNCIAS
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