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(Coordenador) JOÃO AURINO DE MELO FILHO (Autores) AUGUSTO NEWTON CHUCRI EDUARDO RAUBER GONÇALVES LEONARDO MUNARETO BAJERSKI LUIZ HENRIQUE TEIXEIRA DA SILVA MARCELO POLO MARCOS PAULO SANDRI MARILEI FORTUNA GODOI EXECUÇÃO FISCAL APLICADA Análise pragmática do processo de execução fiscal 2012 OS AUTORES JOÃO AURINO DE MELO FILHO (Coordenador) Procurador da Fazenda Nacional Especialista em Direito Público AUGUSTO NEWTON CHUCRI Procurador da Fazenda Nacional Especialista em Direito Tributário EDUARDO RAUBER GONÇALVES Procurador da Fazenda Nacional Especialista em Direito Público LEONARDO MUNARETO BAJERSKI Procurador da Fazenda Nacional Especialista em Direito Processual Civil LUIZ HENRIQUE TEIXEIRA DA SILVA Procurador da Fazenda Nacional Especialista em Direito Público MARCELO POLO Procurador da Fazenda Nacional Mestre em Direito Privado MARCOS PAULO SANDRI Procurador da Fazenda Nacional Especialista em Direito Público MARILEI FORTUNA GODOI Procuradora da Fazenda Nacional Especialista em Direito Público e em Direito Processual Civil SUMÁRIO Os autores............................................................................................................................ 5 Lista de abreviaturas e siglas ......................................................................................... 15 Apresentação ...................................................................................................................... 17 | PARTE I | QUESTÕES PRELIMINARES CAPÍTULO I FORMAÇÃO DO TÍTULO EXECUTIVO ................................................................ 21 Marilei Fortuna Godoi Introdução............................................................................................................................. 21 1. Aspectos gerais da Lei de Execuções Fiscais ........................................................... 21 2. Formação do título executivo ...................................................................................... 22 2.1. Dívida ativa tributária .......................................................................................... 25 2.2. Dívida ativa não tributária ................................................................................. 26 3. O procedimento administrativo acerca do crédito tributário a partir de sua constituição até a inscrição em dívida ativa ................................... 30 4. Certidão de Dívida Ativa e o ajuizamento da execução fiscal. .............................. 40 CAPÍTULO II DA COMPETÊNCIA EM EXECUÇAO FISCAL ................................................... 49 Eduardo Rauber Gonçalves Introdução............................................................................................................................. 49 1. Da normatividade específica da execução fiscal ...................................................... 50 2. Competência Material – Ente da Federação e a Questão da Competência Delegada (art. 109, § 3º, da CF)............................... 50 3. Competência Territorial – Regra Geral – Domicílio do Executado ...................... 53 4. Questões Específicas relativas à Competência em Execução Fiscal ..................... 58 4.1. Execuções de entes estaduais e municipais contra entes federais: competência da Justiça Federal................................................ 58 4.2. Execuções dos Conselhos Profissionais: competência da Justiça Federal .......................................................................... 60 4.3. Execuções de multas trabalhistas: competência da Justiça do Trabalho – EC nº 45/2004.................................... 61 4.4. Execuções de multas eleitorais: competência da Justiça Eleitoral................ 62 4.5. Execuções de FGTS: competência da Justiça Federal .................................... 62 4.6. Juizados Especiais Federais: incompetência para processar e julgar execuções fiscais.......................................................... 64 4.7. Incompetência dos “juízos universais” para processar os executivos fiscais (artigos 5º e 29 da Lei nº 6.830/80 e art. 187 do CTN) ...................... 64 4.8. Concurso de preferência entre credores públicos e deslocamento da competência ......................................................... 65 4.9. Ação ordinária ajuizada previamente na justiça federal e competência delegada – Conexão e art. 106 do CPC .................................. 65 5. Execução Fiscal Administrativa (Projeto de Lei nº 5.080/2009) ........................... 67 CAPÍTULO III LEGITIMIDADE NO PROCESSO DE EXECUÇÃO FISCAL: FAZENDA PÚBLICA EXEQUENTE E DEVEDOR OU RESPONSÁVEL EXECUTADO .......................................................................... 69 João Aurino de Melo Filho e Marcos Paulo Sandri Introdução............................................................................................................................. 69 1. Legitimidade ativa ........................................................................................................ 70 1.1. Execuções fiscais federais: atribuições funcionais da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, Procuradoria-Geral da União e Procuradoria-Geral Federal.......................... 71 1.2. Execuções fiscais de multas criminais .............................................................. 75 1.3. Execuções de multas impostas pelo Tribunal de Contas: desnecessidade de inscrição em dívida ativa e ajuizamento de execução fiscal ....................................................................... 76 1.4. Execuções de contribuições cobradas pelos Conselhos Profissionais e o caso específico da Ordem dos Advogados do Brasil ............................... 78 1.5. Execuções para cobrança de créditos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço .................................................... 80 1.6. Execuções para cobrança de créditos do Simples Nacional........................... 81 2. Legitimidade passiva: devedor ou responsável ........................................................ 82 2.1. Devedor.................................................................................................................. 88 2.2. Responsável........................................................................................................... 88 2.3. Legitimidade independentemente da existência de personalidade jurídica............................................................. 90 2.4. Ilegitimidade passiva da Fazenda Pública nos processos de execução fiscal ....................................................................... 91 CAPÍTULO IV PRIVILÉGIOS E GARANTIAS DOS CRÉDITOS DOS ENTES PÚBLICOS E PRERROGATIVAS JUDICIAIS DOS SEUS PROCURADORES ............................................................. 95 Luiz Henrique Teixeira da Silva 1. Introdução ...................................................................................................................... 95 2. Dos privilégios e garantias dos créditos públicos .................................................... 96 2.1. Do privilégio do crédito público na falência .................................................... 102 2.2. Dos demais privilégios atribuídos aos créditos públicos................................ 107 2.3. Da forma processual para o exercício dos privilégios do crédito público nos concursos ............................................ 111 3. Das garantias dos créditos públicos............................................................................ 119 4. Das prerrogativas judiciais dos procuradores públicos na execução fiscal .......... 126 | PARTE II | DO PROCEDIMENTO EM CONTRADITÓRIO CAPÍTULO V DAS INDISPONIBILIDADESE RESTRIÇÕES PATRIMONIAIS PREPARATÓRIAS À PENHORA ............................................ 133 Luiz Henrique Teixeira da Silva Introdução............................................................................................................................. 133 1. Do arrolamento fiscal ................................................................................................... 133 2. Da ação cautelar fiscal.................................................................................................. 136 3. Do arresto ....................................................................................................................... 140 4. Da averbação premonitória.......................................................................................... 143 5. Da indisponibilidade de bens e direitos constante no artigo 185-A do CTN ....... 145 CAPÍTULO VI CITAÇÃO DO RÉU NA EXECUÇÃO FISCAL ..................................................... 149 Marcos Paulo Sandri Introdução............................................................................................................................. 149 1. Despacho do juiz – efeitos quanto à prescrição........................................................ 150 2. Pessoas que podem ser citadas .................................................................................... 155 2.1. Pessoas físicas ....................................................................................................... 155 2.2. Pessoas jurídicas ................................................................................................... 155 2.3. Espólio, inventariante e administrador provisório........................................... 157 2.4. Sucessores ............................................................................................................. 158 2.5. Massa Falida ......................................................................................................... 159 3. Modalidades de citação ................................................................................................ 159 3.1. Citação pelo correio por carta com aviso de recebimento.............................. 159 3.2. Citação por mandado ........................................................................................... 162 3.3. Citação por edital.................................................................................................. 163 3.4. Citação por hora certa .......................................................................................... 167 CAPÍTULO VII FORMALIDADES E PROCEDIMENTO NA APRESENTAÇÃO DE BENS PARA GARANTIA DA EXECUÇAO FISCAL .................................... 169 João Aurino de Melo Filho Introdução............................................................................................................................. 169 1. Ordem legal de preferência e liquidez como requisito para aceitação de bens oferecidos à penhora ............................................ 172 2. Formalidades na indicação à penhora de bem imóvel ............................................. 177 3. Indicação à penhora de bem de terceiro..................................................................... 178 4. Depósito judicial em dinheiro como garantia da dívida .......................................... 180 5. Requisitos para oferecimento e aceitação da fiança bancária ............................... 183 5.1. Fiança bancária e depósito ou penhora de dinheiro: distinções .................... 188 5.2. Fiança bancária e parcelamento do débito ....................................................... 190 CAPÍTULO VIII PENHORA E AVALIAÇÃO DE BENS NO PROCESSO DE EXEUÇÃO FISCAL ................................................................. 193 Marcos Paulo Sandri Introdução............................................................................................................................. 193 1. Bens penhoráveis .......................................................................................................... 194 2. Ordem de preferência da penhora............................................................................... 197 3. Procedimento da penhora............................................................................................. 200 3.1. Lavratura do auto ou termo de penhora ............................................................ 200 3.2. Intimação da penhora........................................................................................... 201 3.3. Avaliação dos bens penhorados ......................................................................... 203 3.4. Registro da penhora ............................................................................................. 204 3.5. Remoção dos bens penhorados........................................................................... 207 3.6. Substituição da penhora....................................................................................... 208 4. Espécies de penhora...................................................................................................... 210 4.1. Penhora sobre dinheiro – penhora on line ........................................................ 210 4.2. Penhora sobre imóveis e veículos ...................................................................... 213 4.3. Penhora no rosto dos autos ................................................................................. 214 4.4. Penhora sobre o faturamento .............................................................................. 215 CAPÍTULO IX FRAUDE À EXECUÇÃO .............................................................................................. 219 Marilei Fortuna Godoi Introdução............................................................................................................................. 219 1. Aspectos gerais do instituto ......................................................................................... 219 2. Distinção da fraude à execução em relação à fraude contra credores ................... 226 3. Pressupostos legais ...................................................................................................... 228 4. Procedimento ................................................................................................................. 230 5. Presunção aplicada ao instituto e o ônus de prova sob o enfoque jurisprudencial da Corte Especial .................................... 232 6. Análise da Súmula 375 do STJ: inaplicabilidade ao crédito tributário inscrito em dívida ativa ........................................................... 236 Conclusão ............................................................................................................................ 238 CAPÍTULO X MODIFICAÇÕES NO POLO PASSIVO DA EXECUÇÃO FISCAL: CONSEQUÊNCIAS DA FALÊNCIA, DA MORTE, DA DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA PESSOA JURÍDICA E DA SUCESSÃO EMPRESARIAL NO PROCESSO EXECUTIVO ................................................... 241 João Aurino de Melo Filho Introdução............................................................................................................................. 241 1. Falecimento do réu durante o processo de execução fiscal .................................... 247 2. Execução fiscal contra massa falida ........................................................................... 254 2.1. Extinção do processo de falência e possibilidade de redirecionamento da execução fiscal para responsabilização dos sócios .................................... 261 2.2. Prescrição ordinária e intercorrente na execução fiscal contra massa falida.............................................................. 265 3. Responsabilização pessoal dos sócios com poderes degerência nos casos de dissolução irregular da sociedade ................................... 267 3.1. Localização do sócio responsável pelos débitos tributários nos casos de dissolução irregular: responsabilidade pessoal dos sócios da época da dissolução, não do fato gerador................................. 272 3.2. Responsabilidade pessoal do sócio na execução fiscal de dívida não tributária....................................................... 275 3.3. Prescrição do direito de redirecionar a execução fiscal tributária contra o sócio pessoalmente responsável nos casos de dissolução irregular ........... 276 4. Sucessão empresarial: responsabilidade do sucessor............................................... 283 4.1. Responsabilização pessoal dos sócios nos casos de sucessão empresarial clandestina ................................................ 285 4.2. Diligências investigatórias, indícios e comprovação da sucessão empresarial clandestina ...................................... 287 CAPÍTULO XI EXPROPRIAÇÃO DO BEM PENHORADO ........................................................... 291 Leonardo Munareto Bajerski Introdução............................................................................................................................. 291 1. Adjudicação e outras formas de expropriação dos bens penhorados .................... 292 2. Alienação por iniciativa particular ............................................................................. 296 3. Arrematação. Procedimento da arrematação ............................................................ 298 3.1. O auto de arrematação e a carta de arrematação.............................................. 304 CAPÍTULO XII SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO FISCAL ................................................................... 307 Marcelo Polo Introdução............................................................................................................................. 307 1. A suspensão da execução em razão da suspensão da exigibilidade do crédito tributário ................................................. 308 1.1. O parcelamento e a moratória ............................................................................ 310 1.2. O depósito do montante integral do tributo em juízo...................................... 312 1.3. A concessão de tutela antecipada ou medida liminar em ações judiciais .... 317 2. A suspensão da execução em razão de causas suspensivas processuais............... 322 2.1. A suspensão em razão da condição das partes e da sua representação em juízo....................................................... 322 2.2. A suspensão em razão da ilegitimidade do órgão julgador ............................ 324 2.3. A suspensão em razão de ajuste entre as partes ............................................... 327 2.4. A suspensão em razão da não localização do devedor e de bens penhoráveis ..................................................................... 328 2.5. A suspensão em razão de eventos processuais com efeito suspensivo ........ 336 3. A suspensão em razão da falência da empresa ......................................................... 338 4. O prazo máximo de suspensão: ajuste entre as partes x parcelamento ................. 339 5. A suspensão do processo não impede a adoção de medidas cautelares ................ 340 6. A suspensão em razão do valor do crédito ................................................................ 342 CAPÍTULO XIII EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO FISCAL ..................................................................... 343 Marcelo Polo Introdução............................................................................................................................. 343 1. Extinção própria ............................................................................................................ 345 1.1. A satisfação voluntária ........................................................................................ 345 1.1.1. O pagamento............................................................................................. 346 1.1.2. A compensação ........................................................................................ 346 1.1.3. A transação ............................................................................................... 353 1.1.4. A consignação em pagamento................................................................ 353 1.1.5. A dação em pagamento de bens imóveis.............................................. 353 1.1.6. A quitação do parcelamento ................................................................... 354 1.2. A satisfação involuntária ..................................................................................... 355 1.2.1. Por meio da entrega de dinheiro ............................................................ 355 1.2.2. Por meio da adjudicação ......................................................................... 356 2. Extinção imprópria ....................................................................................................... 356 2.1. O reconhecimento da extinção do crédito tributário pela decadência e prescrição ................................................ 356 2.1.1. A prescrição intercorrente ...................................................................... 357 2.2. A extinção sem julgamento de mérito por questões processuais .................. 371 2.2.1. O abandono de causa ............................................................................... 372 2.2.2. A extinção da execução fiscal diante do julgamento final do processo falimentar ......................................... 374 2.3. A extinção pela remissão..................................................................................... 375 3. A natureza da sentença extintiva da execução fiscal e a coisa julgada ................. 376 4. As custas e despesas processuais a cargo da Fazenda Pública em caso de extinção da execução fiscal ................................ 379 | PARTE III | DA DEFESA DO EXECUTADO CAPÍTULO XIV DOS EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL ............................................................ 383 Augusto Newton Chucri 1. Introdução ...................................................................................................................... 383 2. Natureza Jurídica........................................................................................................... 384 3. Cabimento ...................................................................................................................... 385 4. A Garantia do Juízo. Condição de Procedibilidade dos Embargos à Execução Fiscal ............................................................................... 387 4.1. Possibilidade de admissão dos Embargos em caso de penhora insuficiente ........................................................................ 387 5. Tempestividade da oposição ....................................................................................... 389 5.1. Marco inicial da contagem do prazo para embargar ....................................... 389 5.2. Multiplicidade das Penhoras e o início do prazo para Embargos.................. 390 5.3. Prazo para embargar nos casos de execução por carta ................................... 391 5.4. Reabertura do prazo para Embargos.................................................................. 391 6. Efeito suspensivo dos Embargos. Aplicação subsidiária do CPC ......................... 392 6.1. Inexistência da regra na Lei de Execuções Fiscais.......................................... 393 6.2. Nova tendência: não aplicação do art. 739-A do CPC em virtude da sistemática da LEF ......................................................................394 6.3. Recurso da decisão que suspende ou não suspende o curso da execução.... 395 7. A Amplitude da discussão em sede de Embargos .................................................... 396 7.1. A amplitude máxima dos Embargos.................................................................. 396 7.2. Matérias vedadas em sede de Embargos........................................................... 397 7.3. Não cabimento da Reconvenção e limitação do uso das Exceções .............. 399 8. A concessão de Liminar em Embargos...................................................................... 399 9. A Condenação das Partes em Honorários ................................................................. 401 9.1. A Condenação da Fazenda Embargada ............................................................ 402 9.2. A Condenação do Embargante ........................................................................... 403 10. As Provas a serem produzidas. A obrigação do Embargante em produzir provas ..................................................... 404 11. A Ausência de impugnação aos Embargos e os efeitos da Revelia....................... 405 12. A sentença dos Embargos ............................................................................................ 406 12.1. Os efeitos do recurso de Apelação e o prosseguimento da execução fiscal ........................................................... 407 12.2. O cabimento dos Embargos Infringentes de Alçada contra sentença dos Embargos à Execução.................................. 408 CAPÍTULO XV AÇÃO ANULATÓRIA COMO MEIO DE DEFESA EM FACE DA EXECUÇÃO FISCAL......................................................................... 409 João Aurino de Melo Filho Introdução............................................................................................................................. 409 1. Ação anulatória, ação declaratória e ação de restituição de indébito: distinções ......................................................................... 411 2. Competência .................................................................................................................. 414 3. Ação anulatória e embargos à execução fiscal ......................................................... 417 4. Prescrição ....................................................................................................................... 421 5. Depósito preparatório e suspensão da execução fiscal ............................................ 423 6. Processamento e julgamento ....................................................................................... 429 7. Honorários...................................................................................................................... 430 8. Cautelar de caução e ação anulatória com apresentação de garantia idônea ......................................................................... 431 CAPÍTULO XVI EMBARGOS DE TERCEIRO EM EXECUÇAO FISCAL ................................... 435 Eduardo Rauber Gonçalves Introdução............................................................................................................................. 435 1. Conceito e natureza....................................................................................................... 436 2. Competência .................................................................................................................. 437 2.1. Competência delegada (art. 109, § 3º, da CF).................................................. 437 2.2. Embargos propostos por ente federal (art. 109, I, da CF) .............................. 438 2.3. Juízo deprecante X juízo deprecado (art. 747 do CPC) .................................. 439 3. Legitimidade Ativa ....................................................................................................... 440 3.1. Legitimidade do Possuidor (art. 1.046, § 1º, do CPC).................................... 441 3.1.1. Súmula nº 84/STJ e Instrução Normativa AGU nº 05/2007.............. 441 3.2. Legitimidade do Cônjuge (art. 1.046, § 3º, do CPC) ...................................... 443 3.3. Legitimidade do Sócio Cotista ........................................................................... 448 3.4. Legitimidade do credor hipotecário, pignoratício e anticrético (art. 1.047, II, do CPC) ........................................... 449 4. Legitimidade Passiva .................................................................................................... 450 5. Valor da causa ............................................................................................................... 450 6. Procedimento ................................................................................................................. 452 6.1. Prazo para oposição dos embargos de terceiro (art. 1.048 do CPC)............. 452 6.2. Efeitos da propositura (art. 1.052 do CPC) e provimento liminar (artigos 1.050 e 1.051 do CPC) .................................... 454 6.3. Prazo para impugnação (art. 1.053 do CPC) .................................................... 455 6.4. Limitação do conteúdo da contestação.............................................................. 455 6.5. Mérito dos embargos de terceiro........................................................................ 457 6.6. Honorários advocatícios ...................................................................................... 458 CAPÍTULO XVII EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE .................................................................. 459 Leonardo Munareto Bajerski Introdução............................................................................................................................. 459 1. Conceito, histórico e natureza jurídica da exceção de pré-executividade ............ 460 2. Objeto (algumas hipóteses de cabimento)................................................................. 463 3. Procedimento ................................................................................................................. 465 4. Cabimento de honorários: contra e a favor. 468 LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS ADCT Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição Federal de 1988 AGU Advocacia-Geral da União Art. Artigo Cadin Cadastro Informativo de Créditos não Quitados do Setor Público Federal CC Código Civil CDA Certidão de Dívida Ativa CF Constituição Federal da República CLT Consolidação das Leis do Trabalho CND Certidão Negativa de Débitos CP Código Penal CPC Código de Processo Civil CPD-EN Certidão Positiva com Efeitos de Negativa CTN Código de Tributário Nacional Darf Documento de Arrecadação de Tributos Federais DCTF Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais DL Decreto-Lei EC Emenda Constitucional FGTS Fundo de Garantia do Tempo de Serviço GFIP Guia de recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social IN Instrução Normativa INSS Instituto Nacional do Seguro Social LC Lei Complementar LICC Lei de Introdução ao Código Civil LEF Lei de Execuções Fiscais MP Medida Provisória PGF Procuradoria-Geral Federal PGFN Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional PGU Procuradoria-Geral da União Selic Sistema Especial de Liquidação e de Custódia SRF Secretaria da Receita Federal STF Supremo Tribunal Federal STJ Superior Tribunal de Justiça TJ Tribunal de Justiça TRT Tribunal Regional do Trabalho TRF Tribunal Regional Federal TST Tribunal Superior do Trabalho APRESENTAÇÃO Depois de anos trabalhando diretamente com o processo de execução fiscal, como presentantes da Fazenda Pública, observamos a inexistência de um acervo amplo e diversificado de obrasacadêmicas abordando, de forma ampla, o rico procedimento imposto pela prática ao regramento sucinto e objetivo da Lei nº 6.830, de 22 de setembro de 1980, nossa Lei de Execuções Fiscais (LEF). Nos, poucos, livros sobre o tema, parece-nos, data venia e regra geral, faltar a vivência do processo de execução fiscal, o conhecimento só possuído por aqueles que vivem a execução fiscal, partilhando e participando da sua evolução. Observando esta carência e desejosos de compartilhar o conhecimento adquirido na teoria e na prática, ora como autores e ora como réus, apresentamos, com satisfação e um pouco de pretensão, a nossa análise do processo de execução fiscal. Buscamos, ao menos do ponto de vista organizacional, além de realizar um estudo aprofundado da teoria, incluindo doutrina e jurisprudência, analisar a execução fiscal na perspectiva prática, discutindo e aprofundando os temais mais recorrentes e também os inovadores; abordando, com isso, questões para as quais o estudante de Direito, o advogado, o juiz e mesmo o procurador, no momento de ingresso no serviço público, não foram, sequer perfunctoriamente, preparados. Tentamos realizar uma análise ampla deste fenômeno processual, não se esquecendo das concepções manualísticas, a título de propedêutica, mas ultrapassando essas, tanto no enfoque epistemológico quanto no operacional. Além disso, tentamos realizar uma abordagem moderna, observando o panorama atual da doutrina e da jurisprudência. Esta obra será de grande valia para todos aqueles que pretendam conhecer as minúcias do processo de execução fiscal, principalmente para os que precisam conhecê-las. O livro é voltado para o estudante e para o profissional, advogado, juiz, procurador e servidores da Justiça, proporcionando uma visão inédita do processo de execução fiscal. Obviamente, por sua densidade e pela importância que o conhecimento do processo de execução fiscal vem alcançando nos concursos públicos, sendo cobrado de forma analítica, o livro também é essencial para quem está se preparando para provas e concursos. O trabalho foi pensado de forma pendular, voltando-se ora para a ordem normativa da Lei de Execuções Fiscais e ora para o procedimento efetivo por nós observado nos processos de execução. Tentamos analisar todos os artigos da Lei de Execuções Fiscais. Não que estejamos apresentando uma Lei de Execuções Fiscais Comentada ou Anotada, o que, pelas amarras da sequencialidade, iria de encontro às pretensões e à metodologia do trabalho. Mesmo sem seguir com exatidão a sequência da LEF, buscamos analisar todos os seus artigos e, o que é mais abrangente, todas as suas normas – ou pelo menos as mais importantes. A primeira parte do trabalho está voltada para questões prévias ao procedimento judicial, como a formação do título executivo, a competência e a legitimidade. Introduzimos nesta parte um capítulo sobre as prerrogativas da Fazenda Pública, iniciadas antes do início do processo judicial, mas que continuam presentes no seu desenvolvimento. A segunda parte do trabalho, a mais densa, analisa o efetivo procedimento da execução fiscal, o desenvolvimento da sequência de atos processuais concretos, da angularização da relação processual até a sua extinção. Por fim, serão trabalhados os meios de defesa usuais do executado em face de uma execução fiscal, aqueles de maior importância prática, tendo-se por parâmetro inicial, mas não por limite, as normas da LEF. Como se trata de obra coletiva, alguns assuntos, como já era esperado, considerando que trabalhamos com um sistema (ainda que falho), poderiam ter sido trabalhados em mais de um capítulo. Nestes casos, a questão foi resolvida pela especificidade da matéria. Nada obstante, em alguns casos, quando essencial para a construção de um raciocínio específico, a repetição, mesmo sintética e objetiva, foi inevitável. Há, como também era esperado, capítulos mais ou menos densos, dependendo da matéria tratada, mas cada um, no seu âmbito temático, tem importância ímpar para a construção do sistema. Por fim, todo este trabalho por nós apresentado, apesar de analisado e revisado à exaustão, é, teoricamente, provisório, apenas um caminho inicial e temporário; pois a execução fiscal, como todo o Direito, repudia a imutabilidade formal da conclusão petrificada, sendo mais suscetível ao relativismo heraclitano e aos aprimoramentos sucessivos – à evolução das hipóstases, na linguagem de Plotino. Neste processo dinâmico, a participação de todos os operadores do Direito, da informação inicial à análise e ao confronto de ideias, é fundamental. Os autores. CAPÍTULO XII SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO FISCAL Marcelo Polo Sumário: Introdução; 1. A suspensão da execução em razão da suspensão da exigibilidade do crédito tributário; 1.1. O parcelamento e a moratória; 1.2. O depósito do montante integral do tributo em juízo; 1.3. A concessão de tutela antecipada ou medida liminar em ações judiciais; 2. A suspensão da execução em razão de causas suspensivas processuais; 2.1. A suspensão em razão da condição das partes e da sua representação em juízo; 2.2. A suspensão em razão da ilegitimidade do órgão julgador; 2.3. A suspensão em razão de ajuste entre as partes; 2.4. A suspensão em razão da não localização do devedor e de bens penhoráveis; 2.5. A suspensão em razão de eventos processuais com efeito suspensivo; 3. A suspensão em razão da falência da empresa; 4. O prazo máximo de suspensão: ajuste entre as partes x parcelamento; 5. A suspensão do processo não impede a adoção de medidas cautelares; 6. A suspensão em razão do valor do crédito. INTRODUÇÃO A ação de execução é o meio jurídico-processual de que dispõe o credor para a satisfação de um crédito constante em um título com eficácia executiva. O processo de execução caminha para um fim bastante claro, que é a satisfação do credor por meio da satisfação do seu crédito. A satisfação pode se dar voluntariamente (pagamento), depois de citado o devedor – o que é raro –, ou pelos modos de expropriação estatal forçada do patrimônio do devedor – hipótese mais comum. Depois de iniciado o processo, podem sobrevir impedimentos à sua continuidade, acarretando na sua suspensão. A suspensão perdura até quando sejam levantados esses impedimentos, com o que se retoma o curso processual, ou mesmo são eventos suficientes para que se determine a extinção do processo (como a quitação do parcelamento ou a fluência do prazo da prescrição intercorrente, por exemplo). Os impedimentos para a continuidade do processo podem estar ligados (i) à condição das partes e da sua representação em juízo; (ii) à legitimidade do órgão julgador (casos de incompetência, suspeição e impedimento); (iii) à situação do crédito; (iv) à localização do devedor e de bens que bastem para a satisfação do crédito; (v) ao ajuste que possa eventualmente ser celebrado entre as partes; e (vi) a eventos processuais com efeito suspensivo. Essas hipóteses estão previstas nos arts. 791 e 792, combinados com o art. 265, incisos I a III, do CPC, aplicável subsidiariamente à LEF. Na LEF, o único artigo que trata da suspensão da execução fiscal é o caput do art. 40, que trata da suspensão do processo diante da não localização do devedor ou de bens. As hipóteses legais são bastante ricas e, de fato, abarcam a grande maioria dos casos de suspensão da execução fiscal. A despeito disso, dada a multiplicidade de situações que possam ocorrer no curso de um processo, entendemos que não se trata de rol taxativo, podendo o juiz determinar a suspensão do processo sempre que presentes hipóteses enquadráveis em dois conceitos jurídicos abertos: a impossibilidade e a inutilidade do prosseguimento da execução. Com efeito, diante de situações em que não se possa dar prosseguimento ao processoou em que eventual prosseguimento se apresente inútil ao fim típico do processo de execução, é possível que o juiz determine a suspensão do feito. Assim, por exemplo, conquanto não expressamente prevista como causa de suspensão do processo de execução, a força maior (presente no inciso V do art. 265, CPC), pela impossibilidade de prosseguimento da execução, por certo será motivo para a sua suspensão. Vamos tratar do tema pela divisão entre as causas de suspensão decorrentes da situação do crédito tributário e as demais causas de suspensão, que aqui chamamos de causas processuais de suspensão. De fato, cumpre isolar a suspensão em razão da situação do crédito para, em se adentrando um pouco mais na esfera do direito material tributário, trazer à tona a suspensão da exigibilidade do crédito tributário (art. 151, CTN) e a sua implicação na suspensão do processo de execução fiscal. As demais hipóteses, porque decorrentes de relações jurídicas travadas no processo ou de situações externas que tenham implicação no processo, serão tratadas conjuntamente como causas suspensivas processuais. Não serão objeto do presente estudo as causas suspensivas da exigibilidade incidentes antes do ajuizamento da execução fiscal, como a apresentação de defesa administrativa contra a constituição do crédito tributário (inciso III do art. 151, CTN). Atenção maior será dada ao crédito tributário – a despeito de a execução fiscal também veicular crédito não tributário – em razão do volume de ações, sua importância e o regramento próprio constante no CTN. 1. A SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO EM RAZÃO DA SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO O crédito tributário é crédito público constituído nas formas definidas no Código Tributário Nacional (lançamento de ofício e lançamento por homologação, basicamente). Uma vez constituído, portanto, é crédito que goza de liquidez, certeza e exigibilidade. Há eventos, contudo, que têm como efeito jurídico a suspensão da exigibilidade do crédito tributário. A suspensão da exigibilidade significa a suspensão dos atos tendentes à cobrança do crédito pela Fazenda Pública1. Então, como resultado, tem-se que a suspensão da exigibilidade importa: (i) a suspensão do prazo prescricional de cobrança do crédito tributário e (ii) a suspensão do curso da execução fiscal. A prescrição, que será melhor trabalhada no próximo capítulo, tem por 1 . “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. AÇÃO ANTIEXACIONAL ANTERIOR À EXECUÇÃO FISCAL. DEPÓSITO INTEGRAL DO DÉBITO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO (ART. 151, II, DO CTN). ÓBICE À PROPOSITURA DA EXECUÇÃO FISCAL, QUE, ACASO AJUIZADA, DEVERÁ SER EXTINTA. [...] 2. É que as causas suspensivas da exigibilidade do crédito tributário (art. 151 do CTN) impedem a realização, pelo Fisco, de atos de cobrança, os quais têm início em momento posterior ao lançamento, com a lavratura do auto de infração. 3. O processo de cobrança do crédito tributário encarta as seguintes etapas, visando ao efetivo recebimento do referido crédito: a) a cobrança administrativa, que ocorrerá mediante a lavratura do auto de infração e aplicação de multa: exigibilidade-autuação; b) a inscrição em dívida ativa: exigibilidade-inscrição; c) a cobrança judicial, via execução fiscal: exigibilidade-execução. [...] 10. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008.” (SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. 1º Seção. Recurso Especial nº 1140956/SP. Relator: Ministro Luiz Fux. Unânime. Brasília, 24 de novembro de 2010, publicação em 03/12/2010. Disponível a partir de <http://www.stj.jus.br/webstj/Processo/Justica/>) fundamento a inércia do credor em exercer a sua pretensão. No caso do crédito tributário, a pretensão de cobrança é exercida por meio de ação processual de execução fiscal. Assim, por certo, se o crédito está com a exigibilidade suspensa, e, portanto, vedada está a adoção de atos tendentes à sua cobrança, não há falar em inércia do credor, pelo o que não flui o prazo de prescrição. Não flui o prazo da prescrição ordinária (do lançamento até o ajuizamento da execução fiscal), nem o prazo da prescrição intercorrente (aquela que se conta após o ajuizamento da execução fiscal). A segunda consequência da suspensão da exigibilidade do crédito, que mais de perto importa ao presente estudo, é a suspensão do curso do processo de execução fiscal. Como visto, o processo de execução é o meio pelo o qual o credor obtém a tutela jurisdicional do Estado para satisfazer a sua pretensão de cobrança contra o devedor. Se essa pretensão de cobrança se encontra impedida, não há razão para o prosseguimento do meio processual que se utiliza para atingir tal fim. Assim, para além das causas processuais, a suspensão do processo se impõe diante da suspensão da exigibilidade do próprio crédito tributário objeto da execução fiscal. As hipóteses de suspensão da exigibilidade constam nos incisos do art. 151 do CTN: (i) a moratória, (ii) o depósito do montante integral, (iii) a concessão de liminar em mandado de segurança, (iv) a concessão de liminar ou tutela antecipada em outras espécies de ação judicial e (v) o parcelamento. 1.1. O parcelamento e a moratória A moratória é a dilação do prazo de vencimento do tributo, ao passo que o parcelamento é a dilação do prazo de pagamento do tributo. A consequência de tal distinção é que, na moratória, porque o vencimento mesmo da obrigação foi postergado, não há cobrança de juros e multa de mora. No parcelamento, incluem-se, salvo disposição de lei em contrário (favor legal), juros e multa de mora que serão pagos, com o principal, pelo número de parcelas definidas na lei concessiva do parcelamento (art. 155-A, § 1º, CTN). O CTN fala em moratória concedida em caráter geral e em caráter individual. Na verdade, do ponto de vista da dogmática jurídica, a moratória é sempre concedida em caráter geral, porque prevista em lei e nas condições exigidas em lei ao seu gozo, sob pena de afronta ao princípio da legalidade e da igualdade. O que o CTN quer dizer com moratória em caráter geral é a concessão, por lei, da dilação do prazo de vencimento de um determinado tributo a todos os seus sujeitos passivos. A moratória em “caráter individual” significa a moratória concedida a uma parte dos sujeitos passivos, àqueles que cumpram com os requisitos exigidos em lei para obterem o favor legal. A doutrina associa a moratória a hipóteses de exceção em razão de fatores naturais (calamidades em geral) e econômicos (crises, desabastecimento)2. Assim, quando não for o caso de moratória em “caráter geral”, deve-se observar, na lei concessiva de moratória para parte dos contribuintes, como em todas as leis tributárias, o princípio da igualdade, que exige que a finalidade a ser alcançada pela lei concessiva de moratória a apenas parte dos contribuintes seja juridicamente válida, o que significa que, por força de argumentos fáticos e jurídicos, mostre-se a necessidade de concessão de moratória para aquele grupo específico de contribuintes. Além disso, a igualdade exige que o critério de desigualação eleito mantenha relação de pertinência com essa finalidade3. Mesmo antes da edição da LC nº 104⁄01, que inseriu o inciso VI ao art. 151 do CTN, era entendimento tranquilo na doutrina e na jurisprudência de que o parcelamento dava causa à suspensão da exigibilidade do crédito tributário4. Entende-se o parcelamento como contido na moratória. O parcelamento é concedido por meio de lei para o pagamento diferido de créditos tributários vencidos, ou seja, o prazo de vencimento não se altera, o que se altera é o prazo de pagamento. Trata-se de favor legal; portanto,a lei que concede o parcelamento tem ampla margem de discricionariedade para estabelecer os 2 . TORRES, Ricardo Lobo. Curso de Direito Financeiro e Tributário. 17. Ed. (atual. Até 31.12.2009). Rio de Janeiro: Renovar, 2010. p. 287-288. 3 . Para um conceito analítico de igualdade e a aplicação do princípio da igualdade no direito tributário, consulte-se a obra de: ÁVILA, Humberto. Teoria da Igualdade Tributária. São Paulo: Malheiros, 2008. 4 . Nesse sentido: PAULSEN, Leandro. Direito tributário: Constituição e Código Tributário à luz da doutrina e da jurisprudência. 12. Ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora; ESMAFE, 2010. p. 1041-1042. requisitos a serem cumpridos para o gozo desse benefício (art. 155-A, § 3º, CTN). Deve a lei receber interpretação restritiva a teor do art. 111, inciso I, do CTN. É bastante comum, notadamente na esfera federal, a suspensão da execução fiscal em razão da concessão de parcelamento do débito exequendo. Uma importante questão que se coloca é saber se as garantias processuais (penhora) até então constituídas permanecem no período de suspensão da execução ou são desconstituídas em razão da suspensão da exigibilidade do crédito tributário. A resposta deve ser primeiramente buscada na lei concessiva do parcelamento: em geral, a lei regulamenta essa questão, estabelecendo, de regra, a manutenção das garantias processuais já existentes. Problema jurídico haverá na ausência de regulação legal. A questão é saber qual a regra: a manutenção ou a desconstituição das garantias existentes? Parece-nos que a resposta mais adequada à natureza do instituto da suspensão da exigibilidade é a da manutenção das garantias processuais existentes. Com efeito, a suspensão da exigibilidade é evento que sobrevém no curso da existência do crédito tributário para impedir momentaneamente a sua exigência pelo credor. Trata-se, portanto, de ato jurídico com eficácia “ex nunc”, de paralisar os atos tendentes à cobrança do crédito tributário desde quando verificada a ocorrência da causa suspensiva. Não se trata de ato desconstitutivo da situação do crédito até então existente. É um evento que simplesmente suspende a exigibilidade do crédito desde então. Em nada altera o estado do crédito até aquele momento. Assim, se ao crédito foram acrescidas garantias, elas restam mantidas com a superveniência da causa suspensiva da sua exigibilidade. Ainda, parece-nos ser este o entendimento mais compatível com o entendimento da relação obrigacional como uma totalidade e como um processo, desenvolvido no direito privado e aplicável à relação obrigacional tributária, tendo como distinção o fato de a relação obrigacional tributária ser totalmente regida pela lei5. A obrigação como um todo permite que se visualize 5 . Na doutrina nacional, a obra pioneira é de COUTO E SILVA, Clóvis Veríssimo do. A obrigação como processo. Rio de Janeiro: Editora FGV, 2007. Bastante esclarecedora é a obra de SILVA, Jorge Cesa a relação obrigacional acrescida da relação de garantia que veio a se formar no curso da execução fiscal com a penhora dos bens do devedor. A obrigação como um processo chama atenção a que a obrigação vai sofrendo alterações no tempo sem deixar de existir em seus elementos essenciais. A constituição de uma garantia processual é modificação que se agrega à relação obrigacional tributária original. A superveniência de causa suspensiva da exigibilidade é outra alteração na relação obrigacional originária, que tem como efeito suspender os atos tendentes à cobrança (exigência) da obrigação. Assim, a obrigação, como todo e processo, admite continuidade diante das alterações que venha a sofrer no tempo. 1.2. O depósito do montante integral do tributo em juízo O depósito do montante integral do tributo pelo valor devido à data do depósito é geralmente feito no bojo de ação declaratória de inexigibilidade ou ação anulatória de crédito já lançado6. O depósito é a única causa suspensiva que faz cessar a incidência de atualização monetária e juros de mora; se realizado antes do vencimento do tributo (em ação declaratória), impede a cobrança da multa de mora. As demais causas suspensivas, uma vez extintas, não impedem a normal cobrança dos encargos da mora, que fluem normalmente durante o período da suspensão da exigibilidade. Isso porque não é efeito da suspensão da exigibilidade impedir a fluência dos encargos da mora; ela apenas veda, temporariamente, a continuidade dos atos tendentes à cobrança do crédito, não a atualização do seu valor e o acréscimo de juros moratórios. Esse efeito jurídico não decorre da suspensão da exigibilidade, portanto; é efeito jurídico próprio do depósito do montante integral do tributo, que produz a suspensão da exigibilidade do crédito e faz cessar a fluência de atualização monetária e juros de mora. Tal decorre expressamente do art. 9º, § 4º, da Lei nº 6.830⁄80 (7). Ferreira da. A boa-fé e a violação positiva do contrato. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. 6 . Conforme Súmula STJ nº 112: “O depósito somente suspende a exigibilidade do crédito tributário se for integral e em dinheiro”. 7 . “Art. 9º – Em garantia da execução, pelo valor da dívida, juros e multa de mora e encargos indicados na A real razão para a cessação de atualização e juros de mora pelo depósito do montante integral, do ponto de vista econômico-financeiro, está na imediata disponibilização do valor depositado à Fazenda Pública ou na garantia de que a remuneração do valor, pelo banco depositário, seja feita nos mesmos índices de atualização do crédito tributário. É o que acontece com a União: os depósitos judiciais de tributos federais são regulados pela Lei nº 9.703⁄08, que contém previsão de imediato repasse dos valores depositados para Conta Única do Tesouro Nacional (art. 1º, § 2º). Ou seja, o valor fica, desde logo, disponível para uso da União. No caso dos depósitos realizados perante a Justiça estadual, em que o destino dos depósitos e a forma de remuneração devem ser disciplinados por ato normativo estadual, pode haver diferença, ao final, entre o valor depositado tal como corrigido e o valor que seria devido pela aplicação do índice de correção e da taxa de juros previstos na lei tributária (municipal ou estadual, com aplicação subsidiária do art. 161, § 1º, CTN). Nesse caso, apesar da diferença existente, prevalece a previsão normativa da Lei nº 6.830⁄80. Até porque não se pode opor ao administrado a responsabilidade por uma questão de diferenças de índices de remuneração que compete ao Poder Público regular. Desse efeito de fazer cessar a incidência de atualização e juros é que se extrai a utilidade da realização do depósito na via administrativa. Com efeito, não se exige mais depósito prévio ou arrolamento de bens da parte do contribuinte para poder recorrer na via administrativa8. Se o devedor faz o depósito, é para obter esse efeito particular de liberação do pagamento de correção monetária e juros de mora, já que a suspensão da exigibilidade decorre do ato de impugnação administrativa (art. 151, inciso III, CTN). Na via judicial, como dito, é comum o depósito para a suspensão da Certidão de Dívida Ativa, o executado poderá: [...] § 4º – Somente o depósito em dinheiro, na forma do artigo 32, faz cessar a responsabilidade pela atualização monetária e juros de mora.” 8 . A matéria restou definitivamente pacificada, e com força vinculante erga omnes, com a edição da Súmulavinculante nº 21 pelo STF (sessão Plenária de 29⁄10⁄2009): “É inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo”. exigibilidade do crédito (e seu efeito próprio de cessação da atualização e juros) em ações declaratórias cumuladas com pedido condenatório e em ações anulatórias. Nada impede que o depósito se dê na ação de embargos à execução fiscal ou em medida cautelar. O depósito em ação de embargos, porém, não é muito comum em razão da vulgarização da concessão de efeito suspensivo aos embargos diante de penhora regular, tema que será tratado adiante. A jurisprudência e a doutrina são assentes em afirmar que o depósito do valor do tributo é direito subjetivo do contribuinte9. Para além disso, grande parte da jurisprudência entende que o depósito do tributo em juízo produz, como efeito automático e necessário, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, independentemente de decisão judicial. Entendemos que o ponto merece nova reflexão. Se é certo que o contribuinte possui direito subjetivo a efetuar depósito em juízo, não nos parece correto afirmar que do depósito decorra, de forma automática e necessária, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário. Com efeito, não é porque se está diante de um pretenso direito subjetivo que dele decorrerá automaticamente o efeito jurídico da hipótese normativa (suspensão da exigibilidade do crédito tributário). Em todo o processo, a função jurisdicional consiste justamente em aferir se a parte cumpre com os requisitos normativos (hipótese de incidência da norma) para que lhe possa ser reconhecido o direito subjetivo que alega possuir (pretensão), autorizando, assim, a produção de efeitos próprios da norma que confere o direito à parte (consequência jurídica da norma). Não é diferente com o direito subjetivo ao 9 . “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. IPTU. DEPÓSITO INTEGRAL. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. ART. 151, II, DO CTN. 1. A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que "o depósito de que trata o art. 151, II, do CTN constitui direito subjetivo do contribuinte, que pode efetuá-lo tanto nos autos da ação principal quanto em Ação Cautelar, sendo desnecessária a autorização do Juízo. É facultado ao sujeito passivo da relação tributária efetivar o depósito do montante integral do valor da dívida, a fim de suspender a cobrança do tributo e evitar os efeitos decorrentes da mora, enquanto se discute na esfera administrativa ou judicial a exigibilidade da exação" (AgRg no REsp 517937/PE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/04/2009, DJe 17/06/2009)” (SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. 2º Turma. Recurso Especial nº 1289977/SP. Relator: Ministro Mauro Campbell Marques. Unânime. Brasília, 06 de dezembro de 2011, publicação em 13/12/2011. Disponível a partir de <http://www.stj.jus.br/webstj/Processo/Justica/>) depósito do montante do tributo em juízo. O Judiciário deverá, portanto, analisar as condições em que é realizado o depósito e, naturalmente, poderá indeferi-lo ou negar-lhe o efeito de suspensão da exigibilidade do crédito tributário10. O que se pode discutir é a extensão do controle judicial sobre os depósitos realizados pela parte. Mas aí se tem uma discussão posterior, assentado que esteja (previamente) a irrecusável competência do Judiciário em controlar o depósito realizado nos autos. No que toca à extensão do controle, entendemos que se deva separar: o controle diante de um lançamento já efetuado, em ações anulatórias, e diante de uma ação declaratória de inexigibilidade em que o contribuinte realize o depósito nos autos. Quando já se tem um lançamento efetuado (lançamento de ofício), está o crédito tributário constituído, de forma que é de conhecimento do juízo o valor do crédito. Nessa hipótese, o controle sobre o depósito recai sobre: (i) a legitimidade do depositante e (ii) sobre o valor depositado. Dado que o valor é conhecido, pela já existência de lançamento, competirá ao julgador analisar se o valor depositado corresponde ao montante integral do tributo, que é a hipótese de incidência da norma do art. 151, inciso II, do CTN. De outra parte, quando o contribuinte ingressa em juízo para buscar a declaração da inexigibilidade de um tributo, fazendo o depósito do seu valor nos autos, esse ato equivale ao lançamento por homologação 11 . Nessa hipótese, 10 . Nesse sentido, sentença proferida pelo juízo federal de Carazinho⁄RS em que, tendo julgado improcedente ação declaratória, determinou a cessação dos depósitos nos autos, devendo haver normal recolhimento na via administrativa, de onde se extrai: “Quanto aos depósitos judiciais, ofertados pela Parte Autora com base no art. 151, II, do CTN, tenho por indeferir a suspensão da exigibilidade do tributo em tela. Com o advento do art. 273 do CPC, através da redação dada pela Lei nº 8.952/94, entendo que as medidas liminares, visando à suspensão da exigibilidade da exação, não podem ser concedidas sem o exame conjunto dos dispositivos das legislações processual e tributária. Isso porque, sem que haja verossimilhança, não se tem como aceitar o depósito por si só, até mesmo porque não cabe ao Judiciário suprimir as atribuições da Receita Federal, Estadual e/ou Municipal. Em suma, se a suspensão da exigibilidade deve ser fundamentada na aplicação conjunta dos arts. 273 do CPC e 151, II, do CTN, é natural que, na ausência de um dos dispositivos, haja o indeferimento/revogação da medida.” (JUSTIÇA FEDERAL DA 4ª REGIÃO. Subseção Judiciária de Carazinho⁄RS. Sentença no Processo nº 2009.71.18.001653-9/RS. Juiz Federal Felipe Veit Leal. Carazinho, 27 de março de 2012, publicação em 10/04/2012. Disponível a partir de <http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/acompanhamento/>) 11 . “RECURSO ESPECIAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRIBUTÁRIO. DEPÓSITO DO MONTANTE admite-se a restrição do controle judicial propagada pela doutrina e pela jurisprudência. Entendemos que o controle deve ficar restrito à análise da legitimidade do depositante. Isso porque, de fato, não cabe ao julgador analisar a correção do valor depositado nos autos pelo contribuinte. A tarefa de controle do lançamento por homologação cabe ao Fisco, que poderá lançar a diferença, e não ao Judiciário. Poderá ocorrer, portanto, que o crédito não esteja com a exigibilidade suspensa, mas então por força de ato de lançamento da diferença pelo Fisco, caso em que o Fisco deverá recusar ao contribuinte a expedição de CND. Veja-se que nas duas hipóteses, compete ao Judiciário o controle sobre a legitimidade do depositante. Com isso, queremos dizer que, em qualquer caso, é preciso verificar se o depositante é o contribuinte do tributo e tem legitimidade para o pedido condenatório. Com efeito, o depósito é feito para, ao final da ação, ser levantado pelo contribuinte, se vencedor, ou convertido em renda para a Fazenda Pública, se vencido. Assim, em todas as ações judiciais em que se realiza o depósito, há uma eficácia condenatória no pedido. Nesse sentido, está legitimado a realizar o depósito o sujeito passivo que tenha legitimidade para o pedido condenatório. O sujeito passivo com legitimidade para o pedido condenatório é, via de regra, o contribuinte, e não o responsável tributário, tal como definido no CTN12. Dada a amplitude do conceito de INTEGRAL. ART. 151, II, DO CTN. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. CONVERSÃO EM RENDA. DECADÊNCIA. 1. Com o depósito do montante integral, tem-se verdadeiro lançamento por homologação. O contribuintecalcula o valor do tributo e substitui o pagamento antecipado pelo depósito, por entender indevida a cobrança. Se a Fazenda aceita como integral o depósito, para fins de suspensão da exigibilidade do crédito, aquiesceu expressa ou tacitamente com o valor indicado pelo contribuinte, o que equivale à homologação fiscal prevista no art. 150, § 4º, do CTN.” (SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. 2º Turma. Agravo Regimental no Recurso Especial nº 1213319/SP. Relator: Ministro Castro Meira. Unânime. Brasília, 17 de maio de 2012, publicação em 28/05/2012. Disponível a partir de <http://www.stj.jus.br/webstj/Processo/Justica/>) 12 . “Sujeito passivo da obrigação principal, por seu turno, é gênero, abrangente de duas espécies: o contribuinte e o responsável. Com efeito, na letra do Código, o sujeito passivo da obrigação principal diz-se contribuinte “quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador” (art. 121, parágrafo único, I). Qualifica-se, porém, como responsável “quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei” (art. 121, parágrafo único, II). E o art. 128, que adiante analisaremos, dá a ideia de que o responsável deva ser alguém (um “terceiro”) vinculado ao fato gerador. Ambos, obviamente (o contribuinte e o responsável), são devedores de quantia em dinheiro, já que se trata de obrigação principal e esta tem sempre por conteúdo responsável tributário, a questão aqui é saber se o responsável tributário simplesmente repassa ao Fisco o valor do tributo que desconta do valor a ser pago ao contribuinte na operação entre ambos, quando, então, não arca com o ônus do tributo, pelo o que não possui legitimidade para a sua repetição em juízo13. Nessa hipótese, o juízo pode e deve indeferir o pedido de depósito do valor do tributo nos autos. A hipótese de incidência da norma exige que se analise a legitimidade ativa do depositante para que se atribua ao depósito o efeito de suspensão da exigibilidade do crédito. Isso ocorre, para darmos um exemplo, nas ações em que se discute a contribuição para o custeio da seguridade social devida pelos produtores rurais do art. 25 da Lei nº 8.212⁄91 (vulgarmente conhecido como FUNRURAL). As empresas adquirentes da produção e as cooperativas foram eleitas pelo legislador para recolherem o valor do tributo (responsáveis tributárias), o que fazem por meio do destaque do percentual do tributo sobre o valor devido aos produtores rurais pessoas físicas, recolhendo esse valor ao Fisco (art. 30, inciso IV, Lei n 8.212⁄91). Assim, conquanto tenham legitimidade para vir a juízo discutir a exigibilidade da contribuição ao FUNRURAL (pedido declaratório), não possuem legitimidade para a repetição desse valor (a legitimidade é dos produtores rurais pessoas físicas), pelo o que não podem fazer o depósito em juízo do montante integral do tributo, nem para suspender a sua exigibilidade, nem para, ao final da ação, levantarem o valor depositado, acaso exitosa a ação 14 . uma prestação pecuniária.” AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro. 18ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 324. 13 . Com efeito, é possível que o responsável tributário tenha legitimidade para o pedido condenatório, de repetição do indébito, quando arque diretamente com o ônus do tributo. Assim, por exemplo, o sócio- gerente a quem redirecionada a execução fiscal por força do art. 135, III, CTN, como responsável, tem legitimidade para discutir em juízo a exigibilidade do tributo fazendo o depósito do seu montante integral para os fins do art. 151. 14 . Acerca da legitimidade do adquirente de produção rural: “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO – FUNRURAL INCIDENTE SOBRE A COMERCIALIZAÇÃO DE PRODUTO AGRÍCOLA – LEGITIMIDADE ATIVA. 1. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a pessoa jurídica adquirente de produtos 1.3. A concessão de tutela antecipada ou medida liminar em ações judiciais Os incisos IV e V tratam do deferimento judicial de pedidos in limine litis de suspensão da exigibilidade do crédito tributário. Serão estudados na perspectiva da suspensão de uma execução fiscal já em curso, como efeito da suspensão da exigibilidade do crédito. Aqui a primeira distinção que precisa ser feita. Do ponto de vista da natureza dos institutos, é diferente a suspensão da exigibilidade do crédito determinada por decisão judicial proferida em ação ordinária (declaratória ou anulatória), cautelar ou mandado de segurança, que tenha, como um dos seus efeitos, a suspensão de eventual execução fiscal em curso, da suspensão da execução fiscal como único efeito de decisão judicial proferida em embargos à execução, na forma do art. 739-A, § 1º, CPC15. A decisão que recebe os embargos no efeito suspensivo tem como resultado unicamente a suspensão do curso da execução fiscal. A decisão que determina a suspensão da exigibilidade do crédito impede a sua inscrição em dívida ativa e o próprio ajuizamento da execução fiscal. Se a decisão for proferida já estando ajuizada a execução fiscal, a sua suspensão decorrerá da suspensão da exigibilidade do crédito tributário. Do ponto de vista do resultado, contudo, diante de duas situações em que já se tenha execução fiscal em curso, os dois institutos se assemelham. De fato, o atendimento aos requisitos do art. 739-A, § 1º, CPC, importa não apenas a rurais é responsável tributário pelo recolhimento da contribuição para o FUNRURAL sobre a comercialização do produto agrícola, tendo legitimidade tão-somente para discutir a legalidade ou constitucionalidade da exigência, mas não para pleitear em nome próprio a restituição ou compensação do tributo, a não ser que atendidos os ditames do art. 166 do CTN. 2. Na hipótese da contribuição previdenciária exigida do produtor rural incumbe ao adquirente de sua produção destacar do preço pago o montante correspondente ao tributo e repassá-lo ao INSS, de forma que, nessa sistemática, o adquirente não sofre diminuição patrimonial pelo recolhimento da exação, pois separou do pagamento ao produtor rural o valor do tributo. 3. Recurso especial não provido.” (SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. 2º Turma. Recurso Especial nº 961178/RS. Relator: Ministra Eliana Calmon. Unânime. Brasília, 07 de maio de 2009, publicação em 25/05/2009. Disponível a partir de <http://www.stj.jus.br/webstj/Processo/Justica/>) 15 . “Art. 739-A. Os embargos do executado não terão efeito suspensivo. § 1o O juiz poderá, a requerimento do embargante, atribuir efeito suspensivo aos embargos quando, sendo relevantes seus fundamentos, o prosseguimento da execução manifestamente possa causar ao executado grave dano de difícil ou incerta reparação, e desde que a execução já esteja garantida por penhora, depósito ou caução suficientes.” suspensão da execução fiscal, como também a obtenção de certidão positiva de débitos com efeito de negativa – CPD-EN (art. 206, CTN)16 – e a suspensão, para os créditos tributários federais, da inscrição no Cadastro Informativo de créditos não quitados do setor público federal – CADIN (art. 7º, I, Lei nº 10.522⁄02)17. Esses dois últimos efeitos – obtenção de CPD-EN e suspensão do CADIN – são efeitos próprios, regulares, naturais da suspensão da exigibilidade, a que a lei agrega aos casos de discussão judicial do débito com apresentação de garantia idônea e suficiente. Necessário, pois, observar a evolução da jurisprudência na admissão de ações ordinárias para a suspensão de execução fiscal e a construção de requisitos a tanto. A princípionão se admitia que o ajuizamento de ação ordinária ou qualquer outra espécie de ação, à exceção da ação de embargos à execução, pudesse suspender o curso da execução fiscal, aplicando-se, subsidiariamente, o disposto no art. 585, § 1º, CPC18 19. Depois, o Superior Tribunal de Justiça passou a entender que é admissível que a ação ordinária possa fazer as vezes de embargos, justamente por buscar a declaração de inexistência de relação jurídico-tributária ou de nulidade do lançamento, objeto próprio da ação de embargos, razão pela qual se deve admitir que a ação ordinária possa suspender 16 . “Art. 206. Tem os mesmos efeitos previstos no artigo anterior a certidão de que conste a existência de créditos não vencidos, em curso de cobrança executiva em que tenha sido efetivada a penhora, ou cuja exigibilidade esteja suspensa.” 17 . “Art. 7o Será suspenso o registro no Cadin quando o devedor comprove que: I – tenha ajuizado ação, com o objetivo de discutir a natureza da obrigação ou o seu valor, com o oferecimento de garantia idônea e suficiente ao Juízo, na forma da lei;” 18 . “§ 1º A propositura de qualquer ação relativa ao débito constante do título executivo não inibe o credor de promover-lhe a execução.” 19 . Nesse sentido: “PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO E ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO FISCAL. IMPOSSIBILIDADE. 1. A simples propositura de ação de consignação em pagamento ou ação ordinária objetivando tornar inexigível o título executivo não tem o condão de suspender a execução. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.” (SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. 1º Turma. Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº 606886/SP. Relator: Ministra Denise Arruda. Unânime. Brasília, 22 de março de 2005, publicação em 11/04/2005. Disponível a partir de <http://www.stj.jus.br/webstj/Processo/Justica/>) a execução fiscal, tal como os embargos20. Seguindo nessa linha, o STJ passou a exigir da ação ordinária substitutiva dos embargos o cumprimento do mesmo requisito para a suspensão da execução fiscal, qual seja, a garantia do juízo21 22. 20 . O leading case se deu no julgamento de um conflito de competência pelo Min. Teori Albino Zavascki: “PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL E AÇÃO ANULATÓRIA DO DÉBITO. CONEXÃO. 1. Se é certo que a propositura de qualquer ação relativa ao débito constante do título não inibe o direito do credor de promover-lhe a execução (CPC, art. 585, § 1º), o inverso também é verdadeiro: o ajuizamento da ação executiva não impede que o devedor exerça o direito constitucional de ação para ver declarada a nulidade do título ou a inexistência da obrigação, seja por meio de embargos (CPC, art. 736), seja por outra ação declaratória ou desconstitutiva. Nada impede, outrossim, que o devedor se antecipe à execução e promova, em caráter preventivo, pedido de nulidade do título ou a declaração de inexistência da relação obrigacional. 2. Ações dessa espécie têm natureza idêntica à dos embargos do devedor, e quando os antecedem, podem até substituir tais embargos, já que repetir seus fundamentos e causa de pedir importaria litispendência. 3. Assim como os embargos, a ação anulatória ou desconstitutiva do título executivo representa forma de oposição do devedor aos atos de execução, razão pela qual quebraria a lógica do sistema dar-lhes curso perante juízos diferentes, comprometendo a unidade natural que existe entre pedido e defesa. 4. É certo, portanto, que entre ação de execução e outra ação que se oponha ou possa comprometer os atos executivos, há evidente laço de conexão (CPC, art. 103), a determinar, em nome da segurança jurídica e da economia processual, a reunião dos processos, prorrogando-se a competência do juiz que despachou em primeiro lugar (CPC, art. 106). Cumpre a ele, se for o caso, dar à ação declaratória ou anulatória anterior o tratamento que daria à ação de embargos com idêntica causa de pedir e pedido, inclusive, se garantido o juízo, com a suspensão da execução.” (SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. 1º Seção. Conflito de Competência nº 38045/MA. Relator: Ministra Eliana Calmon. Relator p⁄ acórdão Min. Teori Albino Zavascki. Decisão por maioria. Brasília, 12 de novembro de 2003, publicação em 09/12/2003. Disponível a partir de <http://www.stj.jus.br/webstj/Processo/Justica/>) 21 . “TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. AÇÃO DESCONSTITUTIVA DO TÍTULO. CONEXÃO. SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO. 1. A Primeira Seção reconhece a possibilidade de ocorrer conexão até mesmo entre a ação desconstitutiva de título e a execução. 2. Contudo a suspensão do executivo fiscal depende da garantia do juízo ou do depósito do montante integral do débito como preconizado pelo 151 do CTN. 3. Recurso especial improvido.” (SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. 2º Turma. Recurso Especial nº 747389/RS. Relator: Ministro Castro Meira. Unânime. Brasília, 09 de agosto de 2005, publicação em 19/09/2005. Disponível a partir de <http://www.stj.jus.br/webstj/Processo/Justica/>) 22 . Há precedentes do STJ mais restritivos, exigindo, para a suspensão da execução fiscal, o depósito integral do montante do tributo em juízo. A título ilustrativo: “PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. INCONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA DO IPTU PROGRESSIVO, DA TCLLP E DA TIP. AÇÃO ANULATÓRIA DE LANÇAMENTO FISCAL. PRESCRIÇÃO QÜINQÜENAL. APLICAÇÃO DO ART. 1º DO DECRETO 20.910/32. AJUIZAMENTO DE AÇÃO ANULATÓRIA DO LANÇAMENTO POSTERIOR À PROPOSITURA DO EXECUTIVO FISCAL. AUSÊNCIA DE EMBARGOS À EXECUÇÃO. POSSIBILIDADE. Essa interpretação se forjou antes da edição da Lei nº 11.382⁄06 que inseriu o art. 739-A no CPC, período em que os embargos tinham, de regra, o efeito de suspender a execução fiscal diante de penhora suficiente. O art. 739-A, CPC, aplicável subsidiariamente às execuções fiscais, passou a estabelecer, como regra, que os embargos não possuem efeito suspensivo23. A concessão do efeito suspensivo depende da apreciação judicial quanto ao atendimento de três requisitos cumulativos: (i) a qualidade do direito apresentado em juízo (fumus boni iures), (ii) perigo de dano irreparável ou de difícil reparação com o prosseguimento da execução (periculum in mora) e (iii) a garantia da execução por penhora, depósito ou caução suficientes. Agora, o CTN admite que a suspensão da exigibilidade do crédito possa se dar simplesmente com o deferimento de tutela antecipada ou liminar em quaisquer espécies de ação judicial. Em se analisando os requisitos para o deferimento de tutela antecipada em ação ordinária (art. 273, CPC)24, em ação cautelar (art. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INDICAÇÃO DE DISPOSITIVO NÃO DEBATIDO NA INSTÂNCIA "A QUO" (ART 267, VI, DO CPC). VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. [...] 8. Nesse segmento, tem-se que, para que a ação anulatória tenha o efeito de suspensão do executivo fiscal, assumindo a mesma natureza dos embargos à execução, faz-se mister que seja acompanhada do depósito do montante integral do débito exeqüendo, porquanto, ostentando o crédito tributário o privilégio da presunção de sua veracidade e legitimidade, nos termos do art. 204, do CTN, a suspensão de sua exigibilidade se dá nos limites do art. 151 do mesmo Diploma legal. (Precedentes: REsp n.º 747.389/RS, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 19/09/2005; REsp n.º 764.612/SP, Rel. Min. José Delgado, DJ de 12/09/2005; e REsp n.º 677.741/RS, Rel Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 07/03/2005). [...] (SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. 1º Turma. Recurso Especial nº 925677/RJ. Relator: Ministro
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